OGH 11Os122/07m

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mohammad S***** der Verbrechen der kriminellen Organisation nach § 278a StGB (I), der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall, Abs 5 erster Fall FPG (II) und der Schlepperei nach § 104 Abs 1, Abs 3 erster und zweiter Fall FrG 1997 (III) schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er

I. sich an verschiedenen Orten in Österreich und im Ausland im bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 erster Fall StGB) mit teilweise namentlich nicht bekannten, teilweise mit abgesondert verfolgten oder rechtskräftig verurteilten, im Urteil namentlich genannten Personen aus dem In- und Ausland an einer auf längere Zeit angelegten unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Zahl von Personen, die auf die wiederkehrende und geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen im Bereich der Schlepperei ausgerichtet war, die dadurch eine Bereicherung in großem Umfang anstrebte und sich auf besondere Weise, nämlich durch Geheimhaltung der Namen und Aufenthaltsorte der führenden Mitglieder der Verbindung, durch ständigen Wechsel der zur Verständigung benutzten Mobiltelephone und der Telephonnummern, durch Verwendung von Deckwörtern beim Telephonieren und durch Gebrauch von zahlreichen Aliasnamen und Spitznamen gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen suchte, als Mitglied (§ 278 Abs 3 StGB) beteiligt, und zwar von Jänner 2005 bis 26. April 2006, indem er die unter Punkt II und III inkriminierten Schleppungen durchführte bzw förderte, „sich zur Durchführung bzw Förderung weiterer Schleppungen bereit erklärte und weitere Schleppungen bereits vorbereitete, weitere Mitglieder anwarb und die Infrastruktur erweiterte, indem er neue Kontakte knüpfte und eine weitere Schlepperschiene aufbaute";

II. „fortgesetzt in mehrfachen Tathandlungen" in Wien und anderen Orten im bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 erster Fall StGB) mit den abgesondert verfolgten Sajid K***** und Jamshad N*****, „teilweise auch mit anderen, im Urteil genannten Tätern" gewerbsmäßig (§ 70 StGB) und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung die rechtswidrige Einreise oder Durchreise von Fremden, die aus ihrem Heimatland ohne oder unter Verwendung falscher Dokumente in die Slowakei und von dort nach Österreich und dann in andere Staaten Europas, insbesondere nach Italien gebracht wurden, in oder durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einen Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, und zwar im April 2006 dadurch, dass er „zumindest" eine Person pakistanischer Herkunft gegen ein Entgelt von 700 Euro von der Slowakei nach Wien brachte und Sajid K***** bzw Jamshad N***** zur Weiterschleppung nach Italien übergab;

III. zumindest im Jahr 2005 in Wien und an anderen Orten, teilweise auch in der Slowakei fortgesetzt in mehrfachen Tathandlungen im bewussten und gewollten Zusammenwirken (§ 12 erster Fall StGB), teilweise mit abgesondert verfolgten oder rechtskräftig verurteilten oder unbekannten Personen gewerbsmäßig (§ 70 StGB) und als Mitglied einer kriminellen Vereinigung die rechtswidrige Einreise von Fremden, die aus ihrem Heimatland ohne oder unter Verwendung falscher Dokumente über Rumänien und Ungarn in die Slowakei und von dort nach Österreich und dann in andere Staaten Europas, insbesondere nach Italien und Deutschland gebracht wurden, in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einen Nachbarstaat Österreichs mit dem Vorsatz gefördert, dass dies gegen einen nicht bloß geringfügigen Vermögensvorteil für ihn oder einen anderen geschieht, und zwar hinsichtlich einer Gesamtzahl von zumindest 50 Personen indischer, pakistanischer und bangladesischer Herkunft dadurch, dass er gegen „ein noch festzustellendes" Entgelt

1. Schlepperfahrten von der Slowakei und von Ungarn nach Österreich und von Österreich weiter nach Italien organisierte,

2. Schlepperfahrten von der Slowakei und von Ungarn nach Österreich selbst durchführte, dafür Fahrer organisierte und Schlepperfahrzeuge zur Verfügung stellte,

3. Fremde zu den Abfahrtsorten brachte und den Fahrzeugschleppern zum Weitertransport übergab,

1. 4. Muhammad R***** mit der „Koordinierung von Illegalen" beauftrage,
2. 5. schlepperrelevante Telefongespräche über seine Mobiltelefone mit den Rufnummern ***** und ***** führte und

   6. Schlepperlöhne verwaltete.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mohammad S*****. Der Verfahrensrüge (Z 3) ist zwar zuzugestehen, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO in dem für die Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entscheidenden Umfang den als erwiesen angenommenen Tatsachen der Entscheidungsgründe entsprechen muss, um aus diesem Nichtigkeitsgrund unbedenklich zu sein (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 272; RIS-Justiz RS0120334). Dem Einwand zum Schuldspruch I, „den Feststellungen des Erstgerichts ist nicht zu entnehmen, wie der Angeklagte mit diesen Personen zusammengewirkt hat, welche Deckungshandlungen er hinsichtlich der führenden Mitglieder der Verbindung gesetzt hätte und wie er sich konkret in dieser Organisation als Mitglied beteiligt hat, mit Ausnahme der strafbaren Handlungen, die ihm als Einzelperson angelastet wurden", ist allerdings § 278a iVm § 278 Abs 3 StGB entgegenzuhalten: Als Mitglied an einer kriminellen Organisation beteiligt sich unter anderem, wer im Rahmen ihrer kriminellen Ausrichtung eine strafbare Handlung begeht - dies ist den Feststellungen zu den Schuldsprüchen II und III mit genügender Deutlichkeit zu entnehmen (US 11 bis 13; vgl Plöchl in WK² § 278 Rz 35). Dass weitere im Schuldspruch enthaltene Tathandlungen nicht durch Feststellungen gedeckt sind, berührt demnach keine für die Subsumtion unter § 278a StGB entscheidenden Umstände (vgl Plöchl in WK² § 278a Rz 28).

Der aus dieser Sicht erhobene Vorwurf zum Schuldspruch II übergeht die Gesamtheit der erstgerichtlichen Annahmen in US 11 bis 13; die überschießende Nennung zahlreicher Namen im Urteilsspruch (US 3, 4) tangiert die rechtliche Einordnung in keiner Weise. Das Gericht ist gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO verpflichtet, die schriftliche Urteilsbegründung in gedrängter Darstellung abzufassen und darin mit Bestimmtheit anzugeben, welche Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen werden und aus welchen Gründen dies geschah.

Dabei hat es die Beweismittel nicht nur einzeln, sondern (vor allem) in ihrem inneren Zusammenhang sorgfältig zu prüfen und nicht nach starren Beweisregeln, sondern nach seiner freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung zu entscheiden (§ 258 Abs 2 StPO). Das erkennende Gericht ist nicht gehalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Verfahrensergebnisse in extenso zu erörtern und darauf zu untersuchen, wieweit die einzelnen Angaben oder Beweismittel für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen. Auf alle denkbaren Einwände eines Rechtsmittelwerbers einzugehen wäre ohnedies faktisch unmöglich und kann daher in keiner Weise postuliert werden (Fabrizy StPO9 § 281 Rz 43 mwN).

Die unter Nichtigkeitsdrohung stehende Begründungspflicht besteht ausschließlich für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen. Darunter sind solche zu verstehen, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss üben (§§ 260, 270 Abs 2 Z 4, 5, 281 Abs 1 Z 5 StPO).

Die entscheidenden Tatsachen sind von den erheblichen Tatumständen zu unterscheiden. Damit sind Verfahrensergebnisse gemeint, welche die Eignung haben, die dem Gericht durch die Gesamtheit der übrigen Beweisergebnisse vermittelte Einschätzung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache maßgebend zu beeinflussen. Mit ihnen muss sich die Beweiswürdigung bei sonstiger Unvollständigkeit (Z 5 2. Fall) auseinandersetzen. Die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, welche erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, kann aus Z 5 nicht bekämpft werden, es sei denn, die Tatrichter hätten in einem besonders hervorgehobenen Einzelpunkt erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 ff; 409 f; 12 Os 38/04 uva). Der Schöffensenat gründete seine Feststellungen auf eine vernetzte Betrachtung der Verfahrensergebnisse (US 16 ff). Der Aussage des Zeugen N***** (S 327/IV, auch 245/IV) wurde keine allein entscheidende Bedeutung zugemessen (US 16, 22), sie bildete nur einen Teil der insgesamt zu den Schuldsprüchen führenden Beweisergebnisse. Dass aus seiner Aussage unmittelbar keine Erkenntnisse zur Mitgliedschaft des Angeklagten an einer kriminellen Organisation zu gewinnen waren, kann daher auf sich beruhen. Auch die Aussage des (wegen Schlepperei rechtskräftig abgeurteilten) Zeugen Sajid K*****, der Angeklagte hätte nicht für ihn gearbeitet (S 166/IV), reißt die Beschwerde aus dem Zusammenhang: Der Genannte ließ nämlich keinen Zweifel an umfangreicher und organisierter Schleppertätigkeit des Rechtsmittelwerbers (S 168, 170/IV), der aber eine „eigene Schiene" gehabt hätte (S 207/IV, vgl in diesem Sinne auch den Angeklagten S 334/IV). Damit setzten sich die Tatrichter jedoch konkret auseinander (US 23) und erweist sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Vorwurf der Unvollständigkeit - dem die Generalprokuratur beigetreten ist - als nicht berechtigt.

Wenn der Beschwerdeführer den logischen Zusammenhang von Telephonaten zwischen ihm und K***** und der Feststellung seiner Beteiligung an einer kriminellen Organisation vermisst, übergeht er die erstrichterlichen Ableitungen aus der daraus ersichtlichen Verwendung tarnender Begriffe in der internen Kommunikation der auf Schleppungen ausgerichteten Organisation (US 16 f, 23 f). Die Kritik an diesen Erwägungen als nicht zwingend ist kein Aufzeigen eines nichtigkeitsbegründenden Formalmangels, sondern Beweiswertkritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht statthaften Berufung wegen Schuld. Dies gilt gleichermaßen für das Vorbringen zu den tatrichterlichen Schlüssen aus der „Zusammenarbeit" zwischen K***** und dem Angeklagten (Fakten II und III; vgl US 24). Im Gesamtzusammenhang ohne Entscheidungswesentlichkeit erweist sich der Umstand der Verwaltung von Schlepperlöhnen durch den Beschwerdeführer (US 12, 25), weil das Erstgericht darin kein allein ausschlaggebendes Indiz für die Tatbestandserfüllung des § 278a StGB erblickte.

Der Rüge zum Schuldspruch III zuwider sind die dazu führenden Feststellungen nicht mangelhaft begründet und auch keineswegs nur auf die Aussagen des Zeugen R***** (dazu US 19 ff) gestützt, sondern auch auf andere Beweisergebnisse (vgl US 16 f, 21 f, 25). Die Zitierung einer Passage aus den Angaben dieses Zeugen (Fahrzeuge und Fahrer bei den Schleppungen - US 20) entspricht - dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit entgegen - deren Protokollierung (s S 313/IV). Mit der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen setzt sich das Urteil - der insoweit unverständlichen Behauptung einer Unvollständigkeit zuwider - ausdrücklich unter Einbeziehung der Angaben des Angeklagten und des Zeugen C***** auseinander (US 20 f).

Die überschießenden Annahmen im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO zu Tatorten und -zeiten sind ohne Bedeutung für die Subsumtion. Ob der Angeklagte lediglich im April 2006 oder - wie vom Erstgericht angenommen (US 13) - im gesamten Tatzeitraum „schlepperrelevante" Telefongespräche geführt hat, ist weder für die Schuldfrage noch den anzuwendenden Strafsatz von entscheidender Bedeutung. Der diesbezügliche Einwand der Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) geht sohin ins Leere.

Wie die Beschwerde einräumt, ist dem Protokoll über die Überwachung eines Gesprächs zwischen Sajid K***** und Jamshad N***** vom 23. April 2006 (S 507/I) zu entnehmen, dass eine geschleppte Person - nämlich jene, die nicht mit dem Zug, sondern nur mit dem Auto fahren will und schon Gegenstand eines Gespräches zwischen Sajid K***** und dem Angeklagten vom selben Tag war (S 469/I) - einen Betrag von 700 Euro (wörtlich: einen siebenstelligen Pin-Code) S***** übergeben hätte.

Weshalb diese aus dem Wortlaut des Gespräches gezogene Schlussfolgerung (US 23) angesichts des Umstands, dass - wie vom Erstgericht eingehend erörtert (US 16, 17) - Begriffe, die auf die Einschleusung Fremder hindeuten, in den überwachten Telephonaten häufig verschlüsselt wurden, willkürlich sein soll, macht die Beschwerde nicht deutlich, sondern verliert sich einmal mehr in beweiswertkritische Überlegungen nach Art einer nur im Einzelrichterprozess zulässigen Berufung wegen Schuld. Die auf dieses Telephonüberwachungsprotokoll hinweisende Tatsachenrüge (Z 5a), die in Frage stellt, ob es sich bei dem angesprochenen S***** überhaupt um den Angeklagten gehandelt habe, und schlicht behauptet, es lägen keine Beweisergebnisse vor, aus welchen sich eine an diesen geleistete Zahlung einer geschleppten Person in Höhe von 700 Euro ergäbe, ist nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die kritisierten Feststellungen und die Annahme gewerbsmäßigen Agierens (US 11) zu wecken.

Dies gilt ebenso - vor allem mit Bedacht auf den vom Schöffengericht eingehend gewürdigten Lebenszuschnitt des Angeklagten (US 18 f) - für das an das Vorbringen zur Mängelrüge anknüpfende Argumentieren mit dem eingeschränkten Beweiswert der Aussagen der Zeugen R*****, N***** und K*****.

Der geltend gemachte formelle Nichtigkeitsgrund greift seinem Wesen nach nämlich erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen (13 Os 43/03, 12 Os 38/04), nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, maW intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht ermöglicht. Die Tatsachenermittlung im kollegialgerichtlichen Verfahren bleibt den Richtern erster Instanz vorbehalten, die unter dem Eindruck der unmittelbaren, mündlichen und kontradiktorischen Beweiserhebung entscheiden. Beweiswürdigende Detailerwägungen diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit - wie in Erledigung einer Berufung wegen Schuld - sind dem Obersten Gerichtshof somit verwehrt und auch in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583; 11 Os 155/07i, 12 Os 94/07a uva).

Dass konkret der Beschwerdeführer Alias- und Spitznamen führte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, sodass der diesbezügliche Einwand der Tatsachenrüge einer Erwiderung nicht zugänglich ist.

Der substratlose Vorwurf, „dem Gericht ist anzulasten, dass es seiner amtswegigen Wahrheitsforschung nicht nachgekommen ist", lässt jegliche entgegnungsfähige Konkretisierung vermissen und legt überdies nicht dar, wodurch der Rechtsmittelwerber an entsprechend fundierter Antragstellung mit dem Ziel der Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen gehindert gewesen wäre.

Die Behauptung der Rechtsrüge (Z 9 lit a) des substanzlosen Gebrauchs der verba legalia bei den Feststellungen zum Schuldspruch I übergeht die zureichend sachverhaltsbezogenen Ausführungen US 11 ff. Das Argument einer „bloß fallweisen Beteiligung an einzelnen Straftaten" orientiert sich ebenso nicht am Tatsachensubstrat der bekämpften Entscheidung (vgl der Vollständigkeit halber überdies Plöchl in WK² § 278 Rz 36). Auch der Vorwurf fehlender Feststellungen zur Begehung der Schleppereien im Rahmen der (kriminellen) Vereinigung ist im Grunde der erstgerichtlichen Annahmen US 11 ff nicht prozessordnungsgemäß erhoben.

Der Sache nach teilweise aus Z 10 wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Qualifikation gewerbsmäßigen Handelns und bringt vor, nach den Urteilsfeststellungen habe er lediglich für die Schleppung einer Person im Jahr 2006 700 Euro erhalten, den erstgerichtlichen Konstatierungen sei aber nicht zu entnehmen, dass er die Schleppungen jener 50 Personen im Jahr 2006 gegen Entgelt vorgenommen habe. Wiederum unterlässt die Rüge die bei Geltendmachung materieller Nichtigkeit stets gebotene Orientierung an den - eingehend begründeten (US 25) - Konstatierungen, wonach nämlich der Angeklagte beabsichtigt habe, sich durch die organisierten Schleppereien unrechtmäßig zu bereichern und sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 11).

Der letztgenannten Urteilsseite ist auch die (im Rechtsmittel vermisste) subjektive Tatseite zum Schuldspruch I zu entnehmen, deren Annahmen die Tatrichter ausführlich begründeten (US 16 ff). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.