OGH 15Os41/12m

Spruch:

Das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 11. Oktober 2010, GZ 6 Hv 187/09p-262, verletzt

1./ in seinem Schuldspruch I./

a./ hinsichtlich der Angeklagten Nicolai C***** (nunmehr St*****), Nicolae B*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr***** §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB,

b./ hinsichtlich der Angeklagten Oleg A***** und Alexandru L***** §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB;

2./ hinsichtlich der Angeklagten Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N*****, Sergiu Cr*****, Oleg A***** und Alexandru L***** in Ansehung des Schuldspruchs II./ (einschließlich „III./“)

§§ 164 Abs 1, Abs 3, Abs 4 zweiter und dritter Fall StGB.

Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in allen Schuldsprüchen außer jenem zu IV./ aufgehoben, demzufolge auch in den sämtliche Angeklagten betreffenden Aussprüchen über die Strafe (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) und im die Angeklagten Sergiu Cr***** und Nicolae B***** betreffenden Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche des Privatbeteiligten Florin D***** (US 10 zweiter Absatz), ebenso werden die Beschlüsse gemäß § 494a Abs 1 StPO aufgehoben und es wird die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem in den Schuld- und Freisprüchen in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 11. Oktober 2010, GZ 6 Hv 187/09p-262, wurden die Angeklagten Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB, die Angeklagten Oleg A***** und Alexandru L***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB, sämtliche genannte Angeklagte des Verbrechens der gewerbsmäßigen Hehlerei nach § 164 Abs 1, Abs 3 und Abs 4 zweiter Fall StGB sowie der Angeklagte Sergiu Cr***** überdies des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Soweit hier von Interesse (in der folgenden Wiedergabe des Urteilstenors wurde die Gliederung des Erstgerichts beibehalten) haben

I./ nachangeführte Angeklagte nachangeführten Personen überwiegend durch Einbruch fremde bewegliche Sachen, Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N*****, Sergiu Cr***** in einem 50.000 Euro, Oleg A***** und Alexandru L***** in einem 3.000 Euro, nicht aber 50.000 Euro (zu ergänzen: übersteigenden Gesamtwert mit dem Vorsatz) weggenommen bzw wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie die teils schweren Diebstähle durch Einbruch als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung und in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung von (erkennbar gemeint: schweren) Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

A./ Nicolai B*****, Sergiu Cr***** und der abgesondert verfolgte Adrian R*****

1./ am 13. August 2009 in S***** Florin D***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Wert von insgesamt 3.840 Euro,

2./ in der Nacht zum 13. August 2009 in G***** Gewahrsamsträgern der N***** GesmbH Bargeld und Wertgegenstände in nicht näher bekanntem Wert durch versuchtes „gewaltsames Eindringen“ in das Firmengebäude, wobei es jedoch auf Grund des Ertönens eines akustischen Warnsignals nicht zur Tatvollendung kam,

3./ am 12. August 2009 in G***** Gewahrsamsträgern der K***** KG 150 Euro Bargeld durch Einsteigen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufzwängen eines Fensters und gewaltsamem Aufbrechen einer versperrten Registrierkassa und einer abgeschlossenen Aktentasche,

4./ in der Nacht zum 13. August 2009 in G***** Gewahrsamsträgern der H***** GesmbH und der T***** GesmbH & CO KG im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Wert von insgesamt 1.600 Euro durch Einsteigen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufzwängen eines Fensters und Aufbrechen eines Getränkeautomaten,

B./ Nicolae B*****, Nicolai C*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr*****

1./ am 2. September 2009 in L***** Gewahrsamsträgern der A***** GesmbH, Balaz S***** und Hubert G***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von „etwa“ 6.421 Euro durch „gewaltsames Eindringen“ in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufzwängen der Eingangstür,

3./ am 4. September 2009 in F***** Gewahrsamsträgern der G***** OEG Zigaretten im Wert von insgesamt „etwa“ 220 Euro durch gewaltsames Eindringen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufbrechen einer Terrassentür,

4./ in der Nacht zum 4. September 2009 in St. U***** Gewahrsamsträgern der K***** GesmbH im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 3.100 Euro durch gewaltsames Aufbrechen dreier Türen eines Bürocontainers mit einem Montiereisen und Aufbrechen eines Kaffeeautomaten,

5./ in der Nacht zum 4. September 2009 in St. U***** Peter K***** ein Autoradio mit CD-Player im Wert von „etwa“ 150 Euro,

6./ in der Nacht zum 4. September 2009 in St. U***** DI Herbert W***** den PKW Ford Focus im Wert von „etwa“ 12.000 Euro,

8./ in der Nacht zum 18. September 2009 in Graz Gewahrsamsträgern der Tr***** GesmbH im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 1.900 Euro durch gewaltsames Eindringen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Einschlagen einer Verglasung und Aufbrechen einer Handkassa,

10./ in der Nacht zum 18. September 2009 in Graz Gewahrsamsträgern der Tischlerei K***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 110 Euro durch gewaltsames Eindringen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufbrechen eines Lagerraumfensters und Aufbrechen von vier versperrten Türen und einer Metallhandkassa,

12./ in der Nacht zum 18. September 2009 in Graz Andreas T***** einen PKW Audi A6 im Wert von etwa 10.000 Euro,

16./ in der Nacht zum 8. September 2009 in B***** Maria Z***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 6.036 Euro durch gewaltsames Eindringen in das von der Geschädigten betriebene Gasthaus nach Einschlagen der Scheibe der Eingangstüre,

D./ Oleg A***** und drei weitere, derzeit unbekannte Mittäter

1./ zwischen 18. September 2009 und 21. September 2009 in L***** Gewahrsamsträgern der S***** GesmbH und der D***** GesmbH Bargeld und Wertgegenstände im nicht näher bekannten Wert durch gewaltsames Aufbrechen eines versperrten Tors einer Werkshalle und versuchtes Aufbrechen eines Kaffeeautomaten, wobei es jedoch nicht zur Tatvollendung kam,

2./ in der Nacht zum 19. September 2009 in L***** Gewahrsamsträgern des dortigen Abwasserverbands Bargeld und Wertgegenstände in nicht näher bekanntem Wert durch versuchtes gewaltsames Eindringen in ein Firmengebäude durch gewaltsames Einschlagen einer Fensterscheibe mit einem Nothammer, wobei es jedoch nicht zur Tatvollendung kam,

E./ Oleg A*****, Nicolai C***** und ein weiterer unbekannter Mittäter in der Nacht zum 21. September 2009 in Gr***** Gewahrsamsträgern der N***** GesmbH und der V***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 16.588 Euro durch gewaltsames Eindringen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Einschlagen einer Fensterverglasung und Aufbrechen von mehreren Türen im Inneren des Firmengebäudes,

F./ Oleg A***** und der abgesondert verfolgte Valentin G***** sowie weitere, derzeit unbekannte Mittäter, in der Nacht zum 7. August 2009 in Gl*****

a./ Gewahrsamsträgern des Unternehmens S***** einen Laptop sowie vier Schraubenzieher in nicht näher bekanntem Wert,

b./ Gewahrsamsträgern des Unternehmens B***** einen Geldzählautomaten und eine Kassabox mit darin enthaltenem Bargeld in nicht näher bekannter Höhe,

c./ Gewahrsamsträgern des Unternehmens Bl***** Bargeld und Wertgegenstände in nicht näher bekanntem Wert, wobei es hinsichtlich des letztgenannten Unternehmens jedoch nicht zur Tatvollendung kam,

durch Niederdrücken des Maschendrahtzauns eines Firmenareals und gewaltsames Aufzwängen eines Fensters zum Büro des Unternehmens Bl*****, durch gewaltsames Aufzwängen eines weiteren Fensters zum Büro des Unternehmens S*****, ferner durch gewaltsames Aufbrechen der Eingangstür des Firmenhauptgebäudes, schließlich gewaltsames Aufzwängen eines Kaffeeautomaten, Nachsperre eines Tresors mit einem „widerrechtlich erlangten Schlüssel“ und Einsteigen in die Räumlichkeiten des Unternehmens B***** durch ein WC-Fenster und Aufbrechen eines Getränkeautomaten,

2./ Oleg A***** und Alexandru L***** sowie der abgesondert verfolgte Valentin G***** Gewahrsamsträgern der Sportunion K***** bzw Vinzenz H***** mehrere Stangen Zigaretten in nicht näher bekanntem Wert (Vinzenz H*****) sowie diverse Sportbekleidung (Sportunion K*****) im Gesamtwert von 7.665 Euro durch gewaltsames Aufbrechen eines Fensters des Tatobjekts und Einsteigen in das Innere des sogenannten Union-Tennisstüberls, ferner durch Aufbrechen einer versperrten Glasvitrine und Aufbrechen einer versperrten Innentür,

3./ in der Nacht zum 21. August 2009 in Kl***** Oleg A*****, der abgesondert verfolgte Valentin G***** und Alexandru L***** dem Obmann Ho***** bzw Berechtigten des KLC Kl***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Wert von „etwa“ 1.041 Euro durch gewaltsames Aufbrechen der westseitigen Terrassentür des Geschäftslokales und Aufbrechen einer versperrten Vitrine,

4./ Alexandru L***** am 29. September 2009 in Ka***** Matthias G***** einen PKW VW Golf im Wert von „etwa“ 1.000 Euro,

II./ Oleg A*****, Alexandru L*****, Nicolae B*****, Nicolai C*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr***** nachangeführten Personen jeweils „durch Einbruch gestohlene“ fremde bewegliche Sachen in einem Wert von mehr als 3.000 Euro, nicht jedoch mehr als 50.000 Euro, gewerbsmäßig „verhehlt“, indem sie diese teils an verdeckte Ermittler veräußerten bzw teils in ihren Wohnungen zum Weiterverkauf versteckten, „wobei ihnen bekannt war, dass die Handlung, durch die die Sache erlangt worden ist, aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht oder übersteigt“, und zwar

Nicolae B*****, Nicolai C*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr*****

B./7./ Ernst Zw***** zwischen 2. September 2009 und 4. September 2009 in Gl***** gestohlene, im Urteil bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 60 Euro sowie eine Brieftasche im Wert von „etwa“ 10 Euro,

9./ Gewahrsamsträgern des Unternehmens L***** in der Nacht zum 18. September 2009 in Graz durch gewaltsames Aufbrechen einer versperrten Eingangstüre gestohlene, im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 600 Euro,

13./ ein der Stefanie P***** in der Nacht zum 4. September 2009 in St. U***** gestohlenes Mobiltelefon im Wert von 20 Euro,

14./ Gewahrsamsträgern der R***** GesmbH und der D***** GesmbH am 8. September 2009 in B***** durch „gewaltsames Eindringen“ in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufzwängen eines Bürofensters und Aufbrechen eines Kaffeeautomaten gestohlene, im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 1.469 Euro,

15./ Gewahrsamsträgern des Unternehmens O***** und der D***** GesmbH am 7. September 2009 in B***** durch gewaltsames Aufbrechen zweier Getränkeautomaten (ergänze: gestohlenes) Bargeld im Betrag von 70 Euro,

19./ Gewahrsamsträgern der M***** GesmbH und der L***** GesmbH am 10. September 2009 in N***** durch „gewaltsames Eindringen“ in die erstgenannten Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufzwängen eines Bürofensters und Aufschneiden bzw Aufbrechen eines Tresors unter Zuhilfenahme einer Flex und Aufbrechen eines Kaffeeautomaten sowie durch „gewaltsames Eindringen“ in die letztgenannten Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufzwängen eines Bürofensters und Aufschneiden bzw Aufbrechen eines Tresors unter Zuhilfenahme einer Flex und Aufbrechen eines Kaffeeautomaten gestohlene, im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 17.175 Euro,

C./ Nicolae B***** und Nicolai C***** Margit H***** und Michael H***** gehörende, im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 340 Euro, welche in der Nacht zum 11. September 2009 in M***** durch „gewaltsames Eindringen“ in den PKW der Geschädigten nach gewaltsamem Einschlagen einer Seitenscheibe gestohlen worden waren,

„III./“ Oleg A***** und Alexandru L*****

in Graz im Urteil näher bezeichnete Gegenstände im Gesamtwert von 1.444 Euro, welche Gewahrsamsträgern des Unternehmens Ze***** in der Nacht zum 25. August 2009 durch Einsteigen in die Firmenräumlichkeiten nach gewaltsamem Aufbrechen eines Fensters, durch Aufbrechen zweier sogenannter Rollcontainer und schließlich durch Aufbrechen einer Stiegenhaustür, ferner durch Aufbrechen eines Sicherheitsschranks, schließlich durch gewaltsames Aufbrechen eines Fensters eines anderen im Firmenareal befindlichen „Tatobjekts“ und Einsteigen in dieses und Aufbrechen eines Kaffeeautomaten (ergänze: gestohlen worden waren),

in D***** im Urteil näher bezeichnete Gegenstände in nicht näher bekanntem Wert, und zwar gestohlen Herbert R***** in der Nacht zum 28. August 2009 durch gewaltsames Aufzwängen der Eingangstür zum Bürogebäude und Gewahrsamsträgern der Straßenmeisterei D***** (zu ergänzen: durch Aufbrechen) mehrerer Bürotüren,

1.786 Euro Bargeld, das Gewahrsamsträgern des Unternehmens H***** in der Nacht zum 28. August 2009 in D***** nach gewaltsamem Aufbrechen der Eingangstür der Werkstätte sowie ferner gewaltsamem Aufbrechen einer Büroeingangstüre und gewaltsamem Aufbrechen einer Schreibtischlade und einer Handkasse (zu ergänzen: gestohlen worden war),

400 Euro Bargeld sowie zwei Stangen Zigaretten der Marke Marlboro im Wert von 80 Euro des FC St. J*****, 200 Euro Bargeld und zwei Stangen Marlboro Light im Wert von 100 Euro des SK St. J***** und 20 Euro Bargeld der Union TC St. J*****, nachdem diese Gegenstände in der Nacht zum 4. September 2009 in St. J***** durch gewaltsames Aufbrechen der Eingangstüre zum Vereinslokal (Aufbrechen dreier Laden sowie durch Aufbrechen einer versperrten Eingangstür) gestohlen worden waren,

IV./ …

Hingegen wurden alle erwähnten Angeklagten ua vom weiteren Vorwurf, sie hätten zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Sommer 2009 in Graz „eine kriminelle Vereinigung, die darauf ausgerichtet war, großteils einbruchsweise gewerbsmäßig begangene Diebstähle zu verüben, also einen auf längere Zeit angelegten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung ein oder mehrere Verbrechen, insbesondere die angeführten Diebstähle durch Einbruch ausgeführt werden, gegründet und sich daran beteiligt,“ gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen (US 10).

Unter einem ergingen zum Angeklagten B***** ein Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO und zu den Angeklagten A***** sowie L***** Beschlüsse gemäß § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO.

Zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der unter Punkt I./ inkriminierten Diebstähle führt das Schöffengericht - neben einer bloß zu I./A./1./ getroffenen Feststellung „... wollten stehlen … und … Einbrüche begehen …“ (US 13 f) - lediglich aus (US 17 fünfter und sechster Absatz):

„Sämtliche Tathandlungen der Angeklagten wurden in der Absicht begangen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tathandlungen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, wobei mit Ausnahme von Oleg A***** und Alexandru L***** die Angeklagten auch in ihren Vorsatz das Übersteigen der Wertgrenze von 50.000 Euro aufnahmen.

Oleg A***** und Alexandru L***** hatten jedenfalls den Vorsatz, Wertgegenstände über 3.000 Euro an sich zu bringen, um sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.“

Bereits das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) zu I./ bezeichnet nur zum Teil auch den Wert der von den Angeklagten weggenommenen Gegenstände, wobei eine Addition der bezifferten Beträge lediglich beim Angeklagten Nicolai C***** 50.000 Euro übersteigt und sich beim Angeklagten Alexandru N***** auf 39.937 Euro sowie bei den Angeklagten Nicolae B***** und Sergiu Cr***** auf jeweils 45.527 Euro beläuft. Bei den den Angeklagten angelasteten Diebstahlsversuchen (I./A./2./, I./D./1./, I./D./2./ und I./F./[1./]c./) ist ein Wert der in Aussicht genommenen Beute nicht festgestellt. In den Entscheidungsgründen werden die erbeuteten Gegenstände ebenso wie deren Wert überhaupt nur zu einem geringeren Teil als im Spruch - fallweise, jedoch nicht zu allen Fakten, zumindest durch Verweis auf denselben - ausdrücklich bezeichnet.

Nicht sämtliche den Entscheidungsgründen zufolge als Einbruchshandlungen gewertete Tathandlungen werden in den Urteilsgründen durch einer rechtlichen Unterstellung (auch) unter § 129 StGB zugängliches Sachverhaltssubstrat umschrieben (I./A./2./, I./B./1./, I./B./5./, I./B./6./; zu I./F.[1./]b./ bleibt unklar, inwiefern die Tat [auch] mittels eines „widerrechtlich erlangten“ Schlüssels begangen wurde).

Zu der bei allen Angeklagten angenommenen Qualifikation des zweiten Falls des § 130 StGB enthalten die Entscheidungsgründe keinerlei Feststellung. Zur Begründung des Freispruchs vom Vorwurf des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB weist das Landesgericht allerdings darauf hin, dass eine Konstatierung dahingehend, die Genannten hätten sich bereits im Sommer 2009 in Graz zu einer kriminellen Vereinigung zusammengeschlossen, die darauf gerichtet war, großteils einbruchsweise gewerbsmäßige Diebstähle zu begehen, nicht getroffen werden konnte (US 13 vorletzter Absatz).

Zu I./B./1./ wurde festgestellt, dass „sie“ (= zufolge der Vorabsätze [US 13 letzter Absatz]: nur die Angeklagten Nicolae B***** und Sergiu Cr***** sowie der abgesondert verfolgte Adrian R*****) aufgrund der offensichtlich geglückten Einbrüche im Gemeindegebiet von L***** ihre Einbruchstätigkeit am 2. September 2009 fortsetzten und bei der A***** GesmbH einbrachen, wo sie die im Spruch genannten Gegenstände stahlen (US 14 vierter Absatz). Eine Mitwirkung oder Beteiligung auch der - vom Schuldspruch allerdings umfassten - Angeklagten Nicolai C***** und Alexandru N***** an diesem Einbruchsdiebstahl ist den Konstatierungen nicht zu entnehmen.

Zu I./B./16./ wurde lediglich konstatiert, dass an einen verdeckten Ermittler veräußerte Zigaretten sichergestellt werden konnten, welche anlässlich eines Einbruchsdiebstahls am 7. September 2009 in der bereits zuvor geschilderten Gegend in B***** einbruchsweise aus den Räumlichkeiten der Maria Z***** (Gasthaus) durch Einschlagen der Scheibe gestohlen worden waren (US 15 vorletzter Absatz). Dass aber die Angeklagten Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr***** diesen Diebstahl verübt haben, ergibt sich aus den Entscheidungsgründen nicht.

Zu II./B./7./ enthalten die Entscheidungsgründe bloß den Hinweis, dass nicht festgestellt werden konnte, „ob die Genannten (= zufolge der Vorabsätze [US 14 fünfter Absatz]: Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr*****) auch bei Ernst Zw***** einbrachen“, sowie die Konstatierung, dass lediglich die Angeklagten Nicolai C***** und Nicolae B***** in Kenntnis des Diebstahls ein Mobiltelefon der Marke Samsung verkauften, welches zum Nachteil des Ernst Zw***** aus dem unversperrten LKW gestohlen worden war (US 14 letzter Absatz f). Eine Beteiligung der diesbezüglich ebenfalls wegen Hehlerei verurteilten Angeklagten Alexandru N***** und Sergiu Cr***** an der Hehlerei ist den Entscheidungsgründen nicht zu entnehmen.

Während sämtliche zu diesem Zeitpunkt in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten nach der Urteilsverkündung um Überstellung in den Strafvollzug ersuchten (ON 261 S 19), meldete die Staatsanwaltschaft zum Nachteil aller Angeklagten Berufung und betreffend den Angeklagten L***** Beschwerde gegen den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2, Abs 6 StPO an (ON 265).

Das Rechtsmittelverfahren ist zu AZ 8 Bs 286/11m beim Oberlandesgericht Graz anhängig; über die Berufung und die Beschwerde wurde bisher nicht entschieden.

In ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 11. Oktober 2010, GZ 6 Hv 187/09p-262, zeigt die Generalprokuratur zutreffend auf, dass diesem den Angeklagten zum Nachteil gereichende Rechts- und Subsumtionsfehler hinsichtlich der Schuldsprüche I./ und II./B./7./ anhaften. In Ansehung des Schuldspruchs II./ (einschließlich „III./“) macht sie überdies geltend, dass zum Vorteil der Angeklagten eine Subsumtion auch unter die Qualifikation nach § 164 Abs 4 dritter Fall StGB unterblieben ist.

Rechtliche Beurteilung​

Einen Diebstahl nach § 127 StGB begeht, wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen mit dem Vorsatz wegnimmt, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Auch alle objektiven Tatbildmerkmale müssen vom - zumindest bedingten - Vorsatz des Täters umfasst sein (vgl Fabrizy, StGB¹⁰ § 127 Rz 2; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 127 RN 128, 133).

Die zu I./ zur subjektiven Tatseite der Angeklagten getroffenen Feststellungen vermögen die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) unter dieses Tatbild nicht zu tragen. Die Konstatierung, die Angeklagten hätten „sämtliche Tathandlungen“ in der Absicht begangen, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und mit Ausnahme der Angeklagten A***** und L***** in ihren Vorsatz auch das Übersteigen der Wertgrenze von 50.000 Euro aufgenommen (US 17 fünfter Absatz), lässt offen, worauf dieser Vorsatz gerichtet war. Wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt, vermag die Feststellung einer Absicht iSd § 70 StGB die Konstatierung des für die Verwirklichung des Grundtatbestands nach § 127 StGB vorausgesetzten Wegnahme-, Zueignungs- und Bereicherungsvorsatzes nicht zu ersetzen. Dies gilt auch für die zu I./A./1./ getroffene Feststellung „... wollten stehlen … und … Einbrüche begehen“.

Der zu den Angeklagten A***** und L***** getroffenen Feststellung, sie hätten den Vorsatz gehabt, Wertgegenstände über 3.000 Euro an sich zu bringen, um sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern (US 17 sechster Absatz), gebricht es an der für die Unterstellung der Taten unter § 127 StGB erforderlichen Konstatierung der vorsätzlichen Wegnahme der fremden beweglichen Sachen, zumal das „Ansichbringen“ von Sachen eine der Begehensweisen des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 2 StGB darstellt und lediglich eine Herstellung des Gewahrsams (auch ohne Sachwegnahme iSd § 127 StGB) zum Ausdruck bringt (vgl RIS-Justiz RS0093770).

Die Erwähnung einzelner Vorsatzelemente im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) vermag die Feststellung entscheidender Tatsachen nur zu verdeutlichen, jedoch nicht zu ersetzen (vgl RIS-Justiz RS0114639, RS0117119; SSt 46/78; 11 Os 118/00).

Die den Angeklagten Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr***** angelastete Qualifikation des § 128 Abs 2 StGB setzt einen 50.000 Euro übersteigenden Wert der gestohlenen Sachen voraus. Ein solcher ist den Feststellungen hinsichtlich der Angeklagten B*****, N***** und Cr***** allerdings nicht zu entnehmen.

Nach § 130 zweiter Fall StGB ist ein Diebstahl mit höherer Strafe bedroht, wenn er von einem Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung begangen wird. Entsprechende Konstatierungen fehlen zu allen Angeklagten. Das Erstgericht hat vielmehr in der Begründung des Teilfreispruchs sämtlicher Angeklagten vom Vorwurf des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB darauf hingewiesen, dass Feststellungen zum Vorliegen einer kriminellen Vereinigung nicht getroffen werden konnten (US 13 vorletzter Absatz).

Den Schuldsprüchen der Angeklagten Nicolai C***** und Alexandru N***** zu I./B./1./, der Angeklagten Nicolai C*****, Nicolae B*****, Alexandru N***** und Sergiu Cr***** zu I./B./16./ sowie der Angeklagten Alexandru N***** und Sergiu Cr***** zu II./B./7./ fehlt schon hinsichtlich der Täterschaft die Feststellungsbasis, ist doch den Urteilsgründen eine Mitwirkung oder Beteiligung der genannten Angeklagten an den dort genannten Straftaten nicht zu entnehmen.

Der Ausspruch gemäß § 260 Abs 1 Z 1 StPO soll nur das Ergebnis der in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommenden Entscheidungsfindung hervorheben und deklarativ klarstellen, welcher Taten der Angeklagte schuldig befunden wurde, ohne solcherart eine von den Entscheidungsgründen losgelöste Willenserklärung zum Ausdruck zu bringen (vgl RIS-Justiz RS0116266).

Die oben bezeichneten Rechts- und Subsumtionsfehler mangels Feststellungen im Sinne der Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO haben sich zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt, weshalb die Feststellung dieser von der Generalprokuratur geltend gemachten Gesetzesverletzungen auch mit konkreter Wirkung, nämlich der Aufhebung des sämtliche Angeklagten betreffenden Schuldspruchs I./, des die Angeklagten Alexandru N***** und Sergiu Cr***** betreffenden Schuldspruchs II./B./7./, der sämtliche Angeklagten betreffenden Aussprüche über die Strafe (einschließlich der Vorhaftanrechnungen), im die Angeklagten Sergiu Cr***** und Nicolae B***** betreffenden Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche des Privatbeteiligten Florin D***** (US 10 zweiter Absatz) sowie der Aufhebung der gemäß § 494a StPO gefassten Beschlüsse zu verbinden war (§ 292 letzter Satz StPO).

Nach dem zweiten Satz des § 164 Abs 4 StGB trifft den Hehler eine höhere Strafdrohung, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung, durch die die Sache erlangt worden ist, aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht oder übersteigt. Wird ein Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen verübt, so ist der Täter nach § 129 StGB mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

Gemäß § 260 Abs 1 Z 2 StPO muss das schuldig sprechende Strafurteil aussprechen, welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen, deren der Angeklagte schuldig befunden worden ist, begründet wird.

Ungeachtet der Feststellung, „dass die Angeklagten Gegenstände aus Einbruchsdiebstählen im Wissen um diesen Umstand verhehlten“, und des Referats dieser entscheidenden Tatsache im Erkenntnis (US 6) unterblieb eine Subsumtion der Tat unter die Qualifikation nach § 164 Abs 4 dritter Fall StGB (vgl RIS-Justiz RS0098929).

Dieser unbekämpft gebliebene Subsumtionsfehler hat sich zum Vorteil für die Angeklagten ausgewirkt.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das Urteil mit weiteren, sämtlichen Angeklagten zum Nachteil gereichenden Rechtsfehlern mangels Feststellungen (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) behaftet ist, die auch die Feststellung von weiteren Gesetzesverletzungen und die Aufhebung der übrigen Schuldsprüche zu II./ (einschließlich „III./“) wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1, Abs 3 und Abs 4 zweiter Fall StGB gebieten (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO iVm § 292 erster Satz StPO).

Zu diesen Schuldsprüchen enthalten die Entscheidungsgründe nämlich keinerlei Sachverhaltssubstrat, das eine vorsätzliche Unterstützung der (Vor-)Täter der teils nur im Urteilstenor - allerdings ohne Deckung in den Entscheidungsgründen etwa durch Verweisung auf den Spruch - näher umschriebenen Vortaten durch die Angeklagten oder die Umstände des Erwerbs von bei den Angeklagten sichergestellten Gegenständen durch diese im Sinne eines der Grundtatbestände der fremd- oder eigennützigen Hehlerei (§ 164 Abs 1 und Abs 2 StGB) umschreibt.

Zur subjektiven Tatseite stellte das Erstgericht bloß (zu II./B./19./ und II./C./ auch gesondert) fest, dass die Angeklagten von der teils aus Einbruchsdiebstählen stammenden Herkunft der in ihren Wohnräumlichkeiten vorgefundenen Gegenstände wussten (US 16 erster Absatz) und diese im Wissen darum „gewerbsmäßig an Dritte veräußerten bzw zu veräußern versuchten, um sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern und eine fortlaufende Einnahmequelle zu erwirtschaften“ (US 17 siebenter Absatz). Ob sie mit ihrem Vorgehen zumindest bedingt vorsätzlich den oder die Täter der Einbruchsdiebstähle bei der Verwertung oder Verheimlichung der durch diese Taten erlangten Sachen unterstützten (§ 164 Abs 1 StGB) lässt sich daraus ebensowenig ableiten wie ein Vorsatz, auch eine Sache in 3.000 Euro übersteigendem Wert zu verhehlen (§ 164 Abs 3 StGB), oder die Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Hehlereitaten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§§ 70, 164 Abs 4 zweiter Fall StGB). Unklar bleibt aber auch, ob sie die bedenkliche Herkunft der bemakelten Sachen bereits im Zeitpunkt des Gewahrsamserwerbs (als Tathandlung der eigennützigen Hehlerei nach § 164 Abs 2 StGB) in ihren Vorsatz aufnahmen (vgl Kienapfel/Schmoller, StudB BT II § 164 RN 87 mwN).

Im Falle eines neuerlichen Schuldspruchs der Angeklagten bzw jedenfalls bei Bemessung der Strafe des Sergiu Cr***** hinsichtlich des von der Aufhebung unberührt gebliebenen Schuldspruchs IV./ werden die nach Fällung des Urteils im ersten Rechtsgang eingetretenen - nicht von den Angeklagten oder deren Verteidigern zu vertretenden - Verfahrensverzögerungen zu berücksichtigen sein (§ 34 Abs 2 StGB).

Einer Aufhebung der vom Urteil rechtslogisch abhängigen Entscheidungen und Verfügungen bedurfte es nicht (RIS-Justiz RS0100444).