OGH 11Os21/26m

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde * B* mehrerer Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (I/), des Verbrechens der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VerbotsG (II/) und des Verbrechens der schweren Körperverletzung nach §§ 15, 84 Abs 4 StGB (III/) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in I*

I/ ab einem nicht feststellbaren Zeitpunkt bis zum 28. August 2025, wenn auch nur fahrlässig, nachgenannte Waffen und Munition besessen, obwohl ihm dies mit einem im Urteil näher bezeichneten Bescheid, vollstreckbar seit 29. August 2006, gemäß § 12 WaffG verboten worden war, indem er diese in seinem Haus aufbewahrte,

und zwar

1/ ein Luftgewehr Diana Mod 25D;

2/ ein Kleinkalibergewehr unbekannten Fabrikats;

3/ einen Karabiner K98 7,92 x 57 mm, Seriennummer *;

4/ 37 Schrotpatronen;

II/ in einem nicht feststellbaren Zeitraum, zumindest am 28. August 2025, sich auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VerbotsG bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, indem er im Wohnzimmer seines Hauses allgemein sichtbar eine mit dem Reichsadler samt Hakenkreuz versehene Urkunde „Prüfungsergebnis/kleiner Abstammungsnachweis“ seiner Großmutter * K* an der Wand aufhing, sohin zumindest eine der spezifischen Zielsetzungen der NSDAP zu neuem Leben zu erwecken oder zu propagieren und solcherart zu aktualisieren trachtete;

III/ am 28. August 2025 seine Lebensgefährtin * S* vorsätzlich am Körper verletzt und dadurch eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) der Genannten, und zwar Knochenbrüche insbesondere im Bereich der Arme, Beine und Rippen sowie schwere Kopfverletzungen, herbeizuführen versucht, indem er der im Vorraum des Wohngebäudes stehenden S* von hinten ohne Vorwarnung einen so heftigen Stoß mit beiden Händen gegen den Rücken versetzte, dass sie über zwei Treppenstufen nach unten stürzte und auf einem „Betonpflaster“ zu liegen kam, wobei es beim Versuch blieb, weil sie zwar an beiden Schienbeinen offene blutende Wunden und rechtsseitig auch eine Schwellung in diesem Bereich sowie Abschürfungen am Knie, jedoch keine schwere Verletzung erlitt.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 10a, 11 (lit a) und 12 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Tatsachenrüge (Z 10a) vermag mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten und die Aussage seiner Lebensgefährtin sowie mit daran anknüpfenden beweiswürdigenden Überlegungen keine erheblichen Bedenken (RIS-Justiz RS0119583 [T7]) gegen die im Wahrspruch der Geschworenen zu II/ (implizit) getroffene Feststellung zum Wiederbetätigungsvorsatz des Angeklagten zu wecken (siehe auch RIS-Justiz RS0118780 [T17]).

[5] Die Rechtsrüge (Z 11 lit a) reklamiert das Fehlen von Feststellungen „zur Sorgfaltswidrigkeit“ in Bezug auf das zu I/ inkriminierte Waffendelikt, erklärt aber nicht, inwiefern es zur rechtsrichtigen Beurteilung als Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG im Wahrspruch (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 613) über die Wortfolge „wenn auch nur fahrlässig“ hinaus einer näheren Anführung subjektiver Tatkomponenten bedurft hätte (RIS-Justiz RS0089114; vgl auch RIS-Justiz RS0088909, RS0089258, RS0089191), obwohl die Geschworenen ohnedies vollständig dahingehend unterrichtet worden waren, dass der in Rede stehende Tatbestand vorsätzliches oder zumindest fahrlässiges Zuwiderhandeln voraussetzt (Rechtsbelehrung ON 37.2.2 S 2 ff und S 12).

[6] Soweit der Beschwerdeführer zu II/ die Erfüllung des Tatbestands des § 3g Abs 1 VerbotsG bestreitet (Z 11 lit a), weil er eine einzige Urkunde ohne besondere Intention besessen und sich daher nicht nationalsozialistisch betätigt haben will, übergeht er den Wahrspruch der Geschworenen (vgl aber RIS-Justiz RS0101148, RS0101403), nach welchem er mit einer Zielsetzungen der NSDAP propagierenden Intention agiert hat.

[7] Bejahen die Geschworenen die Schuldfrage, ist davon auszugehen, dass sie eben jene Voraussetzungen als erwiesen angenommen haben, aufgrund derer das zu beurteilende Sachverhaltselement dem normativen Tatbestandsmerkmal „nationalsozialistisch“ entspricht. Dessen Bejahung ist daher einer Anfechtung mit Rechtsrüge entzogen (RIS-Justiz RS0119234; Lässig in WK² VerbotsG § 3g Rz 17; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 618).

[8] Soweit die Beschwerde zu II/ auch einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite behauptet (Z 11 lit a), erklärt sie nicht, weshalb im Wahrspruch zur Hauptfrage 2 nicht ein bedingter Vorsatz hinreichend zum Ausdruck kommen sollte, zumal ein solcher – sofern wie hier in einem Tatbestand keine vom Mindesterfordernis des § 5 Abs 1 zweiter Halbsatz (§ 7 Abs 1) StGB abweichenden Vorsatzformen oder allfällige zusätzliche Vorsatzerfordernisse verlangt werden – vom Gesetz subintelligiert wird (RIS-Justiz RS0113270 [T1, T4], RS0089093 [T1]; Lässig, WK-StPO § 312 Rz 10; Ratz, WK‑StPO § 345 Rz 33 ff; zur schriftlichen Belehrung über Vorsatzformen und Fahrlässigkeit sowie deren Abgrenzung im Allgemeinen und über das Vorsatzerfordernis bei § 3g Abs 1 VerbotsG vgl ON 37.2.2 S 2 ff und S 20 f).

[9] Indem der Nichtigkeitswerber (Z 11 lit a) zu III/ von der Prämisse ausgeht, er habe keinen „der in § 84 Abs 1 StGB angeführten Erfolge vorsätzlich herbeiführen“ wollen, übergeht er abermals prozessordnungswidrig den Wahrspruch der Geschworenen und die darin (subintelligiert) enthaltenen Feststellungen zum bedingten Vorsatz („vorsätzlich“ [vgl erneut RIS-Justiz RS0089093 {T1}, RS0089114 {T4} sowie RS0113270 {T1, T4}] „am Körper verletzt und dadurch eine schwere Körperverletzung […], und zwar Knochenbrüche im Bereich der Arme, Beine und Rippen sowie schwere Kopfverletzungen, herbeizuführen versucht“; zur schriftlichen Belehrung über das Vorsatzerfordernis bei §§ 15, 84 Abs 4 StGB vgl ON 37.2.2. S 26).

[10] Gleiches gilt für die zu III/ eine rechtliche Beurteilung nach § 83 Abs 1 StGB einfordernde Subsumtionsrüge (Z 12).

[11] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO).

[12] Allerdings bleibt im Einklang mit dem diesbezüglichen Hinweis der Generalprokuratur anzumerken, dass dem Schuldspruch zu I/ ein vom Angeklagten nicht geltend gemachter Subsumtionsfehler (§ 345 Abs 1 Z 12 StPO) anhaftet:

[13] § 50 Abs 1 Z 3 WaffG zielt auf die Gesamtmenge der von einer Person im Tatzeitraum unbefugt besessenen Gegenstände ab (RIS-Justiz RS0130142 [T1]). Mit der demnach rechtsirrigen Annahme mehrerer Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG ist in concreto kein Nachteil iSd §§ 344, 290 Abs 1 zweiter Satz StPO für den Angeklagten verbunden, weil dieser Subsumtionsfehler den hier zur Anwendung gelangenden Strafrahmen unberührt lässt und sich im Übrigen auch bei der Strafzumessung nicht nachteilig ausgewirkt hat (US 7). Zu einer amtswegigen Maßnahme nach §§ 344, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO besteht somit kein Anlass. Auf Grund dieser Klarstellung ist das Berufungsgericht bei der Entscheidung über die Berufung nicht an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz gebunden (RIS-Justiz RS0118870).

[14] Weiters ist mit Blick auf Aussagen im Ersturteil (US 6 ff) festzuhalten, dass es sich bei § 39 StGB idgF – anders als bei der Vorgängerbestimmung des § 39 Abs 1 StGB idF vor BGBl I 2019/105 – nicht mehr um eine bloß „fakultativ anzuwendende Strafbemessungsvorschrift“ (13 Os 64/75, SSt 46/40 [verst Senat], RIS-Justiz RS0091333), sondern um eine stets anzuwendende reine Strafrahmenvorschrift handelt (RIS-Justiz RS0133600, RS0133690), sodass sich bei Vorliegen der darin normierten Voraussetzungen eines qualifizierten Rückfalls das Höchstmaß der angedrohten Strafe (zwingend) um die Hälfte erhöht.

[15] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i StPO).

[16] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.