OGH 11Os114/95

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Walter F***** (zu A) des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG, (zu C/1) des Verbrechens der schweren Sachbeschädigung nach §§ 125, 126 Abs 2 StGB, (zu D/2 b und D/3 b) des Verbrechens des versuchten schweren Betruges als Beteiligter nach §§ 15, 12 (zu ergänzen: dritter Fall), 146, 147 Abs 3 StGB und (zu E/1) des Verbrechens der versuchten Brandstiftung nach §§ 15, 169 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er

(A) von Anfang des Jahres 1993 bis zum 21.Juli 1993 in Wien, wenn auch nur fahrlässig, verbotene Waffen, nämlich 11 Tränengasspraydosen, unbefugt besessen;

(C/1) am 13.April 1993 in M***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Johann K***** als Mittäter fremde Sachen, und zwar die terrassenseitige Notausgangstür sowie Einrichtungsgegenstände der der "J***** GesmbH" gehörigen Discothek ***** zerstört, beschädigt bzw unbrauchbar gemacht, wobei durch die Tat ein Schaden in der Höhe von etwa 1,5 Millionen Schilling herbeigeführt wurde;

(D/2 b) durch die zu C/1 beschriebene Tat dazu beigetragen, daß Johann K***** am 14.April 1993 in M***** Sachbearbeiter der E*****AG zur Auszahlung eines Betrages in der Höhe von etwa 1,5 Millionen Schilling zu verleiten versuchte, indem er eine Anzeige beim Gendarmerieposten K***** und in der Folge eine Schadenmeldung bei der E*****AG über den zu C/1 geschilderten Einbruch mit Sachbeschädigung an den Einrichtungsgegenständen erstattete, obwohl er diese Taten selbst mit Walter F***** verübt hatte;

(E/1) am 14.Mai 1993 in M***** vorsätzlich an einer fremden Sache, nämlich der der "Johann K***** GesmbH" gehörenden, mit 13 Millionen Schilling verschuldeten Diskothek*****, ohne Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst zu verursachen versucht, indem er Zündvorrichtungen mit Zeitverzögerung anbrachte, Kraftfahrtreibstoff ausschüttete, "Feuerbrücken" errichtete und Handwärmekohlen anzündete;

(D/3 b) durch die zu E/1 beschriebene Tat dazu beigetragen, daß Johann K***** und Wolfgang S***** im Mai 1993 in M***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Angestellte der E*****AG zur Auszahlung eines Betrages in der Höhe von S 50.000,-- zu verleiten versuchten, indem sie eine Schadensmeldung über den zu E/1 geschilderten Brandanschlag erstatteten.

Rechtliche Beurteilung​

Der Angeklagte F***** bekämpft die Schuldsprüche wegen schwerer Sachbeschädigung (Punkt C/1) und versuchter Brandstiftung (Punkt E/1) mit einer (nominell) auf die Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Die Schuldsprüche wegen Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG und wegen versuchten schweren Betruges blieben unangefochten.

Das Beschwerdevorbringen enthält der Sache nach ausschließlich Rechtsrügen, die sich insgesamt als nicht stichhältig erweisen.

Soweit der Angeklagte bei der versuchten Brandstiftung die erstgerichtlichen Urteilsgründe dahin für ergänzungsbedürftig hält, daß der von ihm im Zuge massiver Präparation des Tatortes vorbereitete pyrotechnische Verzögerungszünder in zweifacher Hinsicht versagt hat, macht er einen materiellrechtlichen Feststellungsmangel geltend. Der Beschwerdeführer verkennt aber dabei ein Wesenselement der strafgesetzlichen Versuchsregelung, welche nicht ein untaugliches Unternehmen schlechthin, sondern nur den sogenannten absolut untauglichen Versuch - bei dem die Vollendung unter keinen Umständen möglich war (§ 15 Abs 3 StGB) - von der Strafbarkeit ausnimmt. Eine solche absolute Untauglichkeit ist gegeben, wenn die Verwirklichung des Deliktstypus auf die vorgesehene Art auch bei einer generalisierenden Betrachtung, also unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles, geradezu denkunmöglich ist und somit unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden kann (Leukauf-Steininger Komm3 § 15 RN 30).

Gerade angesichts der vom Beschwerdeführer unter auszugsweiser Zitierung bezeichneten Expertenbefunde, aus denen sich auch ergibt, daß die Vorrichtungen im Lokal zur Verursachung eines intensiven Brandes geeignet waren, bedeutet die Wirkungslosigkeit der vorgesehenen und sogar bereits angezündeten Zündübertragungseinrichtung zufolge ungenügender Befestigung und ungenügender Entzündungstemperatur einen Zufall, welcher die relative Tauglichkeit des Brandanschlages unberührt ließ. Bei einer bloß unwesentlich modifizierten Gestaltung des Tatgeschehens wäre die sehr gut vorbereitete und durchdachte Brandstiftung (siehe 263/VI) gelungen, weshalb das Vorliegen eines absolut untauglichen Versuches auszuschließen ist, ohne daß hiefür detaillierte Feststellungen über die pyrotechnischen Vorgänge anläßlich des planwidrigen Versagens des Zündmechanismus notwendig sind.

Ebensowenig begründet sind alle rechtlichen Einwände gegen die Schuldsprüche wegen schwerer Sachbeschädigung und versuchter Brandstiftung, mit welchen der Beschwerdeführer den Umständen Bedeutung beimessen will, daß die betroffenen Sachen im Eigentum der "Johann K***** GesmbH" standen, deren Gesellschafter (Johann K***** und Heinz K*****) sowie Geschäftsführer (der Gesellschafter Johann K*****) diesen Tathandlungen zugestimmt hatten, wobei das Einverständnis sogar durch Tatbeteiligungen unterstrichen worden war.

Zunächst entbehrt es der Logik, vom Alleineigentum der "Johann K***** GesmbH" an der Lokaleinrichtung sowie der Discothek auszugehen und mit dieser Prämisse zu bestreiten, daß die genannten Tatobjekte für den Angeklagten fremde Sachen im Sinne der §§ 125 und 169 Abs 1 StGB waren. Fremd ist eine Sache, wenn sie nicht im Alleineigentum des Täters steht. Da der Beschwerdeführer ohnehin das Eigentumsrecht der GesmbH annimmt, müssen die Sachen für ihn fremd gewesen sein. Gleiches gilt für die an den Delikten beteiligten Gesellschafter der GesmbH, weil letztere eine juristische Person mit eigenen Rechten und Pflichten ist, deren Gesellschaftsvermögen vom Eigentum der Gesellschafter unterschieden werden muß.

Den weiteren Beschwerdeeinwänden jeweils tatbestandsausschließender Einwilligungen von Organen der "Johann K***** GesmbH" als Eigentümerin der Deliktsobjekte in die Sachbeschädigung und Brandstiftung ist zu erwidern, daß die Aktenlage keinen Hinweis auf ein als organschaftliches Handeln des Johann K***** und des Heinz K***** gedachtes Vorgehen enthält, darüber hinaus aber die entwickelten Rechtsauffassungen jedenfalls verfehlt wären.

Eine vom Strafrecht für erheblich angesehene Einwilligung eines Eigentümers kommt grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Träger des Eigentumsrechtes eine juristische Person ist, welche ihre Willenserklärungen durch Organe abgibt. Dabei sind aber gesetzliche Beschränkungen der Dispositionsbefugnis der Organe beachtlich, weil bei Überschreitung derartiger Grenzen nicht mehr ein Gebrauch der durch die Rechtsordnung anerkannten Entscheidungsfreiheit eines Rechtsgutinhabers vorliegt und in solchen Fällen die Einwilligung strafrechtlich unbeachtlich bleiben muß. Wer für das Gebiet des Zivilrechtes bestimmte Verfügungen nicht rechtsgültig setzen darf, kann auch für das Gebiet des Strafrechts eine solche Rechtsmacht nicht in Anspruch nehmen.

Für den Anlaßfall bedeutet dies, daß die Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu einer die Einwilligung in Sachbeschädigung und Brandstiftung enthaltenden Beschlußfassung über Verübung von Versicherungsbetrügereien rechtlich nicht befugt waren, weil dies eine der Nichtigkeitssanktion des § 41 GesmbHG unterliegende Verfügung mit strafbarem Inhalt gewesen wäre, der von vorneherein jede Wirksamkeit gefehlt hätte (Koppensteiner, GmbHG, Komm, 363 f unter Bezugnahme auf SZ 56/84; Reich-Rohrwig, 392).

Auch auf die Einwilligung des Johann K***** in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GesmbH vermag sich der Angeklagte nicht mit Erfolg zu berufen, weil dessen Vertretungsmacht nur im Rahmen rechtlich möglicher Organkompetenz bestand. Die Zerstörung von Gesellschaftsvermögen zum Zwecke des Versicherungsbetruges ist keine gerichtliche oder außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, weshalb die Mittäterschaft des Johann K***** bei der Sachbeschädigung und seine Bestimmungstäterschaft bei der versuchten Brandstiftung nicht als Einwilligung der GesmbH in die Rechtsgutverletzungen anzusehen sind.

Somit lagen den Beschwerdebehauptungen zuwider rechtswirksame Einwilligungen der Eigentümerin in die Beschädigung der Sachen nicht vor. Unter den gegebenen Umständen hätten derartige Einwilligungen auch nicht - wie das Erstgericht in Übereinstimmung mit einer von der Staatsanwaltschaft entwickelten Meinung aussprach - durch einen Gesellschafterbeschluß in Form eines Notariatsaktes erteilt werden können.

Es erübrigt sich das Eingehen auf die Beschwerdeargumentation gegen die vom Erstgericht ersichtlich subsidiär ins Treffen geführten und etwas undeutlich gebliebenen Erwägungen, wonach die "Johann K***** GesmbH" gar nicht bücherliche Eigentümerin der betroffenen Liegenschaft gewesen sein soll und die hohe Überschuldung dieser Gesellschaft bei der Frage nach dem Eigentumsrecht an den betroffenen Sachen eine Rolle spielen könnte. Aus der Fragwürdigkeit dieser rechtlichen Andeutungen über die mögliche Existenz anderer Berechtigter ist für den Beschwerdestandpunkt nichts zu gewinnen, weil auch unter der vom Angeklagten angestrebten Zugrundelegung eines allein maßgeblichen Eigentums der "Johann K***** GesmbH" an den Tatobjekten die bezüglichen Angriffe gegen fremdes Eigentum ohne Einwilligung der Eigentümerin gesetzt wurden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Aber auch die Berufung ist nicht berechtigt.

Das Schöffengericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Delikte, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel, das reumütige Geständnis, den Umstand, daß es teils beim Versuch geblieben ist, und die Verleitung durch Heinz K*****. Davon ausgehend verhängte es eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten, von der es gemäß § 43 a "Abs 3" (richtig Abs 4) StGB 21 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht an; ihr kommt keine Berechtigung zu.

Das Schöffengericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig festgestellt und auch zutreffend gewürdigt. Auf dieser Grundlage, die auch durch die Berufungsausführungen des Verteidigers im Gerichtstag nicht verändert werden konnte, ist für eine Strafreduktion ken Raum; das verhängte Strafausmaß erweist sich vielmehr - angesichts der bereits der Schwerkriminalität zuzurechnenden Taten - keinesfalls als überhöht.

Einer gänzlichen bedingten Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB ist damit schon im Hinblick auf das verhängte (zwei Jahre übersteigende) Strafmaß der Boden entzogen. Der bedingten Nachsicht eines (weiteren) Teiles der Strafe schließlich stand das Fehlen der dafür nach § 43 a Abs 4 StGB erforderlichen Voraussetzungen entgegen (vgl Leukauf/Steininger aaO § 43 a RN 15, 16).

Auch der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung basiert auf § 390 a StPO.