OGH 12Os145/24a

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.

* W* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * W* des Verbrechens des bildlichen sexualbezogenen Kindesmissbrauchsmaterials und der bildlichen sexualbezogenen Darstellungen minderjähriger Personen nach § 207a Abs 3 erster und zweiter Satz, Abs 3b zweiter Fall StGB (I) und mehrerer Vergehen des bildlichen sexualbezogenen Kindesmissbrauchsmaterials und der bildlichen sexualbezogenen Darstellungen minderjähriger Personen nach § 207a Abs 1 Z 2 fünfter Fall StGB (II) schuldig erkannt. Zudem ordnete das Erstgericht wegen (erkennbar) sämtlicher Taten (vgl zum Erfordernis eines diesbezüglichen Ausspruchs im Urteil § 434d Abs 4 StPO) die strafrechtliche Unterbringung des Genannten in einem forensisch-therapeutischen Zentrum nach § 21 Abs 2 StGB an.

[2] Danach hat er – soweit hier relevant – unter dem maßgeblichen Einfluss einer schwerwiegenden und nachhaltigen psychischen Störung, nämlich einer Störung der Sexualpräferenz im Sinn einer Pädophilie sowie einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit ausgeprägter Selbstwertproblematik sowie dissozialen und ängstlich gehemmten Persönlichkeitszügen,

(I) sich im Zeitraum von 1. Dezember 2023 bis 4. März 2024 (richtig) Abbildungen mündiger minderjähriger Personen (§ 207a Abs 4 Z 3 StGB) und unmündiger Personen (§ 207a Abs 4 Z 1, 2 und 3 lit b StGB) verschafft und durch Speicherung auf seinem Smartphone besessen, und zwar

(A) die in ON 2.13 und 2.14 ersichtlichen insgesamt sieben Bilddateien, zeigend reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend (unmündiger) Minderjähriger, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen (Nahaufnahmen der Schamgegend);

(B) die in ON 27.4 ersichtlichen und auf US 6 beschriebenen 574 Bild- und Videodateien „überwiegend“ (US 6) unmündiger Personen.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, Z 10 und Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des W*, der keine Berechtigung zukommt.

[4] Die (einen Entfall der Qualifikation nach § 207a Abs 3b zweiter Fall StGB anstrebende) Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich einer (tatbildlichen) Vielzahl von Abbildungen, übergeht aber die (unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten) Sachverhaltsannahmen, wonach sich das Wissen von W* hinsichtlich „sämtlicher Dateien“ auf die für die Subsumtion nach § 207a Abs 4 Z 1, 2 und 3 StGB entscheidenden Tatumstände bezog und er sie „dennoch“ zur Befriedigung seiner pädophilen Gelüste sich verschaffen und besitzen wollte (US 6 f).

[5] Weshalb Feststellungen dazu erforderlich wären, dass sich W* die Abbildungen und Darstellungen durch eine einzige Tat verschafft hat, obwohl er (erkennbar [vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19]) spätestens zum Ende des Tatzeitraums sämtliche Tatobjekte gleichzeitig besessen hat (US 5 f), leitet die weitere (ebenfalls auf einen Entfall der Qualifikation nach § 207a Abs 3b zweiter Fall StGB abzielende) Subsumtionsrüge (Z 10) nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl aber RIS‑Justiz RS0116565; zur Einordnung des Grundtatbestands nach § 207a Abs 3 erster Satz StGB als alternatives Mischdelikt RIS‑Justiz RS0132692).

[6] Die Verfahrensrüge (Z 11 iVm Z 4) richtet sich gegen die Abweisung (ON 44, 27) des Antrags auf Einholung eines weiteren psychiatrischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass W* an „keiner schwerwiegenden und nachhaltigen Störung leide“ und keine „positive Gefährlichkeitsprognose gegeben“ sei (ON 44, 23 ff).

[7] Allfällige Fehler der Prognoseentscheidung ressortieren im System der Nichtigkeitsgründe in den Regelungsbereich des zweiten Falls des § 281 Abs 1 Z 11 StPO. Konkret liegt Nichtigkeit aus Z 11 zweiter Fall dann vor, wenn diese Entscheidung zumindest eine der in § 21 Abs 1 StGB genannten Erkenntnisquellen (Person und Zustand des Rechtsbrechers sowie Art der Tat) vernachlässigt oder die aus diesen Erkenntnisquellen gebildete Feststellungsgrundlage die Prognoseentscheidung als willkürlich erscheinen lässt (RIS‑Justiz RS0113980 [T7], RS0118581 [T13]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 715 ff).

[8] Eine Bekämpfung aus Z 4 des § 281 Abs 1 StPO steht in Verbindung mit dem ersten, nicht jedoch mit dem zweiten Fall des § 281 Abs 1 Z 11 StPO offen (vgl RIS‑Justiz RS0113980 [T4], RS0118581; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 669). Deshalb geht die nach dem Antragsvorbringen auf die Gefährlichkeitsprognose bezogene Verfahrensrüge (Z 4) schon im Ansatz fehl (vgl 13 Os 134/97; Haslwanter in WK2 StGB Vor §§ 21–25 Rz 11).

[9] Soweit mit dem Antrag das Nichtvorliegen der einer Störung iSd § 21 Abs 2 StGB zu subsumierenden Tatsachen unter Beweis gestellt werden soll, zielt er auf für die Anordnungsbefugnis entscheidende Tatsachen ab. Die gegen die Abweisung des Antrags in diesem Umfang gerichtete Beschwerde macht daher der Sache nach Nichtigkeit aus Z 4 iVm Z 11 erster Fall geltend (vgl RIS‑Justiz RS0118581 [T2]; Haslwanter in WK² StGB Vor §§ 21–25 Rz 9).

[10] Der psychiatrische Sachverständige beantwortete bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung am 3. Oktober 2024sämtliche Fragen des Verteidigers (ON 44, 8 ff). Der im Anschluss daran gestellte Antrag bezeichnete das (offenbar gemeint [s ON 44, 24]) schriftliche Gutachten (ON 20.2) als „unbestimmt, widersprüchlich und mangelhaft im Sinne des § 127 Abs 3 StPO“, ohne sich mit den Erläuterungen des Sachverständigen in der Hauptverhandlung auseinanderzusetzen. Solcherart zeigte er keinen Mangel von Befund und Gutachten iSd § 127 Abs 3 erster Satz StPO auf, sondern zielte er bloß auf eine Überprüfung der Beurteilung des Sachverständigen in der nicht indizierten Erwartung eines für den Antragsteller günstigeren Ergebnisses ab, womit der Antrag eine unzulässige Erkundungsbeweisführung zum Gegenstand hatte und daher zu Recht der Abweisung verfiel (RIS‑Justiz RS0117263 [T17]; vgl Hinterhofer, WK‑StPO § 127 Rz 31; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351; vgl im Übrigen zur Kritik an der Dauer der Untersuchung des Beschwerdeführers RIS‑Justiz RS0097355).

[11] Nach den auf die gesetzlichen Kriterien des § 21 Abs 2 (iVm Abs 1) StGB (wie insbesondere den im Rückfall während einer drei Jahre dauernden Therapie offenkundig gewordenen „stark verfestigten Hang zu Delinquenz dieser Art“ und den persönlichen Eindruck der Tatrichter von W* in der Hauptverhandlung [US 8]) gegründeten Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts wird W* mit hoher Wahrscheinlichkeit „im Zuge seiner psychischen Grunderkrankung“ in absehbarer Zukunft konstatierte Prognosetaten begehen (US 7). Weshalb diese Feststellungsgrundlage die rechtliche Beurteilung einer „solchen Befürchtung“ (§ 21 Abs 2 StGB), also einer Befürchtung nach Abs 1 des § 21 StGB, nicht ermöglicht, macht die Sanktionsrüge (Z 11 [zu ergänzen] zweiter Fall) mit dem Einwand der Verwendung der verba legalia hinsichtlich des Prognosezeitraums und des Fehlens von Feststellungen zur Maßgeblichkeit der Störung für die Begehung der Prognosetaten nicht klar (vgl zu „in absehbarer Zukunft“ 12 Os 124/23m Rz 10 und Haslwanter in WK² StGB Vor §§ 21–25 Rz 4/1; zum Begriff maßgeblich RIS‑Justiz RS0134881).

[12] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[13] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.