OGH 4Ob217/13k

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei an das Gericht zweiter Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten im Verfahren über die Berufung der klagenden Partei.

Text

Begründung

Die Parteien standen in Geschäftsbeziehung beim Vertrieb und der Wartung von Software. Zwischen ihnen ist strittig, ob der Beklagte Handelsvertreter und Erfüllungsgehilfe der Klägerin oder aber selbständiger Vertriebshändler und Wartungsunternehmer war. Der Kläger veräußerte sein Unternehmen ‑ und damit auch die Kundendaten ‑ um 60.000 EUR an ein drittes Unternehmen, wovon die Klägerin zunächst nichts erfuhr, weil im „Außenverhältnis“ weiterhin alles über den Beklagten abgewickelt wurde. Später schloss die Klägerin mit dem dritten Unternehmen selbst einen Vertrag, aufgrund dessen sie zunächst höhere Zahlungen erhielt als vorher vom Beklagten. Allerdings führte das dritte Unternehmen auch ein Konkurrenzprodukt, das sie den früheren Kunden der Klägerin anbot. Das führte auch zur Auflösung dieses Vertrags.

Die Klägerin begehrt (restlich) 80.669,55 EUR. Sie habe mit dem Beklagten ‑ im Wesentlichen mündlich ‑ einen Handelsvertretervertrag geschlossen. Dabei sei der ursprünglich mit dem Vater des Beklagten bestehende Vertrag übernommen worden. Der Vertrag habe die Vermittlung von Lizenz‑ und Wartungsverträgen erfasst; Vertragspartner sei jeweils die Klägerin geworden. Die Wartungsarbeiten habe der Beklagte als Erfüllungsgehilfe der Klägerin erbracht. Entgegen den sich aus dem Handelsvertretervertrag ergebenden Geheimhaltungs‑ und Interessenwahrungspflichten habe der Beklagte sein Unternehmen, das im Kern aus dem Kundenstock bestanden habe, an das dritte Unternehmen veräußert. Das begründe einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses von 60.000 EUR. Ein weiterer Anspruch auf 20.669,55 EUR ergebe sich daraus, dass der Beklagte die Klägerin nicht über die Veräußerung seines Unternehmens informiert habe. Die Klägerin habe mit dem dritten Unternehmen später eine Vereinbarung getroffen, die zu höheren Zahlungen als jenen des Beklagten geführt habe. Hätte sie vom Verkauf gewusst, hätte sie eine solche Vereinbarung schon früher geschlossen und diese Zahlungen früher lukriert. Die Differenz zwischen den Zahlungen des Klägers und den (fiktiven) Zahlungen des dritten Unternehmens sei der Schaden der Klägerin. Hätte sich das dritte Unternehmen geweigert, den Vertrag abzuschließen, dann hätte die Klägerin selbst die Betreuung der Kunden übernommen und (zumindest) diese Erträge gehabt. Zudem sei der Beklagte ohnehin auch aufgrund der mit ihm geschlossenen Vereinbarung verpflichtet gewesen, Beträge in dieser Höhe zu zahlen; dass die Klägerin sie nicht von vornherein von ihm eingefordert habe, sei ein bloßes Entgegenkommen gewesen. Sollte kein Handelsvertreter­vertrag vorgelegen haben, seien auf den dann bestehenden Vertriebsvertrag dessen Grundsätze analog anzuwenden.

Der Beklagte wendet ein, nicht Handelsvertreter, sondern Vertragshändler gewesen zu sein und die Wartungsverträge im eigenen Namen abgeschlossen zu haben. Daher sei es ihm freigestanden, (auch) den Kundenstock zu veräußern. Mangels Vertragsverletzung bestehe daher kein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses oder Ersatz eines angeblichen Schadens. Die Höhe der von ihm geleisteten Zahlungen sei so vereinbart gewesen, sodass die 20.669,55 EUR auch auf dieser Grundlage nicht gebührten.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte unter anderem fest, dass

‑ der Beklagte mit der Klägerin (nur) einen Vertriebsvertrag abgeschlossen habe,

‑ er auf dieser Grundlage Kauf‑ und Wartungsverträge über die Software der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen habe,

‑ er allein entscheiden habe können, an wen er die Software der Klägerin verkaufte,

‑ kein Wettbewerbsverbot vereinbart gewesen sei,

‑ die Beklagte nicht weisungsbefugt gewesen sei und keine Kontroll- oder Einsichtsrechte gehabt habe,

‑ die Parteien einen Distributionsbeitrag vereinbart hatten, den der Beklagte in der vereinbarten Höhe geleistet habe,

‑ das dritte Unternehmen nicht bereit gewesen wäre, der Klägerin die später gezahlten Beträge schon früher zu zahlen.

Auf dieser Grundlage nahm das Erstgericht an, dass nur ein Vertragshändlervertrag bestanden habe, aus dem keine Interessenwahrungspflicht des Beklagten abgeleitet werden könnte. Der Beklagte habe den vertraglich vereinbarten Betrag bezahlt; die Klägerin habe diese Vereinbarung nicht angefochten.

In der Berufung bekämpfte die Klägerin die oben genannten Feststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme jener, wonach ein bestimmter Distributionsbeitrag vereinbart und vom Beklagten auch gezahlt worden sei. Weiters erhob sie eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge.

Das Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Von den bekämpften Feststellungen übernahm es nur jene zur fehlenden Bereitschaft des dritten Unternehmens, die später mit der Klägerin vereinbarten Entgelte schon früher zu bezahlen. Die weiteren Beweisrügen erledigte es mangels Relevanz bzw wegen ‑ allerdings nicht näher dargestellter ‑ fehlender gesetzmäßiger Ausführung nicht. Die Forderung von 60.000 EUR habe die Klägerin nicht ausreichend konkretisiert, da sie nicht dargelegt habe, „in welchem Umfang der Beklagte durch den Verkauf seines Einzelunternehmens [...] (unrechtmäßig) bereichert“ sei. Schon deswegen bestehe der Anspruch nicht. Für den weiteren Klagebetrag fehle die Kausalität, weil das dritte Unternehmen den Vertrag nicht früher geschlossen hätte. Aus diesen Gründen sei unerheblich, ob der Beklagte Handelsvertreter oder Vertragshändler der Klägerin gewesen sei und welche Pflichten sich aus dem Vertragsverhältnis in Bezug auf den Kundenstamm ergeben hätten.

In ihrer gegen diese Entscheidung gerichteten außerordentlichen Revision macht die Klägerin geltend, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen Abweisungsgründe nicht trügen. Die Höhe der beim Beklagten eingetretenen Bereicherung ergebe sich aus dem Erlös des Unternehmensverkaufs. Die Annahme von Unschlüssigkeit sei eine Überraschungsentscheidung. Bei der gebotenen Erörterung hätte sie vorgebracht, dass der Wert des Einzelunternehmens ausschließlich im Kundenstock bestanden habe. Das Schadenersatzbegehren sei auch darauf gestützt gewesen, dass die Klägerin bei Kenntnis der Vertragsverletzung durch den Beklagten und darauf folgender Auflösung des Vertrags selbst die höheren Profite gemacht hätte. Insofern liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen hat, dass es auf die strittigen Feststellungen des Erstgerichts nicht ankomme; sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Die Berechtigung des Begehrens auf Zahlung von 60.000 EUR hängt davon ab, ob auf das Verhältnis zwischen den Parteien Handelsvertreterrecht anzuwenden ist.

1.1. Der Handelsvertreter hat nach § 5 HVertrG das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen. In diesem Zusammenhang ist er zur Wahrung der Geschäfts‑ und Betriebsgeheimnisse verpflichtet (Nocker, Kommentar zum Handelsvertretergesetz [2009] § 5 Rz 51; Petsche/Petsche-Demmel, Handelsvertretergesetz [2008] § 5 Rz 22). Zu den Betriebsgeheimnissen gehören grundsätzlich auch die Kundenlisten (Nocker aaO § 5 Rz 53 f; Petsche/Petsche-Demmel aaO § 5 Rz 23; vgl zu § 90 dHGB von Hoyningen-Huene in MüKo HGB, § 90 Rz 23 ff; Hopt, Handelsvertreterrecht⁴ [2009] § 90 Rz 2; ausführlich und mwN I ZR 28/06 = GRUR 2009, 603 - Versicherungsvertreter). Dass es sich dabei um Geheimnisse des Geschäftsherrn handelt, folgt schon daraus, dass der Handelsvertreter im Namen und auf Rechnung des Geschäftsherrn tätig wird; auch die Kundenlisten „gehören“ daher dem Geschäftsherrn (Nocker aaO § 5 Rz 90).

1.2. Gibt der Handelsvertreter die Kundenlisten gegen Entgelt an Dritte weiter, hat er den Erlös nach § 1009 ABGB dem Geschäftsherrn herauszugeben. Nach dieser Bestimmung ist der Machthaber zur Herausgabe des gesamten Nutzens verpflichtet, den er durch die Geschäftsbesorgung erlangt hat (Apathy in Schwimann ³ § 1009 Rz 17; P. Bydlinski in KBB³ § 1009 Rz 4; beide mwN). Zwar wurden darunter in der Rechtsprechung bisher in erster Linie Vorteile verstanden, die mit den vom Machthaber vermittelten Geschäften zusammenhingen, also etwa Verkaufserlöse (3 Ob 120/01w = RdW 2002, 536; 1 Ob 46/11p = JBl 2011, 713), Kursgewinne (1 Ob 808/52 = SZ 25/286), Zinsen (3 Ob 3/26 = SZ 8/18) oder von Dritten gewährte Nachlässe und Provisionen (5 Ob 764/78 = SZ 52/158, 9 ObA 206/92 = SZ 65/120; 6 Ob 110/07f = ÖBA 2008, 475). Es ist jedoch nicht erkennbar, warum § 1009 ABGB nicht auch jenen Vorteil erfassen sollte, den der Machthaber aus der rechtswidrigen Verwertung von Geschäftsgeheimnissen des Machtgebers ‑ hier also der Kundenlisten ‑ gezogen hat. Denn der Vermögenswert solcher Geheimnisse ist zwischen den Vertragspartnern ebenso wie Erlöse oder Provisionen aus vom Machthaber geschlossenen Verträgen dem Geschäftsherrn zugewiesen; es besteht kein Anlass, diese Vorteile verschieden zu behandeln. Abgesehen davon müsste der Machthaber den von ihm erzielten Vorteil ‑ eben wegen der Zuweisung des Vermögenswerts an den Machtgeber ‑ schon aus bereicherungsrechtlichen Gründen herausgeben (§ 1041 ABGB).

1.3. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin aber schon in erster Instanz ein schlüssiges Vorbringen zum Anspruch auf Zahlung von 60.000 EUR erstattet. Denn sie hat mit hinreichender Deutlichkeit vorgebracht, dass der Erlös der Unternehmensveräußerung durch den Beklagten im Wesentlichen darauf beruht habe, dass das dritte Unternehmen nun auf den Kundenstamm der Klägerin zugreifen konnte. Dieses Begehren kann daher nicht wegen fehlender Schlüssigkeit abgewiesen werden. Vielmehr ist entscheidend, ob es eine im Handelsvertreterrecht begründete Geheimhaltungspflicht des Beklagten gab, deren Verletzung zu einem Anspruch nach § 1009 ABGB führte.

1.4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass ein Handelsvertreter den Erlös, den er durch die rechtswidrige Weitergabe von Geschäfts‑ oder Betriebsgeheimnissen des Geschäftsherrn erzielt hat, diesen nach § 1009 ABGB herauszugeben hat.

2. Auch das weitere Begehren auf Zahlung von 20.669,55 EUR hängt von den Verpflichtungen ab, die sich aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ergaben.

2.1. Die Klägerin hatte sich für diesen Anspruch auf drei Gründe gestützt: Zum einen behauptete sie eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Beklagten, die aber nach den insofern unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts nicht bestand. Die Vereinbarung eines geringeren Entgelts hat die Klägerin in erster Instanz tatsächlich nicht angefochten; zudem führte auch eine solche Anfechtung nicht zwingend zu einem Anspruch in der nun begehrten Höhe. Andererseits stützte sie sich darauf, dass sie bei Kenntnis der Pflichtverletzung durch den Beklagten den Handelsvertretervertrag gekündigt und dann höhere Erlöse lukriert hätte, und zwar entweder aufgrund eines Vertrags mit dem dritten Unternehmen oder aufgrund eigener Geschäftstätigkeit im bisher vom Beklagten betreuten Gebiet. Das Berufungsgericht hat seine abweisende Entscheidung ausschließlich darauf gestützt, dass das dritte Unternehmen nach den in diesem Punkt übernommenen Feststellungen des Erstgerichts einen solchen Vertrag nicht geschlossen hätte. Mit dem weiteren Argument, dass die Klägerin selbst entsprechende Erlöse erzielt hätte, hat es sich nicht befasst.

2.2. Damit ist aber auch dieser Teil des Begehrens noch nicht spruchreif. Denn es fehlen Feststellungen, ob es der Klägerin gelungen wäre, durch eigene Tätigkeit die höheren Erlöse zu erzielen. Traf das zu, hängt das Bestehen des Anspruchs davon ab, ob eine Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich für das Unterbleiben dieser Erlöse war. Insofern ist daher wieder das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien maßgebend. War der Beklagte nach § 5 HVertrG zur Interessenwahrung verpflichtet, so hätte er sie auch über die von ihm rechtswidrig vorgenommene Veräußerung der Kundendaten informieren müssen. In diesem Fall wäre die Klägerin zu einer fristlosen Kündigung nach § 22 Abs 2 Z 2 HVertrG (Vertrauensunwürdigkeit) berechtigt gewesen. Dies hätte ihr ermöglicht, selbständig im Gebiet des Beklagten tätig zu werden.

3. Damit hängt die Berechtigung beider Begehren davon ab, ob der Beklagte als Handelsvertreter für die Klägerin tätig geworden ist.

3.1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts wäre diese Frage eindeutig zu verneinen. Denn danach wurde der Beklagte nicht für die Klägerin tätig, sondern es bestand nur eine Vertriebsvereinbarung, in deren Rahmen der Beklagte auf eigene Rechnung Geschäfte mit seinen eigenen Kunden schloss. Unter diesen Umständen wäre er selbstverständlich berechtigt gewesen, sein Unternehmen und damit auch die Daten seiner Kunden an ein drittes Unternehmen zu veräußern. Dass bei der Wartung der EDV‑Programme der Klägerin deren Mitwirkung erforderlich gewesen sein mag, änderte daran nichts. Denn daraus ließe sich nicht ableiten, dass in Wahrheit die Klägerin Vertragspartnerin der Kunden des Beklagten geworden wäre; dasselbe Ergebnis konnte auch durch ein Zusammenwirken mehrerer, allenfalls auch konkludent geschlossener Verträge ‑ einerseits zwischen dem Beklagten und seinen Kunden, andererseits von ihm und/oder den Kunden mit der Klägerin ‑ erzielt werden.

3.2. Eine analoge Anwendung von Handelsvertreterrecht käme auf der Grundlage der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht in Betracht. Denn abgesehen von der wirtschaftlich selbständigen Stellung des Beklagten bestand auch nach den Behauptungen der Klägerin keine ausdrückliche Vereinbarung, wonach er ihr den Kundenstock überlassen müsste. Damit fehlt aber jeder Grund für die Annahme, dass dieser Kundenstock auch bei Nichtvorliegen eines Handelsvertreterverthältnisses inter partes der Klägerin zugeordnet gewesen wäre. Dass ein Vertragshändler auch bei bloß faktischem Überlassen des Kundenstamms einen Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG haben kann (3 Ob 85/02z), führt nicht dazu, dass er ohne darauf gerichtete Vereinbarung zu einem solchen Überlassen verpflichtet wäre.

4. Die Feststellungen zur Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien hat die Klägerin allerdings in der Berufung bekämpft. Das Berufungsgericht hat die Beweisrüge insofern ‑ aufgrund seiner Rechtsansicht folgerichtig ‑ nicht erledigt. Daher kann der Streit nicht abschließend entschieden werden. Vielmehr ist das angefochtene Urteil aufzuheben, und die Rechtssache ist zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der Klägerin an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Beweisrüge im noch offenen Umfang zu erledigen haben, wobei es gegebenenfalls auch nachvollziehbar darlegen müsste, warum und in welchen Punkten es diese für nicht gesetzmäßig ausgeführt hält. Übernimmt das Berufungsgericht die angefochtenen Feststellungen, wird das Urteil des Erstgerichts zu bestätigen sein. Ist demgegenüber aufgrund der Ergebnisse einer Beweiswiederholung ein Handelsvertretervertrag anzunehmen, wären in einem weiteren Schritt Feststellungen zu treffen, ob und gegebenenfalls welcher Teil des beim Unternehmensverkauf erzielten Erlöses auf die Überlassung der in diesem Fall der Klägerin zustehenden Kundendaten zurückzuführen war (oben 1.) und ob die Klägerin tatsächlich in der Lage gewesen wäre, bei pflichtgemäßen Verhalten des Beklagten einen höheren Ertrag zu erzielen. Insofern käme auch eine Aufhebung in die erste Instanz in Betracht.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.