OGH 1Ob530/76

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts bei Aufrechterhaltung seiner Kostenentscheidung mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass es in der Hauptsache zu lauten hat:

Es wird festgestellt, dass die mit Notariatsakten des öffentlichen Notars Dr. Robert L***** in W***** vom 11. Dezember 1974 von der erstbeklagten Partei der erstklagenden Partei und der zweitbeklagten Partei der zweitklagenden Partei angebotene Übertragung von je Nominale 425.000 S Geschäftsanteilen der E***** Gesellschaft m.b.H. rechtsgültig zustandegekommen ist.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei und die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der zweitklagenden Partei die mit je 4.666,60 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (hievon je 1.900 S Barauslagen und je 204,92 S USt) binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Notariatsakten vom 8. August 1970 wurden die „E***** Gesellschaft m.b.H.“ (im Folgenden Tierfutterwerk) und die Hans H***** Gesellschaft m.b.H. gegründet, deren Stammkapital von 8.500.000 S bzw 15.000.000 S Dipl.-Ing. Michael H***** zu je 50 % und die beiden Beklagten zu je 25 % erwarben. Am 22. Mai 1974 kam zwischen den Beklagten und Dipl.-Ing. Michael H***** nach erheblichen Differenzen und Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Tierfutterwerk eine schriftliche Vereinbarung zustande, wonach die Beklagten die Anteile des Dipl.-Ing. Michael H***** an der Hans H***** Gesellschaft m.b.H. und Dipl.-Ing. Michael H***** die der Beklagten am Tierfutterwerk erwerben sollten; den Beteiligten stand es frei, die zu erwerbenden Gesellschaftsanteile auch an Dritte ganz oder teilweise zu übertragen. Die Beklagten und Dipl.-Ing. Michael H***** beauftragten ihre Rechtsanwälte, die Beklagten ihren nunmehrigen Vertreter Dr. Wilhelm S*****, Dipl.-Ing. Michael H***** den Zweitkläger, die getroffenen Vereinbarungen in die entsprechend richtige Form zu bringen.

Mit Zustimmung des Dipl.-Ing. Michael H***** stellte der Erstbeklagte dem Erstkläger und der Zweitbeklagte dem Zweitkläger mit Notariatsakt vom 11. Dezember 1974 das jeweils mit einer Woche befristete Anbot zum Erwerb von Nominale 425.000 S ihrer je 2.125.000 S betragenden Stammeinlagen (je 5 % des gesamten Stammkapitals) am Tierfutterwerk; das Abtretungsentgelt für die angebotenen Anteile sollte je 50.000 S betragen und mit den Forderungen des Dipl.-Ing. Michael H***** gegen die Beklagten verrechnet werden. Diese Anbote wurden dem Zweitkläger, der auch als Bevollmächtigter des Erstklägers tätig wurde, am 11. Dezember 1974 bekanntgemacht. Der Zweitkläger wünschte jedoch bei dieser Gelegenheit, dass die für ihn und den Erstkläger bestimmten Anbote mit der Post zugeschickt werden sollten. In Erfüllung der Vereinbarung vom 22. Mai 1974 bot auch Dipl.-Ing. Michael H***** mit Notariatsakten vom 11. Dezember 1974 an den Zweitbeklagten und dessen Ehegattin Margarete H***** den Erwerb je eines Viertels und der Dkfm. Margarete v*****, der Schwester des Erstbeklagten und Tochter des Zweitbeklagten, der Hälfte seiner 7.500.000 S betragenden Stammeinlage an der Hans H***** Gesellschaft m.b.H. an; das Abtretungsentgelt von 4.250.000 S sollte unter verschiedenen Bedingungen in Teilbeträgen entrichtet werden.

Die Anbote der Beklagten wurden am 13. Dezember 1974 der Kanzlei des Zweitklägers zugestellt, der sie nach Rückkehr von einer Auslandsreise am 16. Dezember 1974 vorfand. Am 18. Dezember 1974 errichteten der Zweitkläger und der von ihm vertretene Erstkläger vor dem öffentlichen Notar Dr. Walter S***** Notariatsakte, mit denen sie die Anbote der Beklagten annahmen. Die Ausfertigungen der Notariatsakte wurden dem Beklagtenvertreter durch einen beim Zweitkläger tätigen Rechtsanwaltsanwärter am 27. Dezember 1974 überbracht. Der Beklagtenvertreter las die Annahmeerklärungen nicht sofort durch und wies sie auch nicht wegen Verspätung zurück. Nach Studium ihres Inhalts gelangte er zur Auffassung, dass die Annahme verspätet erfolgt sei. Er informierte die Beklagten, die erklärten, die Annahmeerklärungen der Kläger wegen Verspätung nicht zur Kenntnis nehmen zu wollen. Mit Schreiben vom 17. Jänner 1975 teilte der Beklagtenvertreter dem Zweitkläger mit, dass sich die Beklagten an ihre Anbote nicht mehr gebunden erachteten, weil sie nicht innerhalb der Annahmefrist angenommen worden seien. Den Klägern wurde mitgeteilt, dass ihnen ein Betrag von je 50.000 S zur Verfügung stehe. Mit Antwortschreiben vom 20. Jänner 1975 verwies der Zweitkläger darauf, der Beklagtenvertreter habe ihm mitgeteilt, dass die Verzögerung der Zustellung der schriftlichen Annahmeerklärung keine Rolle spiele, wesentlich sei, dass die Verträge unterfertigt worden seien; von der Tatsache der Unterfertigung habe er den Beklagtenvertreter am 20. Dezember 1974 telefonisch verständigt. Der auf die Überlassung der Anteile an die Kläger entfallende Betrag von 100.000 S wurde am 6. Februar 1975 zu Gericht erlegt.

Die Kläger stellten in zwei Klagen - der Erstkläger gegen den Erstbeklagten, der Zweitkläger gegen den Zweitbeklagten; die Rechtssachen wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden - die Feststellungsbegehren, dass die mit Notariatsakten des öffentlichen Notars Dr. Robert L***** in W***** vom 11. Dezember 1974 dem Erstkläger durch den Erstbeklagten bzw dem Zweitkläger durch den Zweitbeklagten angebotene Übertragung von Geschäftsanteilen des Tierfutterwerks zum Nominale von je 425.000 S durch die vor dem öffentlichen Notar Dr. Walter S***** in W***** am 18. Dezember 1974 erfolgten Annahmeerklärung der beiden Kläger rechtsgültig zustande gekommen sei. Nach der Errichtung der Notariatsakte habe der Zweitkläger dem Beklagtenvertreter, der schon am 17. Dezember 1974 telefonisch vorinformiert worden sei und sich zustimmend verhalten habe, telefonisch mitgeteilt, dass die Annahme der Anbote durch Notariatsakte am 18. Dezember 1974 erfolgt sei; der einschreitende Notar habe aber über starken Arbeitsanfall und die ungünstig gelegenen Weihnachtsfeiertage geklagt, die schriftlichen Ausfertigungen der Annahmeerklärungen könnten aller Voraussicht nach erst nach dem 27. Dezember 1974 überbracht werden. Mit dieser Art der Abwicklung habe sich der Beklagtenvertreter einverstanden erklärt und damit namens der Beklagten die Annahmefrist zumindest bis 27. Dezember 1974 verlängert. Gleiches habe ihm auch Dipl.-Ing. Michael H***** am selben Tage erklärt und auch das Abtretungsentgelt für die Anteile der Kläger am 23. Dezember 1974 verrechnet. Dadurch, dass der Beklagtenvertreter die Frist für das Einlangen der schriftlichen Annahmeerklärungen verlängert, sie am 27. Dezember 1974 widerspruchslos zur Kenntnis genommen und das Abtretungsentgelt verrechnet habe, sei der Vertrag, zumindest schlüssig, zustande gekommen.

Die Beklagten beantragten Abweisung der Klagebegehren. Die Errichtung eines Notariatsaktes über eine Annahmeerklärung bedeute nicht die Annahme; diese komme erst durch das Einlangen der Mitteilung von der Annahme des Anbotes bei den Anbotstellern zustande. Die Behauptung der Kläger über die Gespräche des Zweitklägers mit dem Beklagtenvertreter seien unrichtig. Eine Arbeitsüberlastung des Notars habe nicht bestanden; der Beklagtenvertreter habe selbst am 19. Dezember 1974 einen Notariatsakt über eine Annahmeerklärung unterschrieben, die Ausfertigung habe bereits am 20. Dezember 1974 an Dipl.-Ing. Michael H***** übergeben werden können. Der Beklagtenvertreter habe die einwöchige Annahmefrist nicht verlängert und auch nicht verlängern können. Zwischen dem Beklagtenvertreter und Dipl.-Ing. Michael H***** sei das gesamte Abtretungsentgelt nicht verrechnet worden, sondern nur ein Teil.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte im Wesentlichen fest: Am 17. Dezember 1974 habe der Zweitkläger mit dem Beklagtenvertreter ein Telefongespräch geführt, in dessen Verlauf er ihm ua mitgeteilt habe, dass der Notar am 18. Dezember 1974 in seine Kanzlei kommen werde und bei diesem Anlass die Anbote durch ihn und den Erstkläger angenommen werden würden. Die Zustellung der schriftlichen Ausfertigungen der Annahmeerklärungen könnte sich aber unter Umständen wegen Überlastung des Notars etwas verzögern; dies habe der Beklagtenvertreter zur Kenntnis genommen. Bei der Errichtung der Notariatsakte am 18. Dezember 1974 habe der Notar den Zweitkläger, der auch den Erstkläger vertrat, darauf hingewiesen, dass in seiner Notariatskanzlei zur Zeit ein größerer Arbeitsanfall bestehe, so dass die Ausfertigung der Beurkundung nicht sofort erfolgen könne. Am 20. Dezember 1974 habe der damals heisere Zweitkläger durch seine Angestellte Katharina H***** mit dem Beklagtenvertreter wieder ein Telefongespräch geführt, mit dem er ihm mitteilte, dass die Annahmeerklärungen programmgemäß unterfertigt worden seien und die Ausfertigungen in den nächsten Tagen zugehen würden. Gegen die Mitteilung, dass die Annahmeerklärungen notariell unterfertigt seien, die Ausfertigung der Urkunden aber nicht sofort erfolgen könne, habe der Beklagtenvertreter keine Einwände erhoben, sondern dem Sinne nach gesagt, es mögen die Annahmeerklärungen übersandt werden, sobald man sie habe. Am 20. Dezember 1974 habe auch Dipl.-Ing. Michael H***** vom Zweitkläger erfahren, dass die Annahmeerklärungen notariell unterfertigt und dem Beklagtenvertreter hievon Mitteilung gemacht worden sei. Am selben Tage habe der Beklagtenvertreter Dipl.-Ing. Michael H***** auch die notariell unterfertigten Annahmeerklärungen der Beklagten bzw ihrer Angehörigen übergeben und ihm bestätigt, dass die Annahmeerklärungen auch schon von den Klägern unterschrieben seien. Er habe Dipl.-Ing. Michael H***** bei dieser Gelegenheit gebeten, dafür zu sorgen, dass die Annahmeerklärungen in seine Hände gelangen. Am 23. Dezember 1974 habe der Beklagtenvertreter dem Zweitkläger schriftlich bestätigt, vom Zweitbeklagten und seinen Familienangehörigen einen Betrag von 5.933.535,86 S erhalten zu haben; er habe erklärt, dass er über diesen Betrag entsprechend den von Dipl.-Ing. Michael H***** erteilten Aufträgen verfügen werde. Das Abtretungsentgelt für die von den Klägern zu erwerbenden Geschäftsanteile sei bei dieser Verrechnung nicht ausdrücklich erwähnt worden, weil die Verrechnung gemäß den Anboten des Dipl.-Ing. Michael H***** mit dem Übernahmspreis für die Geschäftsanteile und Dipl.-Ing. Michael H***** an der Hans H***** Gesellschaft m.b.H. zu erfolgen hatte und die Beklagten daher den in Betracht kommenden Betrag zunächst gegen die Forderung des Dipl.-Ing. Michael H***** aufrechneten, indem sie dem Beklagtenvertreter eine um den entsprechenden Betrag geringere Summe zwecks weiterer Verrechnung mit Dipl.-Ing. Michael H***** zur Verfügung stellten.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass § 76 GmbHG für eine Übertragung von Geschäftsanteilen einen Notariatsakt erfordere. Die Anbote der Beklagten seien mit je einer Woche befristet gewesen und dem Zweitkläger am 13. Dezember 1974 zugestellt worden. Die Annahmeerklärungen seien dem Beklagtenvertreter hingegen erst am 27. Dezember 1974 überbracht worden, was verspätet sei. Das Ferngespräch vom 20. Dezember 1974 habe weder die Wirkung der Annahme der Anbote der Beklagten noch die einer Verlängerung der Annahmefrist gehabt. Auch die Annahmeerklärung müsse vielmehr in der gesetzlich vorgeschriebenen Form des Notariatsaktes abgegeben werden; erst mit dem Zukommen der notariellen Urkunde sei das Anbot angenommen. Diese rechtlichen Überlegungen gelten jedoch nicht in einem Fall, in dem die Übertragung der Geschäftsanteile einer Gesellschaft m.b.H. nur den Bestandteil einer darüber hinausgehenden Vereinbarung zwischen den Parteien darstelle. Die Beklagten könnten nicht die Vorteile aus der Übernahme der Geschäftsanteile des Dipl.-Ing. Michael H***** an der Hans H***** Gesellschaft m.b.H. für sich und ihre nahen Angehörigen in Anspruch nehmen und die von ihnen übernommenen Verbindlichkeiten nicht einhalten. Unter diesen Voraussetzungen sei das Bestehen der Beklagten auf Einhaltung der Formvorschrift des § 76 GmbHG bzw die Verspätung der Annahmeerklärung sittenwidrig. Derjenige, der sich Vorteile aus einem Vertrag bereits zugewendet habe, könne sich nicht der Gegenleistung entziehen.

Das Berufungsgericht erachtete das erstgerichtliche Verfahren für mängelfrei, übernahm die Feststellungen des Erstgerichts unter ausdrücklicher Ablehnung der Rüge der Berufung der Beklagten gegen die Feststellungen des Erstgerichts über die Telefonate am 17. und 20. Dezember 1974 und die Erklärung des Dipl.-Ing. Michael H***** dem Beklagtenvertreter gegenüber am selben Tag und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass es die Klagebegehren abwies; gleichzeitig sprach es aus, dass der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes in beiden verbundenen Verfahren je 1.000 S übersteige. Es trat der Rechtsauffassung des Erstgerichts bei, dass die erwähnten Telefonate die Annahmefrist nicht verlängern hätten können; auch eine Verlängerung der Frist hätte eines Notariatsaktes bedurft. Die Annahme durch Übermittlung der Notariatsakte sei verspätet erfolgt. Nach Ablauf der Frist seien die Beklagten zum Abschluss des Vertrags über die Übertragung der Geschäftsanteile aber nicht mehr bereit gewesen. Damit sei der Abtretungsvertrag nicht zustande gekommen. Durch die Berufung auf die guten Sitten könne aber auch nicht das Fehlen einer Voraussetzung für einen Vertragsabschluss ersetzt werden; es könnte nur auf Abschluss eines Vertrags, nicht aber auf Feststellung des Bestehens eines solchen geklagt werden. Außerdem habe die Vereinbarung vom 22. Mai 1974 lediglich die Beklagten einerseits und Dipl.-Ing. Michael H***** andererseits betroffen; es könnten nur jene diesem gegenüber sittenwidrig gehandelt haben, die Kläger könnten sich darauf nicht berufen. Dipl.-Ing. Michael H***** könnte sogar bereits das Interesse an einer Übertragung von Geschäftsanteilen an die Kläger verloren haben.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Kläger, die die Revisionsgründe der Nichtigkeit des Berufungsurteils, der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag geltend macht, das Urteil des Oberlandesgerichts Wien dahin abzuändern, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt werde, in eventu das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragten, es möge der Revision nicht stattgegeben und das Urteil des Oberlandesgerichts Wien in seinem ganzen Umfang bestätigt werden.

Die Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Zu Unrecht behauptet die Revision allerdings, das angefochtene Urteil sei nach § 477 Abs 1 Z 9, § 503 Z 1 ZPO nichtig, weil das Berufungsgericht nicht begründet habe, warum nur Dipl.-Ing. Michael H***** auf Einhaltung des Vertrags vom 22. Mai 1974 dringen könne, und zudem die Aussage des Zeugen Dipl.-Ing. Michael H***** missachtet habe, wonach er weiterhin die Kläger als Gesellschafter des Tierfutterwerks betrachte. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nur gegeben, wenn entweder ein Widerspruch im Spruch der angefochtenen Entscheidung selbst vorliegt, oder aber für die Entscheidung überhaupt keine Gründe angegeben wurden, nicht aber dann, wenn eine Entscheidung nur mangelhaft begründet wurde (JBl 1973, 38; SZ 39/222 uva; Fasching IV 138 f). Davon, dass die erwähnten strengen Vorausetzungen vorlägen, kann keine Rede sein. Das Berufungsgericht begründete im Übrigen auch seine Rechtsauffassung, warum nur Dipl.-Ing. Michael H***** einen Anspruch gegen die Beklagten erheben könnte, sehr wohl; ob aber Dipl.-Ing. Michael H***** weiterhin wünscht, dass Geschäftsanteile am Tierfutterwerk an die Kläger übertragen werden, ist rechtlich unerheblich.

In umfangreichen Darlegungen versucht die Revision darzutun, dass das Verfahren vor dem Berufungsgericht mangelhaft geblieben sei und dem Berufungsgericht Aktenwidrigkeiten unterlaufen seien. Auf diese Rügen muss jedoch nicht im Einzelnen eingegangen werden, da nach der noch darzustellenden Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofs die für die rechtliche Beurteilung des Falles maßgebenden Umstände entweder unbestritten sind oder vom Erstgericht unter ausdrücklicher Billigung durch das Berufungsgericht im Rahmen der allein diesen Gerichten abschließend zustehenden Beweiswürdigung festgestellt wurden.

Gemäß § 76 Abs 2 Satz 1 GmbHG bedarf es zur Übertragung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft m.b.H. mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden eines Notariatsaktes. Es ist herrschende Auffassung, dass eine Teilung des über die Übertragung von Geschäftsanteilen abgeschlossenen Vertrags zulässig ist; erfolgt die Übertragung jedoch in zwei gesonderten Urkunden, bedürfen beide der Form des Notariatsaktes (SZ 5/22; Kostner, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung², 94; Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechtes, 248; Graschopf, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 271; Gellis, Kommentar zum GmbHG, 230; vgl VwGH Slg 3729/F und 3684/F; Schilling in Hackenburg, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung⁶, 385 Anm 22; Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz⁵, 195, Anm 15). Über den Grund der auch im § 15 des deutschen GmbHG angeordneten erschwerten Form der Übertragung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft m.b.H. bestehen keine Zweifel: Die Geschäftsanteile sollen nicht zum Gegenstand des Handelsverkehrs werden; sie sollen insbesondere nicht in den Börsenverkehr geraten und nicht zum Gegenstand der Agiotage werden; der Erwerb von Geschäftsanteilen kann daher nur unter Einhaltung zeitraubender, kostspieliger und eine reifliche Überlegung der Kontrahenten fordernder Förmlichkeiten erfolgen; das Formerfordernis dient außerdem der Beweissicherung (HS 7504; JBl 1962, 503; SZ 26/143; Gellis aaO 230; Kostner in NZ 1969, 21; Schilling aaO 376 f, Anm 6; Scholz aaO 195 Anm 15). Die Motive zu § 76 Abs 2 GmbHG betonten insbesondere die Notwendigkeit der Solennitätsform für den Veräußerungsakt (SZ 5/22; siehe die Regierungsvorlage zum GmbHG, abgedruckt bei Skerlj, GmbHG², 113 ff). Mit Recht macht Gellis aaO hiezu darauf aufmerksam, dass es gut sein werde, diesen Zweck der Gesetzesbestimmung im Auge zu behalten, auf dass aus der Formvorschrift kein Selbstzweck werde. In diesem Sinne legte der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung JBl 1962, 503 auch dar, dass für die Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG dasselbe gelte, was für jene des § 15 des deutschen GmbHG ausgesprochen wurde, dass nämlich das Gesetz nicht um seiner selbst Willen geschaffen wurde, sondern dazu bestimmt ist, die Verhältnisse der jeweils beteiligten Personen in billiger und verständiger Weise unter Berücksichtigung des zu ermittelnden und zum Ausdruck gebrachten Vertragswillens zu regeln; es ist daher immer zu prüfen, ob der ihrem Zweck nach auszulegenden Formvorschrift Genüge getan ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits hervorgehoben, dass die Frage, wann und wie der Vertrag über die Übertragung von Geschäftsanteilen zustande gekommen ist, nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechtes zu beurteilen ist (Slg 3684/F). § 862 ABGB bestimmt ausdrücklich, dass ein Anbot innerhalb der vom Antragsteller bestimmten Frist angenommen werden muss; nach § 862a ABGB gilt die Annahme nur dann als rechtzeitig, wenn die Erklärung innerhalb der Annahmefrist dem Antragsteller zugekommen ist. Daher vertritt auch, wie das Berufungsgericht schon erwähnte, Kostner, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung², 94 die grundsätzlich richtige Auffassung, dass das Rechtsgeschäft der Übertragung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft m.b.H. nicht schon mit der Errichtung der Annahmeerklärung durch Notariatsakt zustande kommt, sondern erst mit ihrem Einlangen beim Antragsteller (Zugangstheorie). Sinngemäß sagt dies auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Slg. 3684/F. Keine Frage kann auch bestehen, dass, wenn der Antragsteller in seinem Anbot für dessen Annahme eine Frist setzte, der Notariatsakt über die Annahme innerhalb der gewährten Frist errichtet werden muss. Es ist aber keineswegs selbstverständlich, dass die Annahme nur dann als rechtzeitig erfolgt gelten kann, wenn dem Antragsteller auch schon die Ausfertigung des errichteten Notariatsaktes innerhalb der Annahmefrist ausgehändigt wurde. Gschnitzer (in Klang ² IV/1, 268) lehrt immerhin, dass ein Vertrag, für den das Gesetz die Einhaltung einer bestimmten Form vorschreibt, zwar nicht vor der Unterzeichnung des Vertrags zustande kommen kann, aber bei erfolgter Unterzeichnung als geschlossen gilt, wenn dem Gegner die Urkunde zugeht oder er von der Unterschrift Mitteilung erhält. Nach dieser Auffassung besteht die Verbindlichkeit also auch dann, wenn nur die Formvorschrift eingehalten und hievon Mitteilung gemacht wurde, ohne dass auch die Urkunde schon ausgefolgt sein müsste. Dass auch die Mitteilung, dass der formelle Akt gesetzt wurde, wiederum die gleiche Form haben müsste, könnte zwar aus dem von Ehrenzweig ² I/1, 267 auf den sich Gschnitzer beruft, gewählten Beispiel geschlossen werden, war aber gewiss nicht so gemeint, vor allem nicht von Gschnitzer. Für den vorliegenden Fall kann jedenfalls auch die in der Bundesrepublik Deutschland herrschende Auffassung nicht ohne Bedeutung sein, weil, wie bereits mehrfach hervorgehoben wurde (JBl 1962, 503; SZ 5/22; siehe RV aaO), die österreichische Gesetzesbestimmung dem § 15 Abs 3 des deutschen GmbHG nachgebildet wurde. Zu dieser Gesetzesbestimmung wird unter Berufung auf Judikatur die Auffassung vertreten, dass der Vertrag mit der notariellen Annahme vollendet ist, es eines Zugangs derselben an den Veräußerer nicht bedarf und die Frist, innerhalb derer die Annahme zu geschehen hat, mit der Beurkundung gewahrt ist (Schilling aaO 385, Anm 22; vgl Scholz aaO 195, Anm 15). Der von Scholz aaO zitierten Entscheidung des Reichgerichts RGZ 105, 382 - beim Zitat Schillings (Holdheim, 12, 155) handelt es sich um ein Fehlzitat - lag allerdings ein Anbot zugrunde, dass innerhalb der Frist die Annahmeerklärung in gerichtlicher oder notarieller Form abgegeben sein müsste. Es wäre zumindest für das österreichische Recht auch gewiss die Auffassung unvertretbar, dass der Annehmer nur eine Annahmeerklärung mit Notariatsakt abgeben müsste und dann untätig bleiben könnte. Berücksichtigt man aber den oben dargestellten Zweck des Erfordernisses des Notariatsakts, muss es genügen, dass die Annahmeerklärung innerhalb der gesetzten Frist mit Notariatsakt abgegeben und der Anbotsteller bzw dessen Bevollmächtigter innerhalb der Anbotfrist bloß davon, wenn auch ohne Übermittlung einer Ausfertigung des Notariatsaktes, verständigt wurde, wenn er nur sodann innerhalb angemessener oder gewährter Frist auch den Beweis der rechtzeitigen Annahmeerklärung durch Notariatsakt durch Übermittlung an den Antragsteller oder dessen Bevollmächtigten erbringt. Die Annahme wird - so - dann bereits rechtswirksam und verbindlich, wenn die Annahme innerhalb der gesetzten Frist mit dem vorgeschriebenen (und datumsmäßig jederzeit nachweisbaren) Notariatsakt dem Gesetze gemäß beurkundet und der Antragsteller hievon innerhalb der für die Annahme gesetzten Frist verständigt wurde. Dass sich auch eine Ausfertigung des Notariatsaktes bereits innerhalb der Annahmefrist in Händen des Anbotstellers befinden müsse, ist dem Gesetzeswortlaut und schon gar dem Zweck der Gesetzesbestimmung des § 76 Abs 2 GmbHG nicht zu entnehmen. Der Zweck der Formvorschrift des Notariatsaktes, die Ausschaltung der Abtretung von Geschäftsanteilen aus dem Handelsverkehr und die Erzwingung einer reiflichen Überlegung durch den Annehmer, wird nämlich auch auf diese Weise voll gewahrt. Jedenfalls muss es aber genügen, dass der Annehmer den Anbotsteller bzw dessen Vertreter innerhalb der für die Annahme gesetzten Frist von der zeitgerechten Annahme des Anbots mit Notariatsakt telefonisch verständigte und dieser nichts dagegen einzuwenden hatte, dass die bloße Aushändigung der Ausfertigungen der Notariatsakte einige Tage später erfolgt; er gab damit zu erkennen, dass es ihm genüge, den Beweis für die rechtzeitige Annahme durch Notariatsakt in Form der Aushändigung einer Ausfertigung auch nach Ablauf der Annahmefrist in seine Hände zu bekommen. Es würde hingegen gewiss dem Zweck der Formvorschrift und schon gar allen Regeln des redlichen Verkehrs widersprechen, wenn man den Vertrag trotz telefonischer Genehmigung durch den Vertreter der Anbotsteller nur deswegen als nicht zustande gekommen ansehen wollte, weil die Ausfertigungen des Notariatsaktes infolge Verzögerungen im Bereich des Notars nicht rechtzeitig zugestellt wurden; dass die Verzögerungen aber im Bereich des Notars lagen, ergibt sich schon daraus, dass der Notar Dr. Walter S***** selbst beurkundete, die Ausfertigungen erst am 23. bzw 27. Dezember 1974 hergestellt zu haben, obwohl nach dem Inhalt des Notariatsaktes die Annahmefrist am 13. Dezember 1974 zu laufen begonnen hatte. Eine Irreführung des Empfängers wäre ohnehin ausgeschlossen, weil sich ja allein aus dem Datum des Notariatsaktes ergibt, ob tatsächlich die gesetzte Annahmefrist eingehalten wurde. Dem Ergebnis, dass der Übertragungsvertrag mit rechtzeitiger Errichtung des Notariatsaktes und der innerhalb der Frist liegenden Verständigung des Vertreters der Anbotsteller hievon beiderseits bindend zustande gekommen war, widerspricht auch nicht die Bestimmung des § 884 ABGB, wonach bei Vorbehalt einer bestimmten Form vermutet wird, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen, weil die Kläger ja gerade die vorgeschriebene Form innerhalb der Anbotsfrist eingehalten haben. Außerdem gilt im vorliegenden Fall die nach dem Zweck der Bestimmung auszulegende Sondernorm des § 76 Abs 2 GmbHG. Es kann auch nicht gesagt werden, dass der Zweitkläger späterhin die Ausfolgung der Notariatsakte verweigern oder die Kläger von der Annahme wieder zurücktreten hätten können. Ausfertigungen von Notariatsakten dürfen allerdings nach § 93 Abs 1 NO, sofern in den Akten nichts anderes bedungen ist, nur an die an der Errichtung im eigenen Namen beteiligten Parteien, also nicht etwa dem Anbietenden bei einer Annahmeerklärung herausgegeben werden (Kostner, Handkommentar zur NO 93). Wenn jedoch die Kläger mit der auch durch die Beklagten zumindest im Rechtsstreit über gerichtlichen Auftrag (§ 93 Abs 2 NO) nachweisbaren Errichtung der Notariatsakte und der (wenn auch zunächst nur telefonischen) Verständigung hievon gebunden waren, hätten auch die Beklagten trotzdem die sich daraus ergebenden Rechte jederzeit in Anspruch nehmen können.

Damit erweist sich aber das Klagebegehren als berechtigt, weil das Anbot fristgerecht angenommen wurde, ohne dass noch auf die andere Umstände betreffenden Ausführungen der Revision und der Revisionsbeantwortung eingegangen werden muss.

Zu erwähnen ist allerdings noch die Bestimmung des § 79 Abs 1 GmbHG, wonach die Teilung eines Geschäftsanteils, den Fall der Vererbung ausgenommen, nur zulässig ist, wenn (schon) im Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern die Abtretung von Teilen eines Geschäftsanteils gestattet wurde; dabei kann die Zustimmung der Gesellschaft zur Abtretung von Teilen überhaupt oder doch zur Abtretung an Personen, die der Gesellschaft nicht schon als Gesellschafter angehören, vorbehalten werden. Die Kläger haben nur Teile der Geschäftsanteile der Beklagten erworben, ohne dass festgestellt worden wäre, dass im Gesellschaftsvertrag eine Vereinbarung im Sinne des § 79 Abs 1 GmbHG getroffen worden wäre. Mit der Bestimmung des § 79 GmbHG sollte, wie der seinerzeitigen Regierungsvorlage entnommen werden kann (Skerlj aaO 120 f), über das deutsche Gesetz (§ 17) hinausgegangen und es der Voraussicht der Gesellschafter bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags überlassen werden, ob sie überhaupt die Zulassung einer Teilung von Geschäftsanteilen für nötig erachteten; nur wenn ein Vorbehalt im Vertrag besteht, bedarf dann die Zustimmung der Gesellschaft nur mehr der Schriftform (§ 79 Abs 3 GmbHG). Eine Verletzung des § 79 Abs 1 GmbHG wurde von den Beklagten allerdings nicht releviert; sie haben vielmehr selbst mit Notariatsakt und damit in der Form, die für die Errichtung des Gesellschaftsvertrags vorgesehen ist (§ 4 Abs 3 GmbHG), und mit Billigung des dritten Gesellschafters Dipl.-Ing. Michael H*****, der seinerseits Teile seines Geschäftsanteils an die Hans H***** Gesellschaft m.b.H. im Rahmen eines einheitlichen Geschäfts (vgl SZ 30/78) mit Notariatsakt Dritten anbot, den Klägern Teile ihrer Geschäftsanteile angeboten, so dass insbesondere bei Bedachtnahme auf die bereits erläuterte Bedeutung der Formvorschriften im Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung kein Grund besteht, von Amts wegen die Frage der Zulässigkeit der Teilung der Geschäftsanteile im vorliegenden Falle aufzugreifen.

Nicht richtig ist es allerdings, dass die Verträge mit den Beklagten, wie der Formulierung der Klagebegehren zu entnehmen ist, bereits mit Errichtung der Notariatsakte vom 18. Dezember 1974 zustande kamen. Das entsprechende Klagebegehren geht aber ohnehin zu weit. Die Feststellungsklage bezweckt nur die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses; das Feststellungsurteil soll durch autoritative Klarstellung der Rechtslage Rechtsverletzungen verhindern und die Basis für die weiteren. Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen bilden (JBl 1971, 201 ua; Fasching III 46). Unter Rechtsverhältnis im Sinne des § 228 ZPO ist die bestimmte durch den vorgetragenen Sachverhalt gegebene und konkretisierte, rechtlich geregelte Beziehung von Personen untereinander oder von einer Person zu einem Gegenstand zu verstehen (JBl 1971, 201; Fasching III, 60). Feststellbar ist also, zumindest in der Regel, nur das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, nicht aber die Art und der Tag seines Zustandekommens. Nur auf Ersteres kommt es auch den Klägern an. Der Hinweis auf die Annahmeerklärungen vom 18. Dezember 1974 hat damit aus dem Urteilsspruch zu entfallen, ohne dass dies ein Minus gegenüber dem Klagebegehren darstellte. Das erstgerichtliche Urteil ist daher mit der Maßgabe des Entfalles der überflüssigen Worte wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Ein Kostenzuspruch für die Berufungsmitteilung hatte zu entfallen, weil diese keine der in den §§ 468 Abs 2, 482 Abs 2 ZPO vorgesehene Ausführungen enthielt und daher, da die Gegenseite eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt hatte, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war (1 Ob 63/72 ua).