OGH 3Ob556/85

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird in seinem bestätigenden Teil dahin abgeändert, daß auch das Klagebegehren, die beklagte Partei habe der klagenden Partei binnen 14 Tagen das Vollgatter System C zu übergeben, abgewiesen wird.

Die klagende Partei hat binnen 14 Tagen zu ersetzen:

1.) der beklagten Partei die mit 38.106,59 S (darin 2.960,B Barauslagen und 3.113,79 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz;

2.) dem Nebenintervenienten der beklagten Partei a) die mit 29.930,08 S (darin keine Barauslagen und 2.500,21 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, b) die mit 6.314,38

S (darin keine Barauslagen und 574,03 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und c) die mit 3.248,85 S (darin keine Barauslagen und 295,35 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 27.November 1971 verstorbene Franz A hatte zwei Sähne, den Kläger und den Nebenintervenienten. Er war unter anderem Eigentümer der Liegenschaften EZ 9 und 10 der KG Prailing. Zum Gutsbestand der ersten Liegenschaft gehört das Grundstück 1 Wald, zu dem der zweiten unter anderem das Grundstück 37/1 Garten.

Am 5.Oktober 1971 nahm Dr. Ewald Aichinger, öffentlicher Notar in Eberstein, einen Notariatsakt über einen zwischen Franz A und dem Kläger geschlossenen Dienstbarkeitsvertrag auf.

Unter 'Erstens' räumte Franz A dem Kläger auf dessen Lebensdauer das volle und uneingeschränkte Fruchtgenußrecht an dem genannten Waldgrundstück ein. Der Kläger sollte berechtigt sein, den gesamten schlagbaren Waldbestand jeweils nach Maßgabe der forstbehördlichen Schlägerungsbewilligung zu schlagen. Unter 'Zweitens' bekannte Franz A, daß die auf dem Gartengrundstück stehende Vollgattersäge Eigentum des Klägers sei, und räumte diesem als zukünftigem Eigentümer der Liegenschaft EZ 37 KG St.Oswald für sich und seine Rechtsnachfolger im Eigentum dieser Liegenschaft das immerwährende Recht ein, jenen Teil des Grundstücks 37/1 Garten, auf dem sich die Vollgattersäge befindet, und den anschließenden Lagerplatz mit der uneingeschränkten Zuund Abfahrt zu benützen. Unter 'Drittens' erteilte Franz A unter anderem die Bewilligung, daß in der EZ 10 KG Prailing die Einverleibung der Dienstbarkeit des Benützungsrechts und des Zugangs und der Zufahrt gemäß 'Zweitens' des Vertrages zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 37 KG St.Oswald, und zwar hinsichtlich des Grundstückes 37/1 Garten KG Prailing vorgenommen werden könne, was auch geschah. Im öffentlichen Buch wurde nicht angemerkt. daß die Vollgattersäge Eigentum des Klägers sei.

Mit der am 16.November 1981 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Verurteilung der beklagten Verlassenschaft, a) im Gutsbestandsblatt ihrer EZ 10 KG Prailing die Anmerkung zu bewilligen, daß das auf dem Grundstück 37/1 Garten dieser Liegenschaft aufgestellte Vollgatter System C nicht Eigentum des Liegenschaftseigentümers, sondern des Klägerse sei; b) zur 'Übergabe' des genannten Vollgatters an den Kläger. Das zweite Begehren begründete der Kläger damit, daß der Nebenintervenient, den er auf Unterlassung der Benützung seiner Vollgattersäge und auf Räumung der vom Dienstbarkeitsvertrag vom 5.Oktober 1971 erfaßten Teile des Grundstücks 37/1 KG Prailing geklagt habe, eingewendet habe, der Kläger sei nicht Eigentümer des Gatters gewesen, weil ihm dieses nicht übergeben worden sei. Um diesem - unbegründeten - Einwand zu begegnen, sehe sich der Kläger veranlaßt, von der Beklagten die neuerliche Übergabe des Gatters zu verlangen. Die beklagte Verlassenschaft beantragte die Abweisung dieser vom Kläger mit 60.000,-- S bewerteten Begehren. Sie wendete ein, daß Franz A dem Kläger im erwähnten Dienstbarkeitsvertrag kein Eigentumsrecht an dem Gatter zuerkannt oder ein solches anerkannt habe. Franz A habe das Vollgatter seinerzeit gekauft und auf seiner Liegenschaft aufstellen lassen. Der Kläger sei nicht Eigentümer dieses Gatters und dies auch nie gewesen, weshalb beide Klagebegehren unbegründet seien.

Der der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenient Helmut A beantragte ebenfalls die Abweisung der Klagebegehren. Er behauptete, daß ihm sein Vater die Liegenschaft EZ 10 KG Prailing übergeben habe, und daß er als Alleinerbe nach seinem Vater auch durch die zu erwartende Einantwortung Eigentümer dieser Liegenschaft werde. Schon vor dem mit seinem Vater am 9.6.1970 über die erwähnte Liegenschaft geschlossenen Übergabsvertrag habe er allein 'faktisch' das umstrittene Vollgatter benützt und sei deshalb schon längst dessen Eigentümer, während der Kläger oder die beklagte Partei dies nie gewesen seien. Franz A habe das Vollgatter von der Firma D gekauft und auf seiner Liegenschaft EZ 10 KG Prailing aufstellen lassen, dessen Zubehär es damit geworden sei.

Mit dem Übergabsvertrag vom 9.Juni 1970 habe Franz A den Nebenintervenienten mit der genannten Liegenschaft auch dessen Zubehär 'eigentümlich' übergeben. Seither sei das Gatter sein Eigentum. Franz A habe im Dienstbarkeitsvertrag vom 5.Oktober 1971 das Eigentumsrecht des Klägers am Gatter nicht anerkannt und hätte in diesem Vertrag auch nicht mehr über das Gatter verfügen können, weil er wegen des Übergabsvertrags vom 9.Juni 1970 nicht mehr Eigentümer desselben gewesen sei. Der Nebenintervenient habe das Vollgatter mehr als drei Jahre dauernd benützt und auch dadurch Eigentum daran erworben. Er habe nämlich seit etwa 1958 alle Liegenschaften seines Vaters allein bewirtschaftet und 'faktisch' benützt, darunter auch die Gattersäge, und zwar ausschließlich. Im vorbereiteten Schriftsatz ON 5 gestand der Kläger zu, daß sein Vater nach außen gegenüber dem Verkäufer, der Firma D in Langenwang, als Käufer des Gatters aufgetreten sei. Der Kläger habe aber mit dem Vater vereinbart, daß er die Kaufpreisraten durch den ihm zustehenden Schnittlohn zahlen werde. Sein Vater habe dem Kläger beim Abholen des Gatters von der Fa.D im Zuge des Verladens entsprechend der vorangegangenen Vereinbarung erklärt, daß es nun Eigentum des Klägers sei. Der Kläger habe im Jahre 1961 einen Kredit aufgenommen, um die Kaufpreisrestforderung zu bezahlen, und habe den Kredit auch zurückgezahlt. Er habe in das Sägewerk einen ihm geschenkten Motor eingebaut. Der Nebenintervenient sei durch das Gedächtnisprotokoll 9.Juni 1970 nicht Eigentümer der Liegenschaft EZ 10 KG Prailing geworden und habe das Gatter auch nicht ausschließlich benützt. Der Kläger wiederholte, daß er das Eigentum am Gatter bereits vor dem 9.Juni 1970 (nämlich im Zuge des Ankaufs) erworben habe.

In der Tagsatzung vom 10.April 1984 verwiesen die Beklagte und der Nebenintervenient auf die Testamente Franz As vom 6.August 1965 und 6. Mai 1969. Im erstgenannten sei verfügt, daß das Gatter und 500 m Fichtenholz nur dann dem Kläger gehören sollten, wenn dieser das Almhotel auf der Saualpe innerhalb von 2 Jahren wieder aufbaue. Sonst sollte alles dem Nebenintervenienten gehören. Unbestritten hat der Kläger das Hotel nicht aufgebaut. Im zweitgenannten Testament heiße es: 'Beim Rauscher steht eine neue Gattersäge. Reinhold hat das Recht, dort Holz zu verschneiden für seinen Bedarf. Der Lagerplatz für Holz und Bretter ist beim Rauscher für ihn jederzeit frei.' Diese Einräumung von Benützungsrechten an den Kläger wäre unverständlich, wenn dieser bereits Eigentümer der Säge gewesen sei.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte nach den Klagebegehren.

Es ging dabei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Weil das nach dem zweiten Weltkrieg angeschaffte Gatter auf dem 'Rauscherbesitz' nicht richtig funktionierte, kamen Franz A und der Kläger überein, ein neues Gatter zu kaufen. Sie vereinbarten, daß Franz A dieses bei der Firma D in Langenwang bestellen und kaufen solle. Im Innenverhältnis sollte der Kläger Eigentümer des Gatters werden. Er mußte den Kaufpreis ratenweise vom Schnittlohn bezahlen. Das Gatter wurde am 4.März 1960

von Franz A bei der genannten Firma bestellt. Der Kaufpreis betrug 54.000,-- S.Vor der Lieferung des Gatters hatte die Fa.D dem (Franz A) mit Schreiben vom 12.September 1959 einen Fundamentplan für das Gatter übermittelt. Der Kläger und sein Vater holten das Gatter von der genannten Firma mit einem LKW ab. Als es auf den LKW verladen war, sagte Franz A zum Kläger: 'Da hast du dein Gatter, das gehört jetzt dir.' Das Gatter wurde auf den Rauscherbesitz gebracht und auf dem Grundstück 37/1

Garten der EZ 10 KG Prailing aufgestellt. Der Kaufpreis wurde vom Kläger auf den Namen seines Vaters in Raten gezahlt. Einen Restbetrag von 20.000,-- S zahlte der Kläger aus einem (von ihm) aufgenommenen Kredit im Jahr 1962 oder später. Da ein vorhandener alter Motor für den Betrieb des neuen Gatters nicht ausreichte, wurde dieses jahrelang mit einem dem Kläger geschenkten, auf seine Kosten überholten gebrauchten Motor betrieben. Mit dem Gatter schnitten sowohl der Kläger als auch der Nebenintervenient Holz. Der Kläger nahm die Zündschlässer des Motors in Verwahrung, folgte sie aber dem Nebenintervenienten aus, wenn dieser das Gatter benützen wollte. Der Kläger benützte das Gatter zuletzt im Jahre 1969; seither benützte es nur der Nebenintervenient, der im Jahre 1977 bei der Fa.D Gattersägeblätter bestellte. Als der Nebenintervenient nach der Vereinbarung laut Gedächtnisprotokoll vom 9.Juni 1970 Schlägerungen auf dem Rauscherbesitz vornahm und mit dem Gatter Bretter schnitt, war sein Vater damit nicht einverstanden und verlangte vom Kläger, er solle das Holzschneiden des Nebenintervenienten auf der dem Kläger gehärigen Säge unterbinden. Der Kläger sagte seinem Vater, er könne nichts machen, weil er keinen schriftlichen Beweis über sein Eigentum an dem Gatter in der Hand habe. Daraufhin schlug der Vater dem Kläger vor, einen Dienstbarkeitsvertrag zu schließen, in dem er das Eigentum des Klägers am Gatter festhalten wollte. Am 5.Oktober 1971 schlossen Franz A und der Kläger vor dem öffentlichen Notar Dr.E den Dienstbarkeitsvertrag dessen wesentlicher Inhalt im zweiten Absatz dieser Entscheidungsgründe wiedergegeben wurde. Franz A machte dabei alle daraus ersichtlichen Willensäußerungen, insbesondere, daß der Kläger Eigentümer des Vollgatters ist. Nach Abschluß des Dienstbarkeitsvertrages sperrte der Kläger das Gatter mit einem Bogenschloß und einer Kette ab und teilte dem Nebenintervenienten mit, daß im Notariatsakt sein (des Klägers) Eigentum am Gatter festgehalten worden sei. Der Nebenintervenient entfernte das Schloß gewaltsam und nahm die Säge in Betrieb, worauf der Kläger gegen ihn eine Klage auf Räumung und Unterlassung einbrachte. Franz A spielte seine beiden Sähne gegeneinander aus und war zeitweise mit dem einen, dann mit dem anderen zerstritten. Nach dem Willen Franz As und des Klägers sollte die Vollgattersäge nicht Zubehär der Liegenschaft EZ 10 KG Prailing sein. Eine Anmerkung im Sinn des § 297a ABGB unterblieb nur aus Unkenntnis.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß der Kläger schon im Jahre 1960 Eigentümer des Gatters geworden sei. Franz A und der Kläger hätten sich über den Kaufgegenstand und den Kaufpreis geeinigt, der vom Kläger aufgebracht worden sei. Die festgestellte Äußerung Franz As nach der Verladung des Gatters auf den LKW sei für die Übergabe ausreichend gewesen. Durch die Unterlassung der Anmerkung nach § 297a ABGB habe der Kläger sein Eigentum nicht verloren, weil eine solche Anmerkung nur über die Zubehäreigenschaft einer Maschine Auskunft gebe. Das Gatter sei aber nicht Liegenschaftszubehär. Da Franz A am 9.Juni 1970 nicht mehr Eigentümer des Gatters gewesen sei, habe er damals auch nicht Eigentum an den Nebenintervenienten übertragen können. Die das Eigentum des Klägers betreffende Erklärung im Dienstbarkeitsvertrag vom 5.Oktober 1971 habe lediglich deklaratorische Bedeutung. Durch die letztwilligen Erklärungen Franz As vom 6.August 1965 und 6.Mai 1969 habe der Kläger sein Eigentumsrecht nicht verloren, weil es sich dabei um einseitige Verfügung handle, die den im Jahre 1960 geschlossenen Kaufvertrag nicht rückgängig machen hätten können.

Dieses Urteil bekämpfte nur der Nebenintervenient mit Berufung wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit auf Abänderung durch Abweisung der Klagebegehren, allenfalls Aufhebung gerichteten Anträgen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung teilweise Folge. Es bestätigte das angefochtene Urteil hinsichtlich des Übergabsbegehrens und änderte es durch Abweisung des auf Bewilligung der Anmerkung gerichteten Begehrens und im Kostenpunkt ab, wobei es die mit angenommenen 4/5 unterlegene Beklagte zum Ersatz von 3/5 der Kosten des Verfahrens erster Instanz verpflichtete, während es den Nebenintervenienten zum Ersatz von 3/5 der Kosten des Berufungsverfahrens verpflichtete. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstands 15.000,-- S, nicht aber 300.000,-- S, der von der Bestätigung betroffene Wert 60.000,-- S, nicht aber 300.000,-- S übersteige, und daß die Revision im Hinblick auf die erörterten Rechtsfragen nach § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zulässig sei.

Das Berufungsgericht verneinte eine Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens, billigte die Beweiswürdigung des Erstgerichts, übernahm dessen Feststellungen und fand die Rechtsrüge nur hinsichtlich des Begehrens auf Bewilligung der Anmerkung berechtigt. Dieses wäre nur dann begründet, wenn Franz A oder seine Verlassenschaft dem Kläger die Zustimmung im Sinn des § 297a ABGB verbindlich erklärt hätten. Dies sei vom Kläger nicht behauptet worden und im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Hingegen habe das Erstgericht mit Recht angenommen, daß der Kläger Eigentum am Gatter erworben habe. Der Kaufvertrag, bei dem Franz A als mittelbarer Stellvertreter des Klägers aufgetreten sei, stelle den Erwerbstitel dar. Die rechtliche Übergabe und Übernahme liege in der Erklärung Franz As bei der Verladung des Gatters auf den LKW in Verbindung damit, daß dieses auf der Liegenschaft Franz As so aufgestellt worden sei, daß es der Kläger ausschließlich und nach Belieben benützen habe können. Jedenfalls sei aber in der Erklärung Franz As im Dienstbarkeitsvertrag vom 5.Oktober 1971, daß das Vollgatter im Eigentum des Klägers stehe, in Verbindung mit der Einräumung des immerwährenden Rechts der uneingeschränkten Benützung jenes Teiles des Grundstücks 37/1 Garten, auf dem sich das Gatter befindet, eine solche Übergabe zu erblicken, zumal Übergabsund Übernahmshandlungen zeitlich auseinanderfallen könnten. Der Kläger habe sein Eigentum auch nicht dadurch verloren, daß das Gatter auf dem genannten Grundstück montiert worden sei und sich Franz A in der Vereinbarung vom 9.Juni 1970 unter anderem verpflichtet habe, die Liegenschaft (zu deren Gutsbestand das Grundstück gehört) dem Nebenintervenienten innerhalb von drei Jahren zu übergeben, wenn er sogleich mit der Bewirtschaftung beginne und die Wirtschaften ordnungsgemäß führe. Das als Maschine im Sinn des § 297a ABGB anzusehende Gatter gelte zwar wegen der unterbliebenen Anmerkung nach dieser Gesetzesstelle als Zubehär der Liegenschaft EZ 10 KG Prailing. Es sei auch richtig, daß mit der Hauptsache in Verbindung gebrachte fremde Sachen als Zubehär behandelt werden, soweit der Erwerber sie für Eigentum des Veräußerers halten dürfe. Damit sei aber für den Standpunkt des Nebenintervenienten, er habe durch die mit Franz A am 9.Juni 1970 getroffene Vereinbarung Eigentum an den Liegenschaften und damit auch am Gatter erworben, nichts gewonnen, weil der Kläger nach Abschluß des Dienstbarkeitsvertrages vom 5. Oktober 1971 dem Nebenintervenienten mitgeteilt habe, im Notariatsakt sei das Eigentum des Klägers am Gatter festgehalten worden. Der Nebenintervenient habe daher noch innerhalb der im Übergabsvertrag vom 9.Juni 1970 festgelegten dreijährigen Probezeit Kenntnis von Umständen erlangt, die der Annahme seines guten Glaubens hinsichtlich des Eigentums am Gatter entgegengestanden seien. Der Nebenintervenient habe daher nicht auf den äußeren Anschein der Eigentumsidentität vertrauen dürfen. Im Verhältnis zwischen dem Maschineneigentümer und dem Liegenschaftseigentümer sei das Unterbleiben der Anmerkung nach § 297a ABGB belanglos. Der Nebenintervenient habe das Gatter auch nicht ersessen, weil er innerhalb der frühestens mit 9.Juni 1970 beginnenden Ersitzungsfrist vom Eigentum des Klägers Kenntnis erlangt habe und daher kein redlicher Besitzer wäre. Da Gegenstand der Eigentumsklage nach § 366 ABGB auch die Zurückstellung der Sache sei, sei das Begehren des Klägers auf 'Übergabe' des Gatters statthaft.

Der Kläger ließ den eines seiner Klagebegehren abweisenden abändernden Teil des Berufungsurteils unbekämpft.

Der Nebenintervenient der Beklagten bekämpft den bestätigenden Teil des berufungsgerichtlichen Urteils und die Kostenentscheidung der zweiten Instanz mit Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache nach § 503 Abs.1 Z 4 und Abs.2 iVm § 502 Abs.4 Z 1 ZPO mit den Anträgen, den angefochtenen Teil des berufungsgerichtlichen Urteils durch Abweisung des Übergabsbegehrens und im Kostenpunkt abzuändern, allenfalls zwecks neuerlicher Verhandlung und Entscheidung durch eine Vorinstanz aufzuheben. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Beklagte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Die vom Berufungsgericht zu Recht zugelassene Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Nach dem vom Berufungsgericht rechtlich beurteilten Sachverhalt vereinbarten der Kläger und sein Vater, daß dieser bei der Fa.D in Langenwang ein neues Gatter bestellen und kaufen, im Außenverhältnis also als Käufer auftreten solle. Der Kläger sollte aber den Kaufpreis tragen und im Innenverhältnis Eigentümer des Gatters werden. Franz A trat auch gegenüber der Fa.D als Käufer auf, die ihm das gekaufte Gatter übergab und ihm den Kaufpreis für Gatter, Zubehär und Montage in Rechnung stellte.

Daraus ergibt sich, daß Franz A beim Ankauf des Gatters als mittelbarer (indirekter) Stellvertreter des Klägers handelte, weil er das Gatter zwar im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Klägers erwarb. Die Rechtswirkungen des Verhaltens des mittelbaren Stellvertreters traten daher zunächst bei diesem ein, der allerdings den wirtschaftlichen Erfolg seines Handelns, hier das Eigentum am gekauften Gatter, durch ein eigenes Geschäft dem Kläger als seinem Auftragsgeber zuzuwenden, diesem also das Gatter weiterzuübereignen hatte (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts+7 I 152 f; Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 8 zu § 1002 mit Judikatur- und weiteren Literaturangaben).

Nach § 1009 ABGB ist der Gewalthaber nämlich unter anderem verpflichtet, allen aus dem Geschäft entspringenden Nutzen dem Machtgeber zu überlassen. Im vorliegenden Fall war dies das Gatter als im Auftrag vereinbarter Kaufgegenstand bzw. das vom mittelbaren Stellvertreter erworbene Eigentum (Strasser aa0 Rdz 23 zu § 1009). Bei diesem Herausgabeanspruch handelt es sich um einen Erfüllungsanspruch (Strasser aa0 Rdz 24).

Wenn der Kläger in diesem Verfahren die Verurteilung der Verlassenschaft seines damaligen mittelbaren Stellvertreters zur 'Übergabe' des seinerzeit auf seine Rechnung gekauften Gatters begehrt, so macht er damit entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes - nicht einen aus dem Eigentum abgeleiteten Anspruch auf Herausgabe des Gatters nach § 366 ABGB, - daß der Kläger, dem eine verbücherte Dienstbarkeit zusteht, jenen Teil des Gartengrundstücks 37/1, auf dem die Vollgattersäge steht, und den anschließenden Lageplatz samt Zu- und Abfahrt zu benützen, das Gatter von diesem Grundstück entfernen will, kann ihm nach dem Akteninhalt nicht unterstellt werden, -, sondern den vorerwähnten Erfüllungsanspruch auf 'mittelbare Erwerbung des Eigentums durch Übergabe' (Überschrift des 5. Hauptstücks des Zweiten Teiles des ABGB), also die 'rechtliche' Übergabe als 'rechtliche' Eigentumserwerbsart (Modus) im Sinn der §§ 380, 423 und 425 ff ABGB geltend.

Ein solcher auf Realsisierung der Eigentumserwerbsmöglichkeit gerichteter Anspruch steht dem Kläger aber gegen die Beklagte deshalb nicht mehr zu, weil nach den getroffenen Feststellungen dieser Anspruch ohnedies bereits von Franz A erfüllt wurde. Nach diesen vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichts sagte Franz A, als das Gatter auf dem LKW verladen war, zum Kläger: 'Da hast du dein Gatter, das gehört jetzt dir'. Dann wurde das Gatter auf einem Grundstück Franz As aufgestellt und dort vom Kläger und Nebenintervenienten verwendet, wobei der Kläger die von ihm verwahrten Zündschlässer dem Nebenintervenienten ausfolgte, wenn dieser das Gatter benützen wollte.

Daraus folgt, daß Franz A das Gatter dem Kläger 'rechtlich' übergeben hat. Ob der festgestellte Vorgang als 'körperliche Übergabe von Hand zu Hand' i.S. des § 426 ABGB zu werten ist, kann dahingestellt bleiben, weil jedenfalls eine Übergabe durch Erklärung i. S. des § 428 ABGB vorlag, bei der es sich - anders als bei der Übergabe durch Zeichen nach § 427 ABGB - um keine gegenüber der körperlichen Übergabe subsidiäre Übertragsform handelt (Koziol-Welser aa0 25).

Nach dem 1.Halbsatz des § 428 ABGB wird 'die Sache durch Erklärung übergeben, wenn der Veräußerer auf eine erweisliche Art seinen Willen an den Tag legt, daß er die Sache künftig im Namen des Übernehmers innehabe' (Besitzkonstitut, Besitzauftragung). Die in dieser Gesetzesstelle genannten Voraussetzungen sind erfüllt, weil Franz A, der das Gatter im eigenen Namen gekauft und übergeben erhalten hatte, auf für den Kläger unzweifelhafte Art den Übertragungswillen zum Ausdruck gebracht hat und das Gatter ungeachtet der vereinbarten Aufstellung auf dem Franz A gehörenden Grundstück künftig nur im Namen des Klägers innehaben wollte. Daß dieser Übertragungswille damals für Dritte nicht ohne weiters erkennbar war, machte diese Besitzauftragung nach nunmehr ständiger Rechtsprechung nicht unwirksam (SZ 22/175; SZ 31/161;

EvBl. 1965/359; JBl. 1982,311; Spielbüchler aa0 Rdz 2 zu § 428;

Koziol-Welser aa0 25 f).

Da Franz A dem Kläger das gekaufte Gatter - wie schon erwähnt - schon anläßlich der Abholung desselben übergeben und ihm damit das Eigentum daran verschafft hat, steht dem Kläger gegen die beklagte Verlassenschaft auch dann kein Anspruch auf 'neuerliche' ('rechtliche') Übergabe zu, wenn der Nebenintervenient oder die Beklagte nunmehr das Eigentum des Klägers am Gatter bestreiten. Die Umdeutung des auf ('neuerliche') Übergabe des Gatters gerichteten eindeutigen Leistungsbegehrens in ein Eigentumsfeststellungsbegehren war wegen der dargelegten Eindeutigkeit unzulässig, weshalb in diesem Verfahreen die Auswirkung des Unterbleibens einer Anmerkung gem. § 297a ABGB (vgl. hiezu Spielbüchler in Rummel, RZ 4 zu § 297a) nicht zu erörtern ist. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben, ohne daß auf deren umfangreiche Rechtsausführungen näher eingegangen werden muß. Das Urteil des Berufungsgerichtes war im angefochtenen Umfang durch Abweisung des Übergabsbegehrens und im Kostenpunkt abzuändern. Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 41 und 50 ZPO.