OGH 15Os95/07w

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil in seinem Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Johannes G***** wird für die ihm zur Last liegenden Verbrechen des Mordes nach § 75 StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 28. April 2005, AZ 9 Hv 67/05g, nach § 75 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Jahren und 9 Monaten verurteilt.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Johannes G***** - im zweiten Rechtsgang - auf Grund des Wahrspruches der Geschworenen der Verbrechen des Mordes als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 75 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in T***** bei Graz zu nachgenannten Zeiten Gertraud A***** „jeweils im Wissen ihrer beinahe alles andere unterordnenden, bedingungslosen Liebe ihm gegenüber, seiner dominanten Stellung ihr gegenüber und jeweils nach Wahrnehmung ihrer neuerlichen Schwangerschaft jeweils mit seinen wiederholten sinngemäßen Äußerungen, bei einer Schwangerschaft könne sie sich 'schleichen' und sie könne gleich gehen, wenn sie ein Kind haben wolle, bestärkt, nachgenannte Kinder auf nachangeführt beschriebene Weise vorsätzlich zu töten und damit zur Ausführung dieser strafbaren Handlungen der Gertraud A***** beigetragen", und zwar

1./ vor der Geburt des Kindes B. oder C. A***** zwischen Anfang April und Anfang September 2002, wobei Gertraud A***** das gemeinsame Kind, entweder C. A***** durch Verdurstenlassen, indem sie das Kind nach der Geburt im Keller des Hauses T*****straße ***** auf dem Regal der Abstellkammer ablegte und ohne Betreuung zurückließ, oder B. A***** durch Ersticken, indem Gertraud A***** das Kind nach der Geburt mit nassen Tüchern umwickelte und in einem Plastiksack einschloss, tötete;

2./ vor der Geburt des D. A***** zwischen Anfang Februar und Anfang Juli 2003, wobei Gertraud A***** das gemeinsame Kind D. A***** durch Ersticken oder Erfrieren, indem sie das Kind nach der Geburt in einen Plastiksack gab und in der im Keller des Hauses T*****straße ***** aufgestellten Kühltruhe ablegte, tötete;

3./ vor der Geburt des E. A***** zwischen Mitte April und Anfang Mai 2004, wobei Gertraud A***** das gemeinsame Kind E. A***** durch Ersticken oder Erfrieren, indem sie das Kind nach der Geburt in einen Plastiksack gab und in der im Keller des Hauses T*****straße ***** aufgestellten Kühltruhe ablegte, tötete.

Die Geschworenen haben die - anklagekonform - an sie gerichteten Hauptfragen I./ bis III./ bejaht, wobei sie jedoch aus der Hauptfrage I./ die Passage „in Kenntnis von der Tötung des anderen der beiden Kinder B. oder C. A***** im Zeitraum Anfang Juni 2001 bis Anfang November 2001 durch Gertraud A*****", aus der Hauptfrage II./ die Passage „in Kenntnis von der Tötung entweder des B. oder der C. A***** im Zeitraum Juni 2001 bis Anfang November 2001 und entweder des B. oder der C. A***** im Zeitraum Anfang April 2002 bis Anfang September 2002 durch Gertraud A*****" und aus der Hauptfrage III./ die Passage „in Kenntnis von der Tötung entweder des B. oder der C. A***** im Zeitraum Juni 2001 bis Anfang November 2001 und entweder des B. oder der C. A***** im Zeitraum Anfang April 2002 bis Anfang September 2002 und des D. A***** im Zeitraum Anfang Februar 2003 bis Anfang Juli 2003 durch Gertraud A*****" strichen.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 1, 4, 8, 9 und 11 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Johannes G*****; sie schlägt fehl.

Die Besetzungsrüge (Z 1) behauptet, die Geschworenenbank sei nicht iSd § 14 Abs 1 GSchG zusammengesetzt gewesen. Denn für die im April 2007 im zweiten Rechtgang begonnene Hauptverhandlung waren die Geschworenen aus der für das zweite Quartal des Jahres 2007 gültigen Dienstliste herangezogen worden. Aus Sicht der Beschwerde hätten jedoch Laienrichter aus jener Dienstliste gewählt werden müssen, die für das letzte Quartal des Jahres 2006 galt, weil das Verfahren nach der teilweisen Urteilsaufhebung durch den Obersten Gerichtshof bereits im Dezember 2006 bei dem für den zweiten Rechtsgang zuständigen Vorsitzenden angefallen war.

Geschworene (und Schöffen) unterfallen formell nicht dem Begriff des Richters im Sinn der Art 83 Abs 2 und87 Abs 3 B-VG, sodass die Bestimmungen über die feste Geschäftsverteilung auf diese nicht unmittelbar anwendbar sind. Hinsichtlich der Laienrichter entspricht jedoch - mit Blick auf Art 6 Abs 1 MRK - der von § 14 Abs 1 GSchG angeordnete Einsatz in der durch das Los bestimmten Reihenfolge in der Dienstliste der festen Geschäftsverteilung.

Seit Geltung des durch BGBl 1994/507 eingefügten § 28a GOG, wonach zwar die Gültigkeit von Amtshandlungen durch einen Verstoß gegen die Geschäftsverteilung nicht beeinträchtigt wird, § 281 Abs 1 Z 1 und § 345 Abs 1 Z 1 StPO jedoch unberührt bleiben, lässt sich die Bedeutung eines Verstoßes gegen die Geschäftsverteilung für das Nichtigkeitsverfahren nicht bestreiten. Eine am Zweck des Grundrechtes auf den gesetzlichen Richter orientierte Auslegung (Art 83 Abs 2 B-VG iVm Art 6 Abs 1 MRK) hat jedoch Verstöße gegen die Regelungen über die Berufung der Geschworenen (nur) dann zu beachten, wenn sie eine Unfairness gegenüber dem Beschwerdeführer erkennen lassen. Ein Verstoß gegen die in der Geschworenendienstliste vorgegebene Reihenfolge bewirkt somit dann Nichtigkeit iSd § 345 Abs 1 Z 1 StPO, wenn vom gesetzlichen determinierten Prinzip der nach dem Zufall zu erfolgenden Besetzung der Geschworenenbank willkürlich, mithin in sachlich unvertretbarer Weise abgewichen wird (vgl 15 Os 48/06g mwN).

Sieht das Gesetz keine eindeutige Lösung vor, stellt eine vom Vorsitzenden im Einzelfall getroffene sachlich vertretbare den Umstand, dass das Gericht auf dem Gesetz beruhte, nicht in Frage (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 109).

Indem die Beschwerde behauptet, dass dem GSchG gar keine ausdrückliche Regelung zu entnehmen sei, welche von mehreren Dienstlisten heranzuziehen sei, und dass im konkreten Fall drei verschiedene Varianten „denkbar" seien, zeigt sie selbst auf, dass von Willkür oder Unfairness bei der Auswahl der Geschworenen keine Rede sein kann.

Überdies war die Heranziehung der für das zweite Quartal 2007 geltenden Dienstliste für die im April 2007 begonnene Hauptverhandlung nicht nur nicht willkürlich, sondern sogar völlig gesetzeskonform. Denn sowohl aus § 13 Abs 5 erster Satz wie auch aus § 14 Abs 3 zweiter Satz GSchG ergibt sich, dass die Geltungsdauer der Dienstliste stets mit der Tätigkeit des Laienrichters korreliert. Diese Tätigkeit der Laien beschränkt sich jedoch - anders als die Tätigkeit des Vorsitzenden, die bereits mit dem Aktenanfall beginnt (§§ 220 f StPO) - auf die Mitwirkung in der Hauptverhandlung. Somit ist bei der Berufung der Laienrichter gem § 14 Abs 1 GSchG stets jene Dienstliste heranzuziehen, die für den Zeitpunkt des Beginns der Hauptverhandlung gilt. Durch die in diesem Sinn erfolgte Vorgangsweise wurde somit das Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG) im konkreten Fall gewahrt. Die Verfahrensrüge nach Z 4 behauptete einen nichtigkeitsbegründenden Verstoß gegen § 228 Abs 1 StPO. An den beiden ersten der insgesamt vier Verhandlungstage habe die Hauptverhandlung bis nach 15:30 Uhr gedauert; ab diesem Zeitpunkt sei aber das Tor zum Gerichtsgebäude versperrt gewesen, sodass der Zugang zum Verhandlungssaal für potentielle Zuhörer nicht mehr möglich gewesen sei. Nach der Aktenlage erfolgte die Ausschreibung der Hauptverhandlung für die Tage vom 23. bis 27. April 2007, jeweils von 8:30 bis 15:30 Uhr (S 3 zz). Tatsächlich dauerte die Hauptverhandlung am 23. April 2007 von 8:30 bis 16:30 Uhr (ON 209), jene am 24. April 2007 von 8:30 bis 17:55 Uhr (ON 210). Im Rahmen der gestaffelten Ladung der Zeugen erfolgte die Ladung der Zeugin Gertraud A***** für den 23. April 2007, 13:00 Uhr (ihre Vernehmung begann tatsächlich um 14:00 Uhr, S 273/VI), jene der weiteren Zeugen für den 24. April 2007, 8:30 Uhr. Öffentlichkeit der Hauptverhandlung bedeutet, dass es jedermann, freilich im Rahmen der technischen Möglichkeiten, erlaubt ist, einer Verhandlung beizuwohnen. In diesem Sinn fordert der Begriff der Öffentlichkeit aber nicht, dass der Zutritt zur Hauptverhandlung schlechthin allen interessierten Personen nach ihrem Belieben und ohne Begrenzung möglich ist. Es sind stets die Beschränkungen des Zutritts gestattet, welche die Raumverhältnisse und die Handhabung der Ordnung erfordern, wenn sie nur nicht soweit gehen, dass sie einem tatsächlichen Ausschluss der Öffentlichkeit gleichkommen (Danek, WK-StPO § 228 Rz 5), wobei ein nichtigkeitsbegründender Ausschluss der Öffentlichkeit - selbst ohne formellen Ausschluss der Öffentlichkeit gem § 229 Abs 1 StPO - freilich auch durch faktische Hinderung Interessierter, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, verwirklicht werden kann (RIS-Justiz RS0117048). In diesem Sinn ist es nicht erforderlich, allen potentiellen Zuhörern während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung ein uneingeschränktes Betreten (und Verlassen) des Verhandlungssaals zu ermöglichen, vielmehr kann dies - schon zwecks Aufrechterhaltung der Ordnung im Gerichtssaal (§ 233 Abs 1 StPO) - auf die Zeitpunkte des Aufrufs der Hauptverhandlung, der Aufrufe von Zeugen und Sachverständigen sowie von Unterbrechungen der Hauptverhandlung beschränkt werden (vgl Danek, WK-StPO § 233 Rz 2).

Ein - wenn auch nur faktischer - Ausschluss der Öffentlichkeit iSd § 229 Abs 1 StPO lag daher gegenständlich nicht vor. Denn zum Einen wurde der Öffentlichkeit an beiden inkriminierten Verhandlungstagen von 8:30 bis 15:30 Uhr uneingeschränkt Zutritt gewährt und den anwesenden Zuhörern auch die weitere Teilnahme nach 15:30 Uhr ermöglicht. Zum Anderen bestand aber bereits auf Grund des „Verhandlungsfahrplans" für allfällige weitere Zuhörer keine plausible Veranlassung, erst nach 15:30 Uhr Zugang zur Hauptverhandlung zu suchen. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang behauptet, am ersten Verhandlungstag habe deshalb „in erheblichem Ausmaß mediales Interesse" an einem Zugang zur Hauptverhandlung nach 15:30 Uhr bestanden, weil „am späteren Nachmittag die Aussage der Zeugin Gertraud A***** auf dem Programm stand", argumentiert sie aktenfremd, orientiert sie sich doch nicht daran, dass die Zeugin bereits für 13:00 Uhr jenes Tages geladen war und ihre Vernehmung um 14:00 Uhr begann.

Die Instruktionsrüge (Z 8) kritisiert, dass in der Rechtsbelehrung „kein Hinweis auf die subjektive Tatseite des Beitragstäters" erfolgt sei. Durch die vorliegende, in der Instruktion enthaltene Erläuterung der Einheitstäterschaft des § 12 StGB (S 22 der Rechtsbelehrung) und die darauf folgenden Belehrungen zu § 75 StGB ergibt sich aber im konkreten Fall unmissverständlich, dass für jeden Täter des Verbrechens des Mordes (somit auch für den Beteiligten nach § 12 dritter Fall StGB) vorsätzliches Handeln Voraussetzung der Strafbarkeit ist. Einer Belehrung hinsichtlich der allfälligen Strafbarkeit auch unvorsätzlichen Handelns bedurfte es schon deshalb nicht, weil eine Eventualfrage in Richtung § 80 StGB nicht gestellt worden war.

Die Antwort der Geschworenen auf die an sie gestellten Fragen war - ungeachtet der vorgenommenen Streichungen - nicht in sich widersprechend (Z 9 dritter Fall), denn der bedingte Vorsatz des Beitragstäters im Bezug auf einen (in der Zukunft liegenden) Erfolgseintritt bedingt nicht notwendigerweise dessen spätere Kenntnis davon, dass der Erfolg tatsächlich eingetreten ist. Die Rüge zeigt somit keinen inneren Widerspruch auf, sondern nimmt eine eigenständige Beweiswürdigung des Inhalts vor, ein Tatbeitrag ohne das Wissen über eine frühere Tötung sei weniger wahrscheinlich als ein solcher mit diesem Wissen.

Auch die Rechtsrüge (Z 11 lit a) scheitert mit ihrer Kritik, dem Wahrspruch sei keine explizite Feststellung des Vorsatzes des Angeklagten zu entnehmen. Denn der Vorsatz des Beitragstäters wird vom Gesetz subintelligiert (vgl SSt 46/49; 9 Os 88/83; RIS-Justiz RS0089089) und bedurfte daher keiner Feststellung im Wahrspruch, zumal ein fahrlässiges Handeln des Beschwerdeführers nicht zu dessen Verurteilung als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB, sondern nur zu einer solchen als unmittelbarer Täter eines parallelen Fahrlässigkeitsdelikts (§ 80 StGB) führen könnte (vgl Kienapfel/Höpfel AT12 E 3 RN 34).

Zur Rügebehauptung, der Schwurgerichtshof habe sich nicht an die vom Obersten Gerichtshof für den zweiten Rechtsgang aufgestellte Vorgabe gehalten, die Eignung der Äußerung als nahe oder adäquate Gefahr zu beurteilen, genügt der Hinweis darauf, dass sich diese Vorgabe auf die Stellung der Eventualfragen nach Begehung des Mordes durch Unterlassung bezogen hat (S 174/VI) und die diesbezüglichen Fragen infolge Bejahung der Hauptfragen überhaupt nicht zur Abstimmung gelangt sind.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten Äußerung des Verteidigers gemäß § 35 Abs 2 StPO - zu verwerfen.

Aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass hinsichtlich des Strafausspruches des angefochtenen Urteils das Gesetz unrichtig angewendet worden ist (§ 345 Abs 1 Z 13 erster Fall StPO).

Das Geschworenengericht verhängte über den Angeklagten nach § 75 StGB eine 15-jährige Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung wertete es das Zusammentreffen von drei Verbrechen, die besonders verwerflichen Beweggründe und die Ausnützung der Wehr- und Hilflosigkeit der Opfer als erschwerend, als mildernd hingegen den bis zu den Tathandlungen zu diesen im auffallenden Widerspruch stehenden ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten und seine untergeordnete Beteiligung in Form der Beitragstäterschaft.

Der Angeklagte wurde durch Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz, AZ 9 Hv 67/05g, am 28. April 2005, rechtskräftig 24. Mai 2005, wegen § 153c StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, bedingt nachgesehen für eine Probezeit von drei Jahren, verurteilt (ON 206/VI), dieser Umstand wurde durch Vortrag des Akteninhalts, somit auch der diese Verurteilung enthaltenden Strafregisterauskunft Gegenstand der Hauptverhandlung (S 486/VI).

Auf dieses Urteil wäre im gegenständlichen Fall gemäß §§ 31, 40 StGB Bedacht zu nehmen gewesen, weil die der gegenständlichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten nach der Zeit ihrer Begehung schon im früheren Verfahren hätten abgeurteilt werden können. Durch die Unterlassung der gebotenen Bedachtnahme ist das Geschworenengericht von einem zu weiten Strafrahmen ausgegangen und hat somit seine Strafbefugnis überschritten, sodass Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 13 erster Fall StPO vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0085974; Mayerhofer StGB5 § 31 Rz 82; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 670). Der Strafausspruch des Urteils war daher aufzuheben und in der Sache selbst mit Strafneubemessung vorzugehen, wobei die Strafe unter Bedachtnahme auf die genannte Vorverurteilung zu bemessen war. Die vom Geschworenengericht richtig dargestellten besonderen Strafzumessungsgründe waren nur dahin zu ergänzen, dass nunmehr das Zusammentreffen von drei Verbrechen und einem Vergehen (unter Berücksichtigung der Verurteilung nach § 153c StGB) als erschwerend zu werten war. Im Übrigen schlagen die sich mit der Höhe der Strafe auseinander setzenden Argumente der Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft fehl.

Soweit der öffentliche Ankläger behauptet, der Milderungsgrund der untergeordneten Beteiligung sei zu Unrecht angenommen, der Erschwerungsgrund der Verführung eines anderen zur strafbaren Handlung hingegen übersehen worden, orientiert er sich nicht am - nach § 12 dritter Fall StGB erfolgten - Schuldspruch (vgl dazu Ebner in WK2 § 33 Rz 14). Eine bloß im Bereich der Untergrenze des Strafrahmens ausgemessene Sanktion - wie vom Verteidiger gefordert - würde dem außerordentlich hohen vom Angeklagten verschuldeten Erfolgsunwert der Taten keinesfalls gerecht.

Aus Sicht des Obersten Gerichtshofs wäre auch bei gemeinsamer Aburteilung mit dem im Verfahren 9 Hv 67/05g des Landesgerichts für Strafsachen Graz erledigten Vorwurf nach § 153c StGB eine 15jährige Freiheitsstrafe angemessen und trägt allen für und wider den Angeklagten sprechenden Umständen Rechnung, sodass nunmehr eine Zusatzfreiheitsstrafe von 14 Jahren und 9 Monaten auszusprechen war. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.