OGH 13Os133/03

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Text

Gründe:

Nachdem der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt hatte, die Verhandlung und das Urteil auch auf das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 erster Fall StGB begründende, angeblich zwischen Frühjahr und September 2002 in Wien zum Nachteil der Fa B***** & V***** begangene Taten auszudehnen (§ 263 Abs 1 erster Satz StPO; zur Rechtsnatur dieses als Anklageausdehnung bezeichneten Antrages vgl Danek, WK-StPO § 227 Rz 7 f; Foregger/Fabrizy StPO8 Rz 3; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 508 sowie MR 2003, 9) und für den Fall, dass "der Senat über dieses Faktum nicht entscheiden" sollte, verlangt hatte, ihm die selbständige Verfolgung wegen der neu hinzugekommenen Taten vorzubehalten (S 238 f; die Frage, ob die danach [S 250] erklärte „Modifikation" aufgrund des Wegfalls einzelner Beutestücke die Unzulässigkeit der Verfolgung wegen einzelner vom ursprünglichen Antrag erfasster Taten nach § 263 Abs 2 StPO bewirkte oder sich nur - rechtlich bedeutungslos [Danek, WK-StPO § 227 Rz 8] - auf den Schadensumfang der Anzahl nach unberührt gebliebener Taten bezog [vgl WK-StPO § 281 Rz 507, 522, 568, 578], kann hier offen bleiben), entschied das Schöffengericht im Sinn dieses Eventualbegehrens. Nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls verkündete der Vorsitzende vor Schluss des die ursprüngliche Anklage (wegen dem - mehrfachen [13 Os 10/03 = EvBl 2003/133; US 6] - Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und anderen strafbaren Handlungen subsumierter Taten (vgl WK-StPO § 281 Rz 523) erledigenden Beweisverfahrens (§ 255 Abs 1 StPO) den vom Schöffengericht gefassten "Beschluss", "der Staatsanwaltschaft Korneuburg die selbständige Verfolgung des heute ausgedehnten Faktums B) gemäß § 263 Abs 2 StPO" vorzubehalten (S 253). In den Entscheidungsgründen der Ausfertigung des die ursprüngliche Anklage durch Schuld- und Freisprüche erledigenden Urteils (§ 270 StPO) wurde auf die zu Unrecht unterbliebene Wahl der Urteilsform für die nach § 263 Abs 2 StPO getroffene Entscheidung hingewiesen (US 9).

Rechtliche Beurteilung​

Allein gegen die Missachtung der - von Rechtsprechung und Lehre (vgl Danek, WK-StPO § 222 Rz 3, Foregger/Fabrizy StPO8 § 263 Rz 14) - verlangten Urteilsform wendet sich die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht zulässig. Aus dem Grunde des § 281 Abs 1 Z 7 StPO stünde sie im vorliegenden Fall dem Ankläger nur insoweit zu, als das Gericht - ohne die neu hinzugekommene Tat abzuurteilen oder insoweit diversionell vorzugehen (13 Os 59/03) - diesem die selbständige Verfolgung wegen derselben nicht vorbehalten hätte (WK-StPO § 281 Rz 547).

Die verfehlte (Beschluss-)Form eines gar wohl ausgesprochenen Vorbehaltes verletzt das Gesetz, ohne die solcherart getroffene Entscheidung jedoch - mit dem ordentlichen Rechtsmittel einer Nichtigkeitsbeschwerde - anfechtbar zu machen. Weder stellt jeder Nichtigkeitsgrund eine - nach §§ 33 Abs 2, 292 StPO aufgreifbare - Gesetzesverletzung dar (vgl § 281 Abs 1 Z 5a StPO), noch bildet jede in einem Urteil unterlaufene Gesetzesverletzung einen Nichtigkeitsgrund (Ratz, WK-StPO § 292 Rz 2, 7; SSt 15/31). Aus den im Rechtsmittel angeführten Belegstellen (EvBl 1989/179, SSt 7/92) ergibt sich nichts anderes. In beiden Fällen hatte das Gericht auf einen Verfolgungsvorbehalt verzichtet, in dem in EvBl 1989/179 veröffentlichten das Verfahren wegen der neu hinzugekommenen Tat nach § 57 StPO ausgeschieden und zudem ausdrücklich erklärt, dass ein Verfolgungsvorbehalt nach § 263 Abs 2 StPO unzulässig sei. Auch aus der bei Mayerhofer StPO4 § 263 E 105 (gegen die auch einem Ausscheidungsbeschluss nach § 57 StPO die Bedeutung eines Verfolgungsvorbehaltes beimessende Judikatur) angeführten weiteren Entscheidung (RZ 1987/77 ist ident mit 13 Os 98/87) ist für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen. Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).