OGH 2Ob169/10g

Spruch:

I. Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig der klagenden Partei die mit 2.741,44 EUR (darin enthalten 456,91 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Hingegen wird der Revision der klagenden Partei Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden im angefochtenen Umfang des Zurechtbestehens der Gegenforderung in einem 105.800,10 EUR übersteigenden Ausmaß (39.134,28 EUR) und daraus resultierend im Ausspruch über die Zahlungspflicht der beklagten Partei im Teilbetrag von 39.134,28 EUR aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden insoweit weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin zweier aneinander grenzenden Liegenschaften, auf denen sich ein in der Natur einheitliches Büro- und Betriebsgebäude befindet. Dieses Gebäude wurde grundsätzlich für einen einzigen Benutzer errichtet. Alle gewerbebehördlichen, arbeitsrechtlichen und baupolizeilichen Auflagen (Fluchtwege) sind für einen Benutzer ausgelegt. Auch sämtliche Elektroinstallationen, die Installation des Heizungssystems sowie die Computerverkablung erfolgten einheitlich.

Das Gebäude besteht aus drei großen, räumlich nicht getrennten Hallen, die u-förmig angeordnet sind. An die Halle im östlichen Flügel des U schließen sich zweigeschoßig Büroräumlichkeiten an. An der östlichen und nördlichen Kante des westlichen Flügels des U befinden sich der Haupteingang und über drei Geschoße verteilt ebenfalls Büroräumlichkeiten, die im ersten Obergeschoß über eine Brücke mit den Büroräumlichkeiten im östlichen Flügel verbunden sind.

Das gesamte Gebäude war ursprünglich an eine Rechtsvorgängerin der beklagten Partei vermietet. Diese hatte die Büroräumlichkeiten im östlichen Flügel des U an ein drittes Unternehmen untervermietet, wofür ein eigener Zugang über einen ursprünglichen Notausgang benutzt wird. Ein Teil dieser Räumlichkeiten wird von diesem dritten Unternehmen mittlerweile nicht mehr benutzt. Sie könnten auch über einen eigenständigen Zugang über einen weiteren Notausgang erreicht werden. Die Benutzung dieses Zugangs wird allerdings von der Beklagten rechtmäßig verweigert (9 Ob 54/07t). Weiters hat die Beklagte Teile ihrer Räumlichkeiten im Bereich der Mittelhalle an ein nahestehendes Unternehmen, bei dem auch die Geschäftsführer ident sind, untervermietet. Die Angestellten dieses Unternehmens betreten die untervermieteten Räumlichkeiten über den Eingang und die Räumlichkeiten der Beklagten.

Im Rahmen des Konkursverfahrens der Rechtsvorgängerin der Beklagten kündigte der Masseverwalter das Mietverhältnis mit der Klägerin auf. Die Beklagte, die zuvor bereits vom Masseverwalter den Geschäftsbetrieb gepachtet hatte, vereinbarte mit der Klägerin das Objekt weiter zu nutzen. Nach Konkurseröffnung zahlte die ursprüngliche Untermieterin der Büros im östlichen Flügel des U den Mietzins direkt an die Klägerin, die diese Vorgangsweise stillschweigend akzeptierte.

Gespräche über einen Mietvertrag zwischen den Streitteilen zogen sich über ein Jahr. Die Beklagte erachtete das Gebäude insgesamt für zu groß für den verbliebenen Geschäftsbetrieb, weshalb in der Folge zwei Varianten mit der Vermieterin besprochen wurden. Nach der ersten von der Beklagten favorisierten Variante sollte diese die gesamte Liegenschaft mieten und ein Recht zur Untervermietung erhalten. In der zweiten von der Klägerin bevorzugten Variante sollte die Beklagte nur jenen Teil der Liegenschaft mieten, den sie selbst benötigte. In beiden Fällen wollte die Beklagte eine deutliche Reduzierung des Mietzinses gegenüber dem Mietvertrag aus der Zeit davor erreichen.

Die Beklagte willigte letztlich darin ein, zunächst nur einen Mietvertrag über einen Teil, der Liegenschaft einzugehen. Dieser wurde am 8. 11. 2001/9. 2. 2002 abgeschlossen (Mietvertrag 1). Laut § 1 Z 1 des Mietvertrags 1 bilden den Mietgegenstand die rot umrandeten Flächen der Beilage dieses Mietvertrags sowie Freiflächen und Parkplätze auf beiden Liegenschaften. In Z 2 des Punktes 1 wird festgehalten, dass die Räumung von Eigentum der Mieterin in den nicht gemieteten Räumlichkeiten erst zum Zeitpunkt der Neuvermietung an Dritte und der räumlichen Abtrennung, Trennung der Elektroinstallationen, Heizungssysteme, Computerverkabelung sowie der Installation getrennter Zugangssysteme erfolgen werde. Nach Z 3 der Bestimmung gestattete die Vermieterin der Mieterin die kostenlose Nutzung aller nicht rot markierten Flächen (ausgenommen der an das Drittunternehmen vermieteten) bis zu jenem Zeitpunkt, zu dem ein dritter Mieter diese Flächen bezieht.

Nach Abschluss dieses Mietvertrags, der der Beklagten auch ein Vormietrecht einräumte, präsentierte die Klägerin der Beklagten mehrmals mögliche Mieter. Die Beklagte wies aber stets darauf hin, dass ohne Umbaumaßnahmen ein Zutritt zu den an sie nicht vermieteten Räumlichkeiten ohne Eingriff in ihre Bestandrechte nicht möglich sei und diese Räumlichkeiten ohne vorherige Umbauarbeiten nicht gesondert vermietbar seien. Die Beklagte warf der Klägerin in diesem Zusammenhang auch Scheinverträge vor, um das Vormietrecht der Beklagten auszulösen.

Die Klägerin beauftragte einen Architekten mit der Planung einer vollständigen Trennung, wobei insbesondere ein völlig neues Zugangskonzept zu entwickeln war. Die notwendigen Arbeiten veranschlagte der Architekt mit einem Aufwand von etwa 700.000 EUR, wobei nicht festgestellt werden kann, ob in diesem Betrag auch bereits Mängelbehebungskosten, etwa für die Sanierung der Dachhaut, enthalten waren.

Letztlich kamen die Parteien überein, dass die Beklagte auch die restliche Fläche anmieten sollte. Absicht der klagenden Partei war es, dass die Umbaukosten, um das Objekt für die Untervermietung durch die Beklagte tauglich zu machen, und Kosten von notwendigen Erhaltungsmaßnahmen nicht höher sein sollten als bei eigener Vermietung und gleichzeitig ein gesicherter Mietertrag fließen sollte. Von Seiten der beklagten Partei wurde Wert darauf gelegt, nicht den bestehenden Mietvertrag abzuändern, sondern einen von diesem unabhängigen neuen Mietvertrag abzuschließen.

Die Gespräche führten letztlich zum Abschluss des Mietvertrags vom 14. 3. 2003 (Mietvertrag 2). Es wurde während der Vertragsverhandlungen nicht diskutiert, in welchem Verhältnis diese beiden Mietverträge zueinander stehen sollten. Nach seinem § 1 Z 1 sind Mietgegenstand des Mietvertrags 2 die gesamten Liegenschaften samt Freiflächen und Parkplätzen mit Ausnahme der bereits an das Drittunternehmen vermieteten Räumlichkeiten. Nach § 3 Z 7 des Mietvertrags 2 beginnt die Verpflichtung zur Mietzahlung erst in jenem Monat, in dem die gemäß den Wünschen und Anforderungen der Mieterin und/oder deren Untermietern auf Kosten der Vermieterin erfolgten Umbauten und Adaptierungen zur Gänze fertiggestellt und an die Mieterin übergeben wurden. Welche Arbeiten hiebei durchzuführen waren, war den Parteien nur in groben Zügen klar. Es handelte sich um solche, die zur Ermöglichung einer Untervermietung an Dritte erforderlich waren, und ergänzende Maßnahmen, wie etwa die Klimatisierung bestimmter Räume. Der genaue Umfang war aber nicht vereinbart. Auch genauere Absprachen, wie detailliert die Beklagte ihre Umbauwünsche bekanntgeben sollte, und innerhalb welcher Frist, konnten nicht festgestellt werden. Beide Parteien gingen aber davon aus, dass die Beklagte im Jahr 2003 ohne weitere Aufforderung ihre Wünsche bekanntgeben und die dafür erforderlichen Vorarbeiten der Planung unverzüglich beauftragt werden sollten. Weiters war der Betrag von 700.000 EUR als Obergrenze der Umbaukosten vereinbart.

Bei Unterfertigung beider Mietverträge war den Vertretern der Klägerin bekannt, dass sich auf dem Dach der Liegenschaft Mobilfunksendeanlagen befinden und entsprechende Nutzungsverträge mit Mobilfunkbetreibern bestanden. Die Klägerin vergaß aber eine entsprechende Regelung in den Vertrag mit der Beklagten hinein zu reklamieren. „Der“ Geschäftsführer der Beklagten hatte bis zu diesem Zeitpunkt weder die Mobilfunksendeanlagen bewusst wahrgenommen, noch waren ihm die Verträge mit den Mobilfunkbetreibern bekannt. Über Freiflächen oder die Außenhaut des Gebäudes wurden keine Vertragsverhandlungen geführt. Von der Errichtung der Mobilfunksendeanlage war ein Mitarbeiter der beklagten Partei, der auch bereits bei der insolventen Vorgängergesellschaft tätig war, informiert. Dieser war auch an der Aufstellung sämtlicher Anlagen im Rahmen der Terminkoordination beteiligt, hatte aber keine Vollmacht zur Zustimmung zu diesen Anlagen und informierte auch „die“ Geschäftsführer der Beklagten nicht darüber.

Die Beklagte gab bis Ende 2003 ihre Umbauwünsche nicht bekannt. Dem Geschäftsführer der Beklagten war bewusst, dass er damit den Beginn der Umbauarbeiten vereinbarungswidrig hinausschob. In einem Gespräch am 23. 12. 2003 verwies der Geschäftsführer der Beklagten darauf, dass ein Planungsbüro mit den Vorarbeiten beauftragt sei. Der Vertreter der klagenden Partei warf dem Geschäftsführer der Beklagten vor, den Umbau zu verzögern, um den Beginn der Mietzinszahlungspflicht hinauszuzögern. Letztlich einigte man sich darauf, dass die Mietzinszahlung mit 1. 4. 2004 beginnen aber während des Umbaus für drei Monate ausgesetzt werden sollte. Diese Vereinbarung wurde nicht schriftlich festgehalten. Die Klägerin schrieb aber ab April 2004 auch den Mietzins für den Mietvertrag 2 vor.

In der Folge ging der Vertreter der klagenden Partei in Pension. Sein Nachfolger wurde über die Vereinbarung, dass die klagende Partei Umbauarbeiten bis zu einem Betrag von 700.000 EUR zahlen würde, nicht informiert. Bei weiteren Gesprächen wurde keine Einigung über eine Kostenbeteiligung der Klägerin für den Umbau erzielt. In der Folge übermittelte der Rechtsvertreter der Beklagten dem Rechtsvertreter der Klägerin einen Vorschlag für eine schriftliche Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag 2. Die Klägerin reagierte daraufhin nicht, sondern brachte im Juli 2005 die bereits erwähnte Klage auf Duldung des Zutritts zu den Mobilfunkanlagen (9 Ob 54/07t) und leitete im März 2006 das hier zugrunde liegenden Verfahren ein.

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, begehrt die Klägerin ausständigen Mietzins sowie die Räumung des gesamten Bestandobjekts. Das Gebäude falle in die Vollausnahme vom MRG gemäß § 1 Abs 2 Z 5 MRG. Die Beklagte habe ihre Umbauwünsche nicht bekannt gegeben und daher auch den in Mietvertrag 2 vereinbarten Mietzins zu bezahlen.

Die Beklagte hält dagegen, dass es sich um zwei getrennte, voneinander unabhängige Mietverträge handle. Beide unterlägen dem Vollanwendungsbereich des MRG, weil mehr als zwei vermietbare Objekte vorhanden seien. Mangels Eintritts der Bedingung laut Mietvertrag 2 bestehe aus diesem Mietvertrag keinerlei Zahlungspflicht. Die Beklagte erhob diverse Gegenforderungen, darunter für das Revisionsverfahren relevant eine auf Bereicherungsansprüche bzw Verwendungsansprüche gestützte Forderung betreffend die Einnahmen, die die klagende Partei aus Mietverträgen mit Mobilfunkbetreibern seit 1. 4. 2003 erzielt hat.

Das Erstgericht erkannte das Zahlungsbegehren der klagenden Partei mit 284.992,05 EUR und die Gegenforderung mit 144.934,38 EUR als zu Recht bestehend, und verpflichtete daher die beklagte Partei zur Zahlung von 140.057,67 EUR samt gestaffelten Zinsen. Dem Räumungsbegehren gab es hinsichtlich des Betriebsgebäudes, der Freiflächen und Parkplätze, mit Ausnahme der in den angeschlossenen Plänen rot und blau markierten (somit Gegenstand des Mietvertrags 1 bzw des Mietvertrags mit dem dritten Unternehmen bildenden) Flächen statt. Im Übrigen wurde das Zahlungs- und Räumungsbegehren abgewiesen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der klagenden Partei nicht Folge und änderte über Berufung der Beklagten die Entscheidung teilweise dahingehend ab, dass das Klagebegehren auch hinsichtlich der Räumung von Freiflächen und Parkplätzen abgewiesen wurde. Mit dem Mietvertrag 1 seien nicht nur die rot markierten Flächen sondern auch Freiflächen und Parkplätze in Bestand genommen worden. Dieser Mietvertag stehe nach wie vor in Geltung, weshalb der Berufung der Beklagten insofern stattzugeben und das Räumungsbegehren abzuweisen sei. Im Übrigen gelangte auch das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass das Mietobjekt des Mietvertrags 2 im Hinblick auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags am 14. 3. 2003 nicht in den Teilanwendungsbereich des MRG falle und daher § 1 Abs 2 Z 5 MRG zur Anwendung komme. Die Frage, wie viele Mietobjekte sich in einem Gebäude insgesamt befänden, sei grundsätzlich nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. Hier sei in Bezug auf die von der Beklagten in Bestand genommenen Räumlichkeiten von einem nur als Einheit vermietbaren Geschäftsobjekt auszugehen und insgesamt daher von einem „Zweiobjekthaus“. Daran ändere der Umstand nichts, dass der Bestandgegenstand dem selben Mieter mit zwei gesonderten Mietverträgen vermietet worden sei. Auch der Meinung, dass der Ausnahmetatbestand wegen der Größe und Gestaltung des Gebäudes unanwendbar sei, könne aufgrund des Gesetzeswortlauts nicht gefolgt werden. Dieser differenziere nicht nach der Größe eines Bestandobjekts. Das Erstgericht habe daher zu Recht ein Zwischenurteil über das Bestehen eines Mietzinsrückstands unterlassen. Die Beklagte sei mit der Mietzinszahlung in Bezug auf den Mietvertrag 2 per 1. 4. 2004 in Verzug gewesen, was dem Geschäftsführer der Beklagten auch klar sein habe müssen. Durch die Nichtbekanntgabe der Umbauwünsche sei der Beklagten die treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts anzulasten. Das Bestandverhältnis gemäß Mietvertrag 2 sei daher mit Ende März 2006 aufgelöst gewesen und das Objekt insoweit ab diesem Zeitpunkt titellos benutzt worden. Die Beklagte sei als unredlicher Benutzer zu betrachten und habe daher zumindest den gemeinen Wert zu ersetzen, wobei der bisherige Mietzins als Anhaltspunkt heranzuziehen sei.

Das Bestandrecht der Beklagten umfasse auch die ungestörte Nutzung der Stiegenhäuser und Freiflächen rund um das Betriebsgebäude und kollidiere daher mit den Nutzungsverträgen der Mobilfunkbetreiber und dem ihnen eingeräumten Recht auf jederzeitigen freien Zutritt zu ihren Anlagen auf dem Dach. Es komme hier auf die Besitzverhältnisse und die Redlichkeit der Beteiligten an. Die Offenkundigkeit des Zutrittsrechts der Mobilfunkbetreiber sei zu verneinen. Die alleinige Tatsache des Bestehens einer Antennenanlage auf dem Dach lasse keineswegs sozialtypisch ein jederzeitiges Zutrittsrecht eines Mobilfunkbetreibers erkennen. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags 2 die Antennenanlage bewusst wahrgenommen haben sollte, habe er dadurch nicht das von den Mobilfunkbetreibern eingeräumte Nutzungs- und Zutrittsrecht erkennen müssen. Es könne daher an der Gutgläubigkeit der Beklagten kein Zweifel bestehen, weshalb die Klägerin ohne rechtfertigenden Grund Vorteile aus dem der Beklagten zugewiesenen Gütern gezogen habe und daher im Umfang der Mietzahlung der Mobilfunkbetreiber bereichert sei. In beiden Mietverträgen sei der Beklagten ausdrücklich das Recht zur Untervermietung zugestanden worden. Es stehe ihr daher ein Verwendungsanspruch in voller Höhe für den Zeitraum der Doppelvermietung zu.

Das Berufungsgericht ließ hinsichtlich der beklagten Partei die ordentliche Revision zu, nicht jedoch hinsichtlich der Klägerin.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die Gegenforderung lediglich im Umfang von 105.810 EUR (somit ohne die Bereicherungsansprüche aus der geschilderten Doppelvermietung) zu Recht zu erkennen und daher die Beklagte schuldig zu erkennen, 179.191,95 EUR zu bezahlen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei erhebt ordentliche Revision mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen; in eventu wird ebenfalls ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die Revision der Beklagten zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die beklagte Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision der klagenden Partei zurückzuweisen; in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die ordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig und im Sinne des Eventualantrags berechtigt.

I. Zur Revision der beklagten Partei:

Die Beklagte behandelte zwei Themenbereiche.

A. Im Ersten wendet sie sich insbesondere gegen die Bejahung des Vorliegens des Vollausnahmetatbestands des § 1 Abs 2 Z 5 MRG einerseits im Hinblick auf die Größe des Gebäudekomplexes und andererseits im Hinblick auf die Anzahl der Mietobjekte.

§ 1 Abs 2 Z 5 MRG sei die Weiterführung der davor bestehenden Teilausnahme des „Ein- und Zweifamilienhauses“ in § 1 Abs 4 Z 2 aF MRG. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass vom neuen Vollausnahmetatbestand nur Gebäude erfasst sein sollten, die in Größe und Struktur solchen Häusern entsprächen, sodass es lediglich nicht schädlich sein solle, wenn eine Wohnung in einem solchen Gebäude als Ordination oder Kanzlei vermietet sei. Die Frage wiederum, über wieviele Bestandobjekte ein Gebäude verfüge, sei vorrangig nach der tatsächlichen Vermietungssituation zu ermitteln. Hier hätten im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags 2 zwei andere, rechtlich selbständige Mietverträge bestanden, nämlich der Mietvertrag 1 und jener des Drittunternehmens. Außerdem seien ungeachtet des Abschlusses des Mietvertrags 2 auf der Liegenschaft noch unvermietete Räumlichkeiten verblieben, die ebenfalls, als viertes selbständiges Bestandobjekt vermietbar seien. Bei Beurteilung der Vermietbarkeit sei es irrelevant, ob diese Objekte durch einen „Notausgang“ oder über eine repräsentative „Prunkstiege“ betreten werden könnten. Ansonsten hätte es der Vermieter in der Hand, durch gezielte Vermietung etwa von Empfangshallen an einzelne Mieter die Zahl der im Gebäude objektiv vorhandenen selbständigen Mietobjekte künstlich zu reduzieren und damit den Mietern den gesetzlichen Schutz des MRG zu entziehen. Auch bei abstrakter Betrachtung sei ein Gebäudekomplex mit rund 13.000 m² Nutzfläche unmöglich als Ein- oder Zweiobjekt iSd § 1 Abs 2 Z 5 MRG zu behandeln. Dass die zahlreich vorhandenen selbständig vermietbaren Geschäftsräumlichkeiten durch Stiegenhäuser, Verbindungstüren udgl miteinander verbunden seien, sei irrelevant, ebenso das Vorhandensein von Gemeinschaftsanlagen sowie, dass das Gebäude ein einheitliches Betriebsgebäude darstelle und ursprünglich mit einem einzigen Generalmietvertrag vermietet worden sei.

B. Als zweiten Themenbereich macht die Beklagte geltend, sie habe die aufschiebende Bedingung des Mietvertrags 2 nicht treuwidrig vereitelt. Vielmehr hätte die Klägerin sie mahnen und eine Nachfrist setzen müssen. Schlichte Säumnis des Bestandnehmers reiche für ein sofortiges Entstehen des Bestandzinsanspruchs nicht aus. Eine solche Vereinbarung sei auch im Gespräch am 23. 12. 2003 nicht getroffen worden, weil der damalige Vertreter der Klägerin nicht befugt gewesen sei, verbindliche Zusagen zu erteilen. Wenn er dies dennoch getan habe, sei er allenfalls als falsus procurator aufgetreten und dies ganz alleine der Sphäre der Klägerin zuzurechnen. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass sie keinerlei Obliegenheit zur Bekanntgabe ihrer Umbauwünsche treffe, weil sei ohnedies per 1. 4. 2004 mietzinszahlungspflichtig sei und daher der Bedingung nach § 3 Abs 7 des Mietvertrags 2 keine Bedeutung mehr zukomme. Im Übrigen sei gemäß § 328 ABGB Redlichkeit grundsätzlich zu vermuten. Die Beklagte habe sich aus mehreren Gründen für berechtigt erachten können, die vom Mietvertrag 2 umfassten Teile trotz des von der Klägerin unternommenen Versuchs zur Auflösung des Mietvertrags weiterhin zu benutzen. Zwei Rechtsgutachten hätten attestiert, dass ihr gemäß § 33 Abs 2 MRG eine Chance zur Nachzahlung von Mietzinsrückständen zu geben sei, sowie, dass die Mietzinszahlungspflicht noch gar nicht entstanden sei. Vor diesem Hintergrund könne unmöglich die Unredlichkeit der Beklagten begründet werden. Im Übrigen fehlten jegliche Feststellungen über den Umfang des Benutzungsentgelts, das die Klägerin bei Vermietung auf dem Markt im fraglichen Zeitraum erzielen hätte können.

Hiezu wurde erwogen:

Zu A:

A.1. Nach den Übergangsregelungen des § 49d Abs 2 MRG ist auf nach dem 31. 12. 2001 abgeschlossene Mietverträge § 1 Abs 2 Z 5 MRG idF der Mietrechtsnovelle 2001, BGBl I 2001/161, anzuwenden. Es wurde bereits ausgesprochen, dass die Rechtsprechung zu der weitgehend wortgleichen Vorgängerbestimmung des § 1 Abs 4 Z 2 MRG aF weiterhin angewendet werden kann, soweit es sich nicht um die Hereinnahme der nunmehr ebenfalls erfassten Geschäftslokale handelt (3 Ob 53/10f; 8 Ob 87/08i mwN).

A.2. Der Oberste Gerichtshof hat sich auch bereits wiederholt mit der Frage, was als selbständiges Objekt im Sinne der genannten Ausnahmebestimmung zu verstehen ist, befasst (RIS-Justiz RS0079853) und dazu einen nach der Verkehrsauffassung selbständigen und in sich baulich abgeschlossenen Teil eines Gebäudes für notwendig erachtet. Grundsätzlich kommt es daher auf die selbständige Vermietbarkeit getrennt zugänglicher Räume an, soweit es sich dabei nicht um üblicherweise vorhandene Nebenräume handelt (8 Ob 87/08i mwN).

Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nachträgliche Änderungen können weder zu einer Verschlechterung noch zu einer Verbesserung der Rechtsstellung des Mieters führen (RIS-Justiz RS0079363).

Die Ausnahme vom Vollanwendungsbereich des MRG ist grundsätzlich nicht zu vermuten (5 Ob 87/98z; RIS-Justiz RS0069235). War im maßgeblichen Zeitpunkt der Vermietung ein selbständig vermietbarer Raum auch tatsächlich genutzt oder vermietet, geht die Verkehrsauffassung dahin, dass damit die Zugehörigkeit dieses Raums zu einer anderen vermietenden Wohnung aufgehoben wurde (5 Ob 68/00m = RIS-Justiz RS0112564 [T3]).

A.3. In ihrem sachlichen Anwendungsbereich geht die Neuregelung des § 1 Abs 2 Z 5 MRG über die Teilausnahme des früheren § 1 Abs 4 Z 2 MRG aF hinaus.

Zur hier relevierten Frage, ob die in den Vollausnahmebereich fallenden Gebäude in ihrer Größe, nach oben zu begrenzen sind und daher ein Gebäude von der Größe des hier zu beurteilenden per se nicht in den Ausnahmebereich fallen kann, stützt sich die Rechtsmittelwerberin auf die Ansicht, dass es in der Begründung des Initiativantrags zur Änderung des MRG 553/A (wiedergegeben im AB 854 BlgNR 21. GP) heiße, dass es bei seinem Anwendungsbereich primär um die Herausnahme von Ein- und Zweifamilienhäusern, aber auch von gewerblichen Objekten oder Mischobjekten dieser Größe aus dem Regime des Mietrechtsgesetzes gehe. Es solle die bereits bestehende Teilausnahme in den Vollausnahmetatbestand umgewandelt werden und auf Häuser mit nicht mehr als zwei Geschäftsräumlichkeiten bzw einer Wohnung und einer Geschäftsräumlichkeit ausgedehnt werden, um den Wertungswiderspruch zu beseitigen, dass in solchen Häusern Geschäftsraummieter stärker in den Schutzbereich des MRG einbezogen würden als Wohnungsmieter. Daraus ergebe sich eindeutig, dass der Gesetzgeber nur Gebäude üblicher Größe und Struktur dem Ausnahmetatbestand unterwerfen wollte.

A.4. Dem Gesetzeswortlaut selbst ist, wie bereits das Berufungsgericht dargelegt hat, eine derartige Einschränkung im Bezug auf die Größe der in den Ausnahmetatbestand fallenden Bestandsobjekte nicht zu entnehmen.

T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht, § 1 MRG Rz 77 geht davon aus, dass auch große gewerbliche Gebäude, wenn sie sich auf einer einzigen Liegenschaft befinden, keinerlei Beschränkungen des MRG mehr unterliegen. Damit werde der frühere Wertungswiderspruch, wonach Geschäftsräume einen höheren Schutz als Wohnungen genossen, beseitigt, was sich auch aus AB 854 BlgNR 21. GP zu Z 1 der MRN 2001 ergebe.

Auch Dirnbacher, Renaissance des ABGB: Vollausnahmen gemäß § 1 Abs 2 Z 5 MRG, wobl 2003, 65 ff, legt dar, dass nunmehr - unabhängig vom vereinbarten Verwendungszweck - tatbestandsmäßig Mietgegenstände in jedem Gebäude seien, das von der Anzahl der vermietbaren Bestandobjekte her entspreche. Der Gesetzgeber habe möglicherweise nicht bedacht, dass damit nicht nur die typischen Ein- und Zweifamilienwohnhäuser, sondern auch eine Vielzahl an insbesondere gewerblich genutzten Objekten ausgenommen werde. Zu denken sei hier etwa an die Vermietung von Lagerhallen, Supermärkten, Schulen, Amtsgebäuden oder Industrieanlagen. Ausschlaggebend für die Anwendung der Ausnahme sei nicht die Anzahl der Mieter, sondern jene der selbständig vermietbaren Mietobjekte. Während man bei der Größe von Wohnungen an Grenzen stoße, treffe dies bei Geschäftslokalen (Großraumbüros, Gemeinschaftskanzlei, Lagern etc) viel weniger zu. Ausgehend davon, dass es auf die selbständige Vermietbarkeit ankomme, werde der Frage, mit welchem Aufwand eine Trennung von Bestandobjekten herbeigeführt werden könne, Bedeutung zuzumessen sein.

Auch Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²² Bd I MRG § 1 Rz 52 gehen davon aus, dass entgegen der Vorstellung des historischen Gesetzgebers nach dem Gesetzeswortlaut auch Bauten, die mit Ein- oder Zweifamilienhäusern nicht vergleichbar sind, wie Fabriks- oder Lagerhallen auf einer Liegenschaft ohne zusätzlich vermietbare Objekte unter die Ausnahme fallen. Fraglich sei, ob nicht eine teleologische Reduktion dort erforderlich sei, wo aufgrund der Gebäudegestaltung klar voneinander abgegrenzte Objekte nicht vorhanden seien.

A.5. Der erkennende Senat ist der Ansicht, dass die Bestimmung des § 1 Abs 2 Z 5 MRG ihrem eindeutigen Wortlaut nach dahin auszulegen ist, dass es lediglich auf die Anzahl der selbständig vermietbaren Objekte, nicht aber auf deren Größe, ankommt. Mit der gegenteiligen Beurteilung wäre nicht der Wertungswiderspruch beseitigt, dass dann große Geschäftsräumlichkeiten unter das MRG fallen würden, kleine Geschäftslokale dagegen nicht. Es würde dann vielmehr ein Wertungswiderspruch durch einen anderen ersetzt und der ebenfalls intendierten Stoßrichtung der MRN 2001, nämlich einer gewissen Liberalisierung des Mietrechts (vgl Dirnbacher, aaO), nicht Rechnung getragen.

A.6. Es ist daher hier im Sinne der bisherigen Rechtsprechung nach der Verkehrsauffassung zu entscheiden, wieviele selbständig vermietbare Objekte im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags 2 vorhanden waren.

6.1. Unstrittig bestand ein selbständig vermietbares und auch vermietetes Objekt in jenen Büroräumlichkeiten, die an das Drittunternehmen vermietet waren. Die in diesem Bereich ungenützten Räume, die faktisch über einen weiteren Zugang erreicht werden könnten, sind rechtlich nicht als selbständig vermietbar einzustufen, weil die Beklagte die Benutzung dieses Zugangs rechtmäßig verweigert (9 Ob 54/07t).

6.2. Dass die beklagte Partei im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags 2 bereits Teile der von diesem Vertrag umfassten Räumlichkeiten mit dem Mietvertrag 1 angemietet hatte, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht dazu, dass insoweit von zwei iSd § 1 Abs 2 Z 5 MRG getrennt vermietbaren Bestandobjekten auszugehen wäre, weil diese Räume dadurch nicht zu einem selbständig vermietbaren Objekt werden. Im Gegenteil gingen die Parteien hier so vor, weil die entsprechende räumliche Adaptierung, die eine selbständige Vermietbarkeit ermöglichen sollte, erst durchgeführt werden sollte. Dies hat im Übrigen auch die Beklagte so beurteilt, hat sie doch den zwischen dem Abschluss des Mietvertrags 1 und des Mietvertrags 2 von der Klägerin präsentierten Mietern entgegengehalten, dass eine selbständige Vermietbarkeit vor Durchführung der räumlichen Trennung nicht möglich sei. Diese räumliche Abtrennung, insbesondere der eigenständige Zugang, wurde aber nie realisiert. Es ist daher nie zur tatsächlichen Trennung und Herstellung eines weiteren selbständig vermietbaren Objekts gekommen.

6.3. Dass Teile dieses einheitlichen Objekts bis 2000 an ein der Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin nahestehendes Unternehmen untervermietet waren, ändert an dieser Beurteilung ebenfalls nichts. Nach den Feststellungen erfolgte der Zugang zu diesen untervermieteten Räumlichkeiten nämlich über jene der damaligen Mieterin und wurde nur im Hinblick auf die personellen Verflechtungen gestattet. Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, dass ein weiteres selbständig vermietbares Objekt vorhanden gewesen wäre.

A.7. Den Vorinstanzen ist daher darin beizupflichten, dass im fraglichen Gebäude - trotz seiner Größe - im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags 2 nicht mehr als zwei selbständig vermietbare Mietobjekte vorhanden waren und dass daher auf diesen Vertrag die Ausnahme des § 1 Abs 2 Z 5 MRG anzuwenden ist.

Auf das weitere Vorbringen der Revision zu diesem Thema kommt es daher nicht mehr an.

Zu B:

B.1. Hier geht die Revision nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wonach zwischen den Parteien der Beginn der Mietzinszahlungspflicht mit 1. 4. 2004 vereinbart wurde. Dass der Vertreter der klagenden Partei zum Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht bevollmächtigt gewesen wäre, ist eine Neuerung und kann aus dem festgestellten Sachverhalt auch nicht abgeleitet werden, wollte man nicht umgekehrt auch annehmen, dass dann das gesamte Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen ungültig wäre. Darauf hat sich die Beklagte im umfassend geführten Verfahren und in den Vorverfahren aber nie gestützt. Vielmehr wurde festgestellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Bekanntgabe der Umbauwünsche bewusst verzögerte, um den Eintritt der Bedingung und damit die Verpflichtung zur Mietzinszahlung laut Mietvertrag 2 hinauszuzögern. Damit besteht auch keine Basis für die von der Revision der Beklagten ins Treffen geführte Redlichkeit iSd § 328 ABGB.

B.2. Die Verpflichtung zur Bezahlung eines Benützungsentgelts für die Zeit der vertragswidrigen Weiterbenutzung beruht auf § 1041 ABGB. Die Höhe des zu leistenden Ersatzes hängt grundsätzlich von der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Bereicherten ab. Der redliche Benützer hat den Vorteil zu vergüten, der ihm nach den subjektiven Verhältnissen entstanden ist. Dieser Vorteil orientiert sich in der Regel am gewöhnlichen Benutzungsentgelt, das aber zugleich die Obergrenze des Ersatzes bildet. Der Unredliche schuldet dagegen das höchste erzielbare Benützungsentgelt (RIS-Justiz RS0020150 [T6]).

Allein der Entgang der Nutzungschance des Eigentümers führt zur Verpflichtung zur Zahlung eines angemessenen Benutzungsentgelts, wobei der früher zu entrichtende Bestandzins Anhaltspunkte für die angemessene Höhe des Benutzungsentgelts liefert (RIS-Justiz RS0019883 [T1]). Die Höhe des angemessenen Mietentgelts wird im Regelfall dem bisher vereinbarten Mietzins entsprechen, weil in der Regel von einer Vereinbarung dieses Entgelts in angemessener Höhe ausgegangen werden kann. Dies schließt die Berücksichtigung besonderer Verhältnisses des Einzelfalls nicht aus (3 Ob 54/98g).

Soweit die beklagte Partei Feststellungen zum auf dem Markt erzielbaren Mietentgelt vermisst, ist ihr entgegen zu halten, dass das mit der Beklagten vereinbarte Entgelt jedenfalls erzielbar war, weil es zwischen den Parteien vereinbart wurde. Ob ein höheres Entgelt auf dem Markt erzielbar gewesen wäre, ist für die Beklagte nicht von Bedeutung.

Der Revision der Beklagten war daher insgesamt nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO. Dabei war vom Kostenverzeichnis der klagenden Partei insofern abzuweichen, als Kosten auf Basis von 284.992,05 EUR und der noch verfahrensgegenständlichen Räumung zuzusprechen waren.

II. Zur Revision der Klägerin:

Die klagende Partei releviert in ihrer Revision das Abweichen der Entscheidung des Berufungsgerichts von jener des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 99/09d.

In diesem Verfahren, das zwischen einem Mobilfunkbetreiber als Kläger und der auch hier beklagten Partei geführt wurde, ergaben die Feststellungen, dass im Dezember 2002, also nach Abschluss des Mietvertrags 1, in zweiwöchiger unübersehbarer Bautätigkeit, unter Assistenz eines Mitarbeiters der Beklagten die Mobilfunksendeanlage der dortigen Klägerin errichtet wurde. Diese Bautätigkeit war - ebenso wie die übrigen Mobilfunksendeanlagen auf dem Dach - von dem von den Mitarbeitern der Beklagten benützten Parkplatz aus gut sichtbar. Zum Zeitpunkt der Bauarbeiten hatte einer der Geschäftsführer der Beklagten seine Büroräumlichkeiten in diesem Gebäude.

Der erste Senat folgerte, dass unter diesen Umständen kein Zweifel daran bestehen könnte, dass es zum Zeitpunkt des Abschlusses des zweiten Mietvertrags für die Vertreter der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen sei, sich über die den Mobilfunkbetreibern von den Liegenschaftseigentümern eingeräumten Rechte zu informieren. Es sei mehr als naheliegend gewesen, dass den Betreibern der Mobilfunkanlagen auch der Zugang zu diesem eingeräumt worden sei. Bereits eine Rückfrage beim eigenen Haustechniker hätte klargestellt, dass die Anlage des klagenden Mobilfunkbetreibers erst kurz vor Mietvertragsabschluss errichtet worden war. Mit der Verweigerung der Zutrittsgewährung habe die Beklagte damit in die offenkundige und auch ausreichend besitzverstärkte obligatorische Rechtsposition des klagenden Mobilfunkbetreibers rechtswidrig eingegriffen.

Im hier vorliegenden Verfahren wurde dazu feststellt, dass der Geschäftsführer der Beklagten bis zum Vertragsabschluss des Mietvertrags 2 weder die Mobilfunksendeanlagen bewusst wahrgenommen hatte noch über die Verträge mit dem Mobilfunkbetreibern Bescheid wusste. Weiters wurde festgestellt, dass über Freiflächen oder die Außenhaut des Gebäudes zwischen den Streitteilen keine Vertragsverhandlungen geführt wurden und mit der Errichtung der Mobilfunksendeanlagen auch ein Mitarbeiter der Beklagten befasst war, der auch bereits bei der insolventen Vorgängergesellschaft der Beklagten tätig war. Er war im Rahmen der Terminkoordination an der Aufstellung sämtlicher Anlagen beteiligt, hatte aber keine Zustimmungsbefugnisse und informierte auch die Geschäftsführer der Beklagten nicht über die Mobilfunksendeanlagen.

Diese Feststellungen sind insofern widersprüchlich, als nicht festgestellt wurde, über wieviele Geschäftsführer die Beklagte im fraglichen Zeitraum der Mietvertragsabschlüsse bzw Aufstellung der Mobilfunkanlagen verfügte (laut Firmenbuch zwei), und wie der Wissensstand dieser Geschäftsführer (wobei das Wissen auch nur eines Geschäftsführers genügen würde) war bzw welche eigenen Wahrnehmungen von den Mobilfunksendeanlagen und deren Aufstellung - noch dazu unter Beteiligung eines ihrer eigenen Mitarbeiter - die Geschäftsführer machen konnten bzw aufgrund der augenscheinlich unübersehbaren faktischen Gegebenheiten machen mussten.

Erst aufgrund dieser noch zu treffenden Feststellungen wird beurteilt werden können, ob der Beklagten ein Bereicherungsanspruch hinsichtlich der Mieteinnahmen aus der Aufstellung der Mobilfunkmasten als Gegenforderung zusteht oder nicht.

Dem steht auch die Entscheidung 9 Ob 54/07t nicht entgegen, in der die hier wie dort klagende Partei die hier wie dort Beklagte unter anderem auf Duldung des Zugangs zu den auf dem Dach des Gebäudes befindlichen Mobilfunksendeanlagen in Anspruch genommen hat. Das Klagebegehren wurde dort schon deshalb abgewiesen, weil die Beklagte nicht der Klägerin selbst oder deren Bevollmächtigten den Zutritt zum Mietobjekt verwehrte, was aber Gegenstand des Klagebegehrens war. Ein Duldungsbegehren, Betreibern von Mobilfunksendeanlagen den Zutritt zu erlauben, wurde nicht gestellt, weshalb die Frage, ob diese Mobilfunkbetreiber aufgrund einer Doppelvermietung über einen stärkeren Titel als die Beklagte verfügten, nicht entscheidungsrelevant war.

Es war daher die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Räumungsbegehrens zu bestätigen und im Umfang der Bekämpfung des Anspruchs über das Zahlungsbegehren - dies sind 39.134,28 EUR - aufzuheben.

Im fortgesetzten Verfahren wird auf 1 Ob 99/09d Bedacht zu nehmen sein.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.