OGH 13Os94/04

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, in dem zu 1. ergangenen Schuldspruch, demzufolge auch in der gemäß § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 127, 129 Z 3 und 15 StGB, im Strafausspruch und im Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Salzburg zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Michael Alexander H***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 3 und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Salzburg mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Gewahrsamtsträgern fremde bewegliche Sachen - zu

1. 2. und 3. durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung - weggenommen, zu
2. 1. und 2. wegzunehmen versucht, und zwar
3. 1. am 11. April 2003 einem Unbekannten ein rotes Damenfahrrad;
4. 2. am 11. April 2003 einem Unbekannten ein blaues Damenfahrrad durch Aufbrechen des Fahrradschlosses;

   3. am 17. November 2003 dem Wolfgang B***** ein Damenfahrrad im Wert von 50 Euro durch Aufbrechen des Fahrradschlosses;

   4. am 4. Dezember 2003 gemeinsam mit einem namentlich genannten Dritten Gewahrsamsträgern der Fa. Radio K***** einen Mini-Disc-Player im Wert von 360 Euro;

   5. am 19. März 2004 Gewahrsamsträgern der Fa. B***** ein Deo-Spray und ein Aftershave im Gesamtwert von 11,84 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den zu 1. ergangenen Schuldspruch aus § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Nach den Urteilsfeststellungen nahm H***** das versperrte rote Fahrrad auf seine Schultern "und trug es wenige Meter weit Richtung heimwärts", als er ein gleichfalls versperrtes blaues Fahrrad gewahrte, welches in noch größerem Maß sein Gefallen fand. So stellte er denn das rote Fahrrad ab, um das Schloss des blauen mit einer in einem benachbarten Garten aufgefundenen Gartenschere aufzuzwicken und wegzunehmen. Da er eine Frau schreien hörte, nahm er jedoch davon Abstand und wurde in der Folge von einem Mann, welcher auch die Sicherheitsbehörde verständigte, angehalten (US 4 f). Es sei "davon auszugehen, dass der Angeklagte mit dem roten Fahrrad weggefahren wäre, hätte er das Schloss des blauen Fahrrades nicht aufbrechen können bzw wäre er nicht angehalten worden" (US 9). Eine Feststellung, wonach er auch dann, wenn ihm das Aufbrechen des Schlosses, mit welchem das blaue Fahrrad gesichert war, gelungen wäre, den Gewahrsamsbruch am roten Fahrrad hätte zu Ende führen wollen, wurde nicht getroffen.

Hätte der Angeklagte nach dem Entschluss, das blaue Fahrrad zu stehlen, die weitere Ausführung des (bereits ins Versuchsstadium getretenen) Diebstahls des roten Fahrrades nur für den Fall im Auge behalten, dass es ihm nicht gelingen sollte, das blaue wegzunehmen, so wäre der Angeklagte nur wegen einer der beiden Taten schuldig zu erkennen gewesen, und zwar jener, welche - ungeachtet der erst nachträglich nach § 29 StGB zu bildenden Subsumtionseinheit - die strafbare Handlung mit dem höheren Strafsatz begründet (vgl Fuchs AT I6 14/40; vgl auch Ratz in WK2 Vorbem §§ 28-31 Rz 42, zu den Begriffen "Tat" und "strafbare Handlung" ders, WK-StPO § 281 Rz 209). Da der versuchte Diebstahl des blauen Fahrrades durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung nach § 129 Z 3 StGB qualifiziert ist, käme Michael Alexander H***** in einem solchen Fall bezüglich des roten - angesichts des bereits erreichten Versuchsstadiums - Rücktritt vom Versuch (§ 16 Abs 1 erster Fall StGB) strafaufhebend zugute. Damit leidet das Urteil an einem Feststellungsmangel zur Frage, ob der Angeklagte seinen Entschluss, das rote Fahrrad wegzunehmen, aufgegeben hat.

Der zu 1. ergangene Schuldspruch, die nach § 29 StGB gebildete Subsumtionseinheit des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 3 und 15 StGB, der Strafausspruch und der Beschluss auf Wiederruf einer bedingten Entlassung waren demnach bereits bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu verweisen (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).

Im nachfolgenden Rechtsgang wird die zerschlagene Subsumtionseinheit neu zu bilden sein (§ 29 StGB; 14 Os 72/02,13 Os 91/02, 15 Os 119/03).