OGH 3Ob48/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei binnen 14 Tagen die mit S 10.200,60 (darin enthalten S 1.700,10 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen.

Text

Begründung

Mit Beschluß vom 17.Juli 1992 bewilligte das Erstgericht der Betreibenden aufgrund der vollstreckbaren Aufkündigung des Erstgerichtes vom 26.2.1992, GZ 41 C 123/92d-1, wider den Verpflichteten die zwangsweise Räumung eines Geschäftslokals im Haus W*****., P*****gasse 1.

Der Verpflichtete erhob gegen die genannte Entscheidung Rekurs, in welchem er lediglich vorbrachte, die Aufkündigung des zu räumenden Geschäftslokals sei ihm nicht wirksam zugestellt worden, da er sich in der Zeit vom 19.1. bis 15.3.1992 im Ausland befunden habe, also ortsabwesend gewesen sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Verpflichteten Folge und änderte den angefochtenen Beschluß dahin ab, daß der Antrag auf Bewilligung der Exekution durch zwangsweise Räumung des oben genannten Geschäftslokals abgewiesen wurde. Es ging davon aus, daß die Zustellung der Aufkündigung an den Verpflichteten nach einem ersten Zustellversuch am 3.3.1992 am 4.3.1992 durch Hinterlegung beim Postamt 1040 Wien erfolgt sei. Der Beginn der Abholfrist sei mit 5.3.1992 festgelegt worden. Das Zustellorgan habe sowohl die Ankündigung eines zweiten Zustellversuches als auch die Verständigung über die Hinterlegung in das Hausbrieffach eingelegt. Zwischen Jänner 1992 und 14.3.1992 habe sich der Verpflichtete in Teheran aufgehalten. Er sei am 14.3.1992 morgens zurückgekehrt und direkt in seine Wohnung gefahren. Am 16.3.1992 habe er die Post des Hausbrieffaches kontrolliert, eine Verständigung von der Vornahme des zweiten Zustellversuches und die Hinterlegungsanzeige aber nicht gesehen. Es könne nicht festgestellt werden, ob diese Schriftstücke zum Zeitpunkt der Postdurchsicht noch vorhanden gewesen seien. Daraus ergebe sich, daß die Aufkündigung infolge Ortsabwesenheit des Verpflichteten nicht wirksam zugestellt worden sei. Da der Verpflichtete sowohl zum Zeitpunkt des ersten wie auch des zweiten Zustellversuches ortsabwesend gewesen sei, komme die Sanierungsmöglichkeit gemäß § 17 Abs.3 ZustG nicht zum Tragen, diese Sanierungsmöglichkeit sei nur für den Fall der Ortsanwesenheit des Empfängers (hier: des Verpflichteten) zum Zeitpunkt des ersten Zustellversuches anzunehmen. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Betreibenden ist zulässig und berechtigt.

Gemäß § 21 Abs.2 ZustG ist bei Zustellung zu eigenen Handen - wie hier - für den Fall, daß die Sendung beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden kann, der Empfänger schriftlich unter Hinweis auf die sonstige Hinterlegung zu ersuchen, zu einer gleichzeitig zu bestimmenden Zeit an der Abgabestelle zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein. Dieses Ersuchen ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre anzubringen. Zur angegebenen Zeit ist ein zweiter Zustellversuch durchzuführen. Ist auch dieser erfolglos, ist nach § 17 ZustG zu hinterlegen. Den getroffenen Feststellungen nach wurde der erste Zustellversuch am 3.3.1992 vorgenommen, der zweite am 4.3.1992, und erfolgte die Hinterlegung der Aufkündigung beim Postamt ebenfalls am 4.3.1992. Sowohl die Ankündigung des zweiten Zustellversuches wie auch die Verständigung über die Hinterlegung wurden durch das Zustellorgan in das Hausbrieffach eingelegt. Der Beginn der Abholfrist ist mit 5.3.1992 festgelegt worden. Den getroffenen Feststellungen nach war der Verpflichtete weder am 3. noch am 4.3.1992 ortsanwesend, er hielt sich vielmehr zu dieser Zeit in Teheran auf. Das bedeutet, daß gemäß § 17 Abs.3 ZustG (die Hinterlegung hat ja gemäß § 21 Abs.2 ZustG nach § 17 ZustG zu erfolgen) die hinterlegte Aufkündigung als nicht zugestellt galt, weil der Verpflichtete als Empfänger dieses Schriftstückes wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Gemäß § 17 Abs.3 letzter Halbsatz ZustG wird aber die Zustellung an dem bei der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte. Wenn gemäß § 21 Abs.2 ZustG nach § 17 ZustG zu hinterlegen ist, dann ist auch der zitierte letzte Halbsatz auf die Zustellung zu eigenen Handen anzuwenden. Gerade in dem Fall, wenn jemandem zufolge Ortsabwesenheit die Aufforderung, beim zweiten Zustellversuch anwesend zu sein, nicht rechtzeitig zur Kenntnis gelangt, kommt der Heilungsmöglichkeit des § 17 Abs.3 ZustG besondere Bedeutung zu, weil eine inzwischen innerhalb der Abholfrist erfolgte Kenntnis von der Hinterlegung den Zustellmangel dann heilt, wenn sie so rechtzeitig erfolgt, daß der Empfänger auch noch innerhalb dieser Frist das Schriftstück beheben kann (Fasching, Lehrbuch2, Rz 537). Es ist daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob durch die Rückkehr des Verpflichteten an die Abgabestelle am 14.3.1992 ein Wirksamwerden der am 3. und 4.3.1992 vorgenommenen unwirksamen Zustellvorgänge bzw. der unwirksamen Hinterlegung erfolgt ist. Dies ist zu bejahen.

Der Umstand, daß der Verpflichtete weder die Verständigung von der Vornahme eines zweiten Zustellversuchs noch die Hinterlegungsanzeige "gesehen" hat, kann zu keinem für den Verpflichteten günstigeren Ergebnis führen. Einerseits ist gemäß § 17 Abs.4 ZustG die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung auch dann gültig, wenn die im § 21 Abs.2 ZustG genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde (Fasching, aaO, Rz 538), andererseits konnte das Rekursgericht keine Feststellung dahin treffen, ob die Verständigung von der Vornahme eines zweiten Zustellversuchs bzw. die Hinterlegungsanzeige zum Zeitpunkt der Postdurchsicht noch vorhanden waren. Der Verpflichtete hat keine Behauptung dahin aufgestellt, daß die genannte Verständigung bzw. die Hinterlegungsanzeige zum Zeitpunkt seiner Rückkehr nicht mehr vorhanden gewesen wären, er hat sich vielmehr nur darauf gestützt, daß er bis zum 15.3.1992 ortsabwesend gewesen und die Hinterlegung der Aufkündigung demnach gesetzwidrig erfolgt sei. Über die Zustellung durch Hinterlegung existiert aber eine öffentliche Urkunde, die zunächst vollen Beweis darüber macht, daß die darin beurkundeten Zustellvorgänge auch eingehalten wurden. Es ist Sache dessen, dem gegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Hinterlegung zu führen, was das Aufstellen entsprechender Behauptungen über die beim Zustellvorgang unterlaufenen Fehler voraussetzt (MietSlg. 36.840 mwH). Das Rekursgericht stellte aber ausdrücklich fest, daß die vorgesehenen Benachrichtigungen ordnungsgemäß erfolgten.

Die Ansicht des Rekursgerichtes, es sei lediglich bei Ortsanwesenheit des Empfängers zum Zeitpunkt des ersten Zustellversuches und bei Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt des zweiten Zustellversuches gemäß § 17 Abs.3 ZustG anzuwenden, läßt sich weder aus dem Gesetz noch aus der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung SZ 60/132 ableiten. In SZ 60/132 wurde lediglich zum Ausdruck gebracht, daß die Hinterlegung einer Postsendung nicht die Zustellung bewirkt, wenn der Empfänger auch nur beim zweiten Zustellversuch ortsabwesend war. Daß ein unwirksamer Zustellvorgang im Sinne des § 17 Abs.3 ZustG auch bei Zustellungen zu eigenen Handen wirksam werden kann, wird ausdrücklich bejaht, auf die Frage, ob für dieses Wirksamwerden Ortsanwesenheit des Empfängers beim ersten Zustellversuch erforderlich sei, wird aber überhaupt nicht eingegangen. Aus welchen Gründen die Ortsabwesenheit des Verpflichteten beim zweiten Zustellversuch gegeben war und ob es auf den Grund der Ortsabwesenheit ankommt (so 1 Ob 615/92 in teilweiser Ablehnung der Entscheidung SZ 60/132), braucht hier nicht untersucht werden, weil der Verpflichtete ohnehin bei beiden Zustellversuchen im Ausland aufhältig war. Das Wirksamwerden der Hinterlegung gemäß § 17 Abs.3 letzter Halbsatz ZustG ist also auch bei Zustellungen zu eigenen Handen zu bejahen (siehe die zuvor zitierte Judikatur, auch ZfV 1985, 597). Weder aus dem Gesetzestext noch aus den Materialien (ErlBem zum Zustellgesetz, 162 der BlgNR 15. GP, 11) ergibt sich ein Hinweis für die vom Rekursgericht vertretene Auffassung, daß die Heilungsmöglichkeit nach § 17 Abs.3 ZustG dahin zu differenzieren sei, ob bei Zustellung zu eigenen Handen der Schriftstückempfänger beim ersten Zustellversuch ortsan- oder ortsabwesend gewesen ist. Der Umstand, daß bei eigenhändig zuzustellenden Postsendungen zwei Zustellversuche vorzunehmen sind, zieht nicht nach sich, daß das Wirksamwerden der Zustellung nach § 17 Abs.3 ZustG differenziert zu betrachten wäre; § 17 Abs 3 ZustG setzt allerdings voraus, daß der Empfänger an die Abgabestelle zurückkehrte; es ist daher zu prüfen, ob die mehrwöchige Geschäftsreise des Verpflichteten seiner Wohnung die Qualifikation einer Abgabestelle nahm. Dies ist aber zu verneinen. Nach der RV 162 BlgNR 15.GP 9 wollte der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 4 ZustG eine Änderung des Inhaltes und Sinnes der durch das Zustellgesetz aufgehobenen Bestimmung des § 101 ZPO nicht herbeiführen. Nach Fasching, Komm. II 583 war Wohnung der Raum, den der Empfänger tatsächlich bewohnte, also in dem er gewöhnlich zu nächtigen oder sich sonst aufzuhalten pflegte (in diesem Sinn JBl 1980,161; 6 Ob 223/72). Maßgeblich sei nur, daß die Wohnung vom Empfänger tatsächlich benützt werde. Werde die Wohnung wegen eines Umstandes, der die Abwesenheit des Empfängers und die längere Nichtbenützung der Wohnung voraussehen ließ, faktisch im Zeitpunkt der Zustellung nicht benützt, dann sei die Zustellung am bisherigen Wohnort wirkungslos. Dieser Ansicht folgend sprach die Entscheidung JBl 1980, 161, aus, daß dann, wenn sich der Empfänger durch einen längeren Zeitraum auf einem auswärtigen Arbeitsplatz aufhält, die nur an den Wochenenden aufgesuchte Wohnung nicht gesetzlicher Zustellort sei. In RZ 1984/26 wurde die Wohnung als Zustellort bei 15-monatiger Haft verneint.

Für die neue Rechtslage führt Fasching Lehrbuch2 Rz 532 aus, die Eigenschaft eines Ortes als Abgabestelle gehe dadurch verloren, daß der Empfänger die vom Gesetz geforderte Nahebeziehung zu diesem Ort auf Dauer oder doch für einen so langen Zeitraum aufgibt, der nach den Gepflogenheiten des Lebens das Abwarten auf eine Rückkehr in angemessener Zeit nicht zumutbar erscheinen lasse. Hier komme es auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere einen bereits bekannten Grund der Abwesenheit und die Dringlichkeit des Verfahrens an. Eine fixe Frist der Abwesenheit (zB 14 Tage oder drei Monate) als maßgebend anzusehen, sei weder zweckmäßig noch durch das Gesetz gedeckt. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4 1167 f legen dar, daß es darauf ankomme, daß die Wohnung tatsächlich benützt werde. Umstritten sei die Frage, ob eine Wohnung Abgabenstelle bleibe, wenn eine längere Abwesenheit gegeben sei. Eine solche läge aber bei bloß vorübergehenden Ereignissen wie Urlaub, Geschäftsreise und kürzerem Krankenhausaufenthalt nicht vor. In den Fällen, in denen der Oberste Gerichtshof die Wirksamkeit der Zustellung nach § 17 Abs 3 ZustG bejahte, handelte es sich immer nur um kurzfristige Abwesenheiten, so daß sich die Frage, ob durch diese Abwesenheit dem Zustellort die Qualifikation als Abgabestelle verlorengegangen sei, nicht stellte. In 5 Ob 580/84 war der Zustellempfänger nicht länger als zwei Wochen, in 3 Ob 1005/86 eine Woche, in SZ 60/74 drei Wochen, in SZ 60/131 fünf Tage (infolge Krankheit), in 8 Ob 550/88 neun Tage und in 8 Ob 23/88 eine Woche von der Wohnung abwesend. Einzig im Fall der Entscheidung 7 Ob 647/92 nahm der Oberste Gerichtshof an, daß eine urlaubsbedingte Abwesenheit die Anwendung des § 17 Abs 3 ZustG ausschließe, weil der Adressat "für längere Zeit" ortsabwesend sei.

Der Verwaltungsgerichtshof vertrat vorerst die Ansicht (ZfVB 1985/3/1176), daß selbst eine kürzere Ortsabwesenheit den Charakter einer Räumlichkeit als Wohnung im Sinn des § 4 ZustG aufhebe, so wenn sich der Empfänger eine Woche lang zu Urlaubszwecken in einem anderen Bundesland aufgehalten habe. Diese Entscheidung stieß sofort auf Kritik. Szirba hielt ihr in ZfV 1985/6/598 entgegen, daß die neue gesetzliche Regelung des § 17 Abs 3 ZustG bei dieser Auslegung in den allermeisten der in Betracht kommenden Fälle so gut wie unanwendbar wäre. Wozu sei in der fraglichen Gesetzesstelle von Abwesenheit von der Abgabestelle bzw Rückkehr an die Abgabestelle die Rede, wenn infolge der Abwesenheit eine Abgabestelle rechtlich gar nicht existent sei? Rechtsvorschriften dürften nicht so ausgelegt werden, daß sie inhaltslos werden. Der Verwaltungsgerichtshof hielt in der Folge diese Rechtsansicht, selbst kurzfristige Abwesenheit nehme der Wohnung den Charakter einer Abgabestelle, nicht aufrecht (VwGH 88/02/0010). Wohl aber liege eine Abgabestelle bei längerer Abwesenheit wie bei Ableistung des Grundwehrdienstes nicht mehr vor (ZfVB 1989/2/636).

Der erkennende Senat schließt sich der Ansicht von Fasching in seinem Lehrbuch2 Rz 532 an. Wie schon ausgeführt, war bei Auslegung der Vorschrift des § 101 ZPO herrschend, daß die faktische Nichtbenützung der Wohnung zum Zeitpunkt der Zustellung und die Voraussehbarkeit, daß sie auf längere Zeit nicht benützt werde, ihr die Qualifikation als Zustellort nehmen. Durch die Zusammenfassung aller Zustellvorschriften im Zustellgesetz sollte sich an der Bedeutung des Begriffes "Wohnung" nichts ändern. Dann ist aber bei Auslegung des Begriffes "Rückkehr" im § 17 Abs 3 ZustG nicht auf den mit Hilfe von Wörterbüchern, wonach das Wort Rückkehr gerade dann angewendet wird, wenn eine längere Abwesenheit vorliegt, gefundenen Wortsinn Bedacht zu nehmen, würde doch bei einer solchen Auslegung einer Wohnung die Bedeutung als Abgabestelle selbst dann nicht genommen werden, wenn ihr Inhaber nach mehrjähriger Strafhaft, Verschollenheit, Kriegsgefangenschaft und ähnlichen, womöglich nach jahrelanger Abwesenheit zurückkommt. Der unbestimmte Gesetzesbegriff "längere Abwesenheit", der zum Wegfall der Qualifikation einer Wohnung als Abgabestelle führt, ist vielmehr dahin auszulegen, daß nach den Gepflogenheiten des Lebens das Abwarten auf eine Rückkehr in angemessener Zeit nicht unzumutbar ist. Dies ist aber bei einer achtwöchigen Geschäftsreise noch nicht der Fall. Hier liegt eine durchaus angemessene, eine längere Urlaubsreise nicht wesentlich überschreitende Zeitspanne vor, in der nach den Lebensgewohnheiten durchaus mit der weiteren fortlaufenden Benützung der Wohnung zu rechnen war.

Daß entgegen der mit der Beweiskraft des § 292 Abs 1 ZPO im Zustellschein erfolgten Beurkundung der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung allfällige weitere Zulässigkeitserfordernisse fehlten, wurde vom Verpflichteten nicht behauptet und vom Rekursgericht auch nicht festgestellt.

Dem Rekurs ist Folge zu geben und der angefochtene Beschluß dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf § 74 EO.