OGH 12Os123/16d

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch 4./ sowie in der zu den Schuldsprüchen 1./ bis 6./ gebildeten Subsumtionseinheit und demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird der Angeklagte auf die teilkassatorische Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zuzuleiten sein.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Freispruch enthält, wurde Christian G***** des Vergehens der Entziehung von Energie nach § 132 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, aus einer Anlage, die der Zuführung von Energie dient, dadurch, dass er in von ihm selbst benutzten oder von ihm vermieteten Wohnungen, in denen der Strombezug abgemeldet und die Stromzähler zum Teil abmontiert worden waren, die abgeklemmten Drähte selbst anschloss oder durch einen unbekannt gebliebenen Dritten in seinem Auftrag anschließen ließ bzw Sicherungen einschraubte oder durch einen unbekannt gebliebenen Dritten in seinem Auftrag einschrauben ließ, elektrische Energie in einem nicht mehr feststellbaren, jedenfalls 34.403,66 Euro, nicht aber 300.000 Euro übersteigenden Wert entzogen, und zwar

1./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ab der Demontage des Zählers am 20. Juni 2013 bis zum 6. Februar 2014 in der Wohnung *****, Energie in einem nicht mehr feststellbaren Wert;

2./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ab der Abmeldung von der Stromversorgung am 12. Mai 2003 bis 10. Februar 2014 in der Wohnung *****, Energie im Wert von 17.371,64 Euro;

3./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ab der Abmeldung von der Stromversorgung am 19. November 2004 bis 11. Februar 2014 in der Wohnung *****, Energie im Wert von 17.032,02 Euro;

4./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ab Plombierung der Zuleitung am 12. Februar 2014 bis 18. Februar 2014 in der Wohnung *****, Energie in einem nicht mehr feststellbaren Wert;

5./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ab Plombierung der Zuleitung am 10. Februar 2014 bis 28. Februar 2014 in der Wohnung *****, Energie in einem nicht mehr feststellbaren Wert;

6./ von einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Juni 2013 bis 5. März 2014 in der Wohnung *****, Energie in einem nicht mehr feststellbaren Wert.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und Z 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der – wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführt – teilweise Berechtigung zukommt.

Nach den hier wesentlichen Urteilsfeststellungen „fasste Christian G***** den Entschluss“, „kostengünstig Strom zu beziehen“ und manipulierte (teilweise auch unter Mitwirkung eines von ihm beauftragten, unbekannt gebliebenen Dritten) die jeweiligen elektrischen Anlagen durch die in den Entscheidungsgründen näher beschriebenen Handlungen, wodurch er der W***** GmbH Strom im Gesamtwert von zumindest 34.403,66 Euro entzog (US 7 f). Die solcherart entzogene Energie wurde vom Rechtsmittelwerber selbst verbraucht (Schuldsprüche 2./ und 5./; siehe US 12 f) bzw „verschaffte“ er diese den Mietern (US 7) der in seinem Eigentum (Schuldsprüche 1./, 3./ und 4./; US 6 iVm 8 ff) bzw im Eigentum des Johann S***** stehenden – vom Angeklagten verwalteten (Schuldspruch 6./; siehe US 6 iVm 11 f) – Wohnungen. Dabei „hatte er niemals vor, mit [der] W***** [GmbH] ein Vertragsverhältnis […] einzugehen und die tatsächlich angefallenen Stromkosten zu begleichen“ (US 7). Das Erstgericht nahm als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer den Strom stets mit dem Vorsatz– sogar in der (vom Gesetz hier nicht verlangten) gesteigerten Form der Absicht – entzog, „sich bzw Johann S*****“ durch das geschilderte Vorgehen unrechtmäßig zu bereichern (US 8 iVm 13).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zeigt zutreffend auf, dass die Konstatierungen zum Bereicherungsvorsatz den Schuldspruch im Umfang der zu Punkt 4./ beschriebenen– ungeachtet der nach § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit rechtlich selbständigen (RIS‑Justiz RS0117996) – Tat nicht zu tragen vermögen. Den Urteilsannahmen (US 10, 21) zufolge war bei diesem Bestandobjekt vereinbart worden, „dass der Strom separat vom Mieter zu zahlen, also nicht im Mietzins inkludiert“ (und demnach auch nicht Gegenstand des Mietvertrags) ist. Der Angeklagte hat zwar – nachdem er von der in der Wohnung lebenden Schwester des Mieters darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass sie die Anmeldung des Strombezugs bei der W***** GmbH verabsäumt hatten und demzufolge der Stromzähler demontiert und die Stromzufuhr unterbrochen worden war (US 22) – (unter Mitwirkung eines unbekannt gebliebenen Dritten) „nicht rechtmäßig“ (US 23) Manipulationen am Zählerkasten vorgenommen und dadurch den Bewohnern der Wohnung den weiteren Strombezug ermöglicht (US 10); inwieweit dies aber zu einer Bereicherung des Angeklagten selbst hätte führen können, lässt sich den Entscheidungsgründen nicht entnehmen. Da auch kein auf die Bereicherung sonstiger– vom hier nicht involvierten Johann S***** verschiedener – dritter Personen (etwa der Mieter) gerichteter Vorsatz festgestellt wurde, ist eine Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Punkt unvermeidlich. Die Ausführungen der Mängelrüge zu diesem Faktum können daher auf sich beruhen.

Im Übrigen war der Nichtigkeitsbeschwerde ein Erfolg zu versagen:

Die Mängelrüge moniert zunächst unter dem Aspekt der Widersprüchlichkeit (Z 5 dritter Fall, nominell auch als – letztlich nicht ausgeführte – Undeutlichkeit nach Z 5 erster Fall) die tatrichterlichen Konstatierungen zum „erzielten höheren Mietzins“, den der Angeklagte „in die eigene Tasche bzw hinsichtlich jener im Eigentum des Johann S***** stehenden Wohnung in dessen Tasche“ „wirtschaftete“ (US 7), und jene, wonach er „durch dieses Vorgehen“ „Energie im Gesamtwert von zumindest 34.403,66 Euro“ entzogen und „sich in dieser Höhe unrechtmäßig“ bereichert habe (US 8, vgl auch US 32 f).

Mit den Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen unvereinbare Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (RIS-Justiz RS0117402) zeigt die Beschwerde damit nicht auf, weil der Bereicherungsvorsatz des Angeklagten (als Eigentümer bzw Verwalter der Mietobjekte) – den erstgerichtlichen Konstatierungen*****entsprechend (siehe auch US 14: „um sich bzw Johann S***** auf diese Weise eine nicht unbeträchtliche Summe an Energiekosten zu sparen“) – auf die Vermehrung seines Vermögens und jenes des Johann S***** um den Wert der entzogenen Energie gerichtet war (vgl Wach in SbgK § 132 Rz 22 f). Bezogen auf die Schuldsprüche 1./, 3./ und 6./ ist der Vermögenszuwachs konkret darin zu erblicken, dass der über diese Mietobjekte verfügungsberechtigte Angeklagte (der „niemals vor“ hatte, „die tatsächlich angefallenen Stromkosten zu begleichen“) „den Mietern auf illegalem Weg den versprochenen Strom“ – der als „in der Miete“ bzw im „Mietzins“ „inkludiert“ (US 8 f, 11) ein (vom Vermieter zu erfüllender) Teil der Bestandverträge war – „verschaffte“, indem er (selbst oder durch Dritte) veranlasst hat, dass „die jeweilige [Strombezugs-]Anlage“ durch die im Urteil umschriebenen Manipulationen „unerlaubt wieder in Betrieb genommen“ werden konnte (US 7). Damit hat er – als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB (vgl RIS‑Justiz RS0089483 = SSt 49/5; ebenso Fabrizy in WK2 StGB § 12 Rz 17, 44 sowie Leukauf/Steininger/Öner/Schütz, StGB4 § 12 Rz 31, jeweils mwN; zur rechtlichen Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen siehe insbesondere RIS‑Justiz RS0089433 sowie RS0117604) – den (insoweit vorsatzlos handelnden) Mietern ermöglicht, Strom ohne Einverständnis der berechtigten W***** GmbH zu entnehmen bzw abzuleiten (vgl Wach in SbgK § 132 Rz 11), wodurch er bzw (zu 6./) Johann S***** – als gegenüber den Mietern zur Stromversorgung Verpflichtete – unrechtmäßig bereichert wurden.

Ob der Beschwerdeführer den Mietern den verschafften Strom aufgrund des vertraglich vereinbarten, die Stromkosten beinhaltenden Mietzinses (US 7 ff, 11) in weiterer Folge letztlich zu hoch oder zu niedrig verrechnete, betrifft hingegen lediglich das Verhältnis zwischen ihm und den einzelnen Mietern und ist so gesehen unerheblich.

Während demnach – dem Einwand fehlender Begründung (nominell Z 5 zweiter Fall, der Sache nach vierter Fall) zuwider – weder die Höhe des Mietzinses noch das Ausmaß der vom Täter (oder von einem Dritten) erzielten – grundsätzlich (wie auch hier; siehe US 8, 32 f) im Wert der entzogenen Energie liegenden (vgl Wach in SbgK § 132 Rz 23) – Bereicherung eine entscheidende Tatsache betrifft, konnte der die Qualifikationsgrenzen des § 132 Abs 2 StGB bestimmende Wert des entzogenen Stroms – soweit er feststellbar war (Urteilsfakten 2./ und 3./) – mängelfrei aus den Depositionen des Zeugen Walter B***** (US 21) in Verbindung mit dem jeweils „unbedenklichen Zählerstand und der nachvollziehbaren“ bzw „schlüssigen Hochrechnung durch W*****“ abgeleitet werden (US 32 f).

Soweit der Rechtsmittelwerber der von ihm als nicht ausreichend erachteten Begründung (Z 5 vierter Fall) zur Glaubwürdigkeit der zeugenschaftlich vernommenen Mieter betreffend die im Mietzins inkludierten Stromkosten (US 17) eigene Spekulationen entgegenhält, in eigenständiger Beweiswürdigung Widersprüche (Z 5 dritter Fall) in den Erwägungen des Erstgerichts zum Schulspruch 3./ und zu (teilweise erfolgten) Freisprüchen vermeint und davon ausgehend die Konstatierungen zum Tatzeitraum bezüglich Faktum 3./ in Frage stellt, bekämpft er bloß die Erwägungen der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider hat das Erstgericht zum Schuldspruch 6./ die von ihm angenommene Kenntnis des Beschwerdeführers vom Fehlen eines Stromzählers in der gegenständlichen Wohnung auf die Angaben der Zeugen Henrieta D***** und Stefan Da***** gestützt (US 24).

Indem die Rüge (Z 5 zweiter Fall) hinsichtlich der Schulsprüche 2./ und 5./ einzelne isoliert betrachtete und ihrerseits nicht vollständig wiedergegebene Passagen der Aussage des Zeugen Walter B***** hervorhebt, diesen eigene Beweiswerterwägungen entgegenstellt und im Übrigen die geschlossene tatrichterliche Argumentationskette zum widerrechtlichen Strombezug ab dem Jahr 2003 übergeht (US 25 ff), womit sie nicht an den Entscheidungsgründen in ihrer Gesamtheit festhält (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 394), zeigt sie keine Unvollständigkeit in der tatrichterlichen Bewertung der Verfahrensergebnisse auf. Worin der Angeklagte in diesem Zusammenhang – mit dem pauschalen Hinweis auf Aussagen der informierten Vertreter der W***** GmbH – auch eine Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall) erblickt, macht er nicht deutlich.

Das Vorbringen der weiteren die Urteilsfakten 1./, 3./ und 6./ betreffenden Rechtsrüge (Z 9 lit a), der Angeklagte habe „selbst keinen Strom bezogen“, seine „Bereicherung [sei] in der erhöhten Mietzinsforderung zu sehen“, orientiert sich nicht an den – im Rahmen der Mängelrüge erörterten – (gegenteiligen) Urteilsannahmen (US 7 ff, 11, 32 f) und verfehlt damit den

gerade darin gelegenen

Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) moniert– unter dem Blickwinkel des § 61 StGB – eine unrichtige Anwendung der Verfallsbestimmungen nach § 20 Abs 1 und Abs 2 (bzw Abs 3) StGB idgF, weil diese erst (mit BGBl I 2010/108) am 1. Jänner 2011 in Kraft traten, vom Erstgericht aber auf großteils vor diesem Zeitpunkt begangene Taten und daraus erlangte Vermögensvorteile angewendet wurden, obwohl die Vorgängerbestimmung der Abschöpfung der Bereicherung nach § 20 StGB idF BGBl I 2002/134 für den Angeklagten in ihrer Gesamtauswirkung günstiger gewesen sei. Sie ist damit nicht im Recht.

Auf Basis des Urteilssachverhalts (US 7 iVm US 9, 13) erfolgten die – hier wesentlichen – Handlungen des Entziehens von Energie im Zeitraum 12. Mai 2003 bis 10. Februar 2014 (Faktum 2./) und 19. November 2004 bis 11. Februar 2014 (Faktum 3./) im Zuge eines im Wesentlichen andauernden und durch quantitative Steigerung des einheitlichen Tatunrechts gekennzeichneten Tatgeschehens bezüglich jeweils einer (Miet‑)Wohnung bei jeweils gleicher Motivationslage des Angeklagten (einheitliche Schuld). Solcherart liegt – auch angesichts der pauschalierenden Tatbildformulierung in § 132 StGB („Energie entzieht“; vgl Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 91) – eine von einem einheitlichen Vorsatz des Täters getragene tatbestandliche Handlungseinheit (zum Begriff: Ratz in WK² StGB Vor§§ 28–31 Rz 89 ff; vgl RIS‑Justiz RS0120233, RS0122006), dh – anders als bei einer davon strikt zu unterscheidenden Subsumtionseinheit nach § 29 StGB, welche die rechtliche Selbständigkeit der Einzeltaten unberührt lässt (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 293) – nur eine Tat (im materiellen Sinn) vor (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 521). Für deren Beurteilung ist die zum Zeitpunkt der Vornahme des letzten Teilakts geltende Rechtslage maßgebend, ohne dass dem Täter früheres, zur Zeit vorangegangener Teilhandlungen geltendes (allenfalls günstigeres) Recht zugute käme (Salimi in WK2 StGB § 67 Rz 10 mwN; insoweit – zumal auf die Subsumtionseinheit nach § 29 StGB bzw nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG Bezug nehmend – nicht gegenteilig: RIS‑Justiz RS0091813 [T2], RS0119545 [T10]).

Beim sodann erforderlichen – streng fallbezogen in einer konkreten Gesamtschau der Unrechtsfolgen vorzunehmenden (RIS‑Justiz RS0119545) – Günstigkeitsvergleich (§ 61 StGB) des am 10. bzw 11. Februar 2014 geltenden Tatzeitrechts (§ 132 StGB idF BGBl I 2004/136; § 20 StGB idF BGBl I 2010/108) mit dem Urteilszeitrecht (§ 132 StGB idF BGBl I 2015/112; § 20 StGB idF BGBl I 2010/108) kam – im Hinblick auf die höhere Wertgrenze (bei gleich gebliebener Strafdrohung) des § 132 Abs 2 erster Fall StGB idgF zutreffend – die im Urteilszeitpunkt geltende Rechtslage zur Anwendung (US 34).

Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung im Schuldspruch 4./ sowie in der zu den Schuldsprüchen 1./ bis 6./ gebildeten Subsumtionseinheit (RIS‑Justiz RS0116734) und demgemäß im Strafausspruch – nicht hingegen im Verfallserkenntnis und im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche, die sich jeweils auf die Schuldsprüche 2./ und 3./ beziehen – sofort aufzuheben (§ 285e StPO) und in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste

Subsumtionseinheit – mit oder ohne dem von der Aufhebung betroffenen Faktum –

neu zu bilden sein.

Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus gemäß § 285i StPO die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche folgt.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.