OGH 10Ob66/24i

Spruch:

I. Die Bezeichnung der klagenden und widerbeklagten Partei wird wie aus dem Kopf ersichtlich berichtigt.

II. Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei die mit 1.883,40 EUR (darin enthalten 313,90 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Zu I.:

[1] Der vormalige Kläger Ing. T* ist am 8. 10. 2023 verstorben; die Verlassenschaft wurde mittlerweile mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Bezirksgerichts Korneuburg vom 3. 6. 2024, GZ 14 A 602/23a‑19, seiner Witwe S* zur Gänze eingeantwortet. Aufgrund dieser Gesamtrechtsnachfolge war die Bezeichnung der klagenden und widerbeklagten Partei nach § 235 Abs 5 ZPO richtigzustellen (vgl RS0035114; RS0039530).

Zu II.:

[2] Der vormalige Kläger und Widerbeklagte (idF: vormaliger Kläger) erwarb von der Beklagten und Widerklägerin (idF: Beklagte) im April 2021 einen Bürocontainer zu einem Gesamtpreis von 15.504 EUR. Kurz nach der Lieferung am 25. 8. 2021 rügte er zahlreiche Mängel und beharrte auf deren Behebung. Die Beklagte stritt das Vorliegen von Mängeln ab, bot aber die Vertragsaufhebung an. Zu einer Wandlung zeigte sich der vormalige Kläger jedoch nur unter der Voraussetzung der Übernahme der Kosten des Abbruchs des Fundaments und des Ersatzes des Planungsaufwands bereit und beharrte auch in der darauffolgenden Korrespondenz auf der Verbesserung oder der Lieferung eines mängelfreien Containers gegen Preisminderung für den Verspätungsschaden. Auch die Beklagte bekräftigte ihren Standpunkt und forderte zudem für die Nutzung des an sie zurückzugebenden Containers ein Benützungsentgelt. Der vormalige Kläger blieb aber bei seiner Forderung nach Verbesserung der Mängel, dies unter – mehrfach wiederholter – Androhung einer Ersatzvornahme. Die Beklagte erklärte sich schließlich mit Schreiben vom 25. 10. 2022 zur Behebung einiger Mängel bereit. Nach der Klageerhebung ersuchte sie jedoch mit Schreiben vom 11. 5. 2023 und 12. 5. 2023 um Bekanntgabe eines Termins für die Abholung des Containers. Der vormalige Kläger verweigerte aber dessen Rückgabe.

[3] Mit der am 13. 2. 2023 erhobenen Klage begehrte der vormalige Kläger von der Beklagten ursprünglich 27.748,02 EUR. Die beharrliche Weigerung der Beklagten, die gerügten Mängel zu verbessern, berechtige ihn zur Wandlung und Rückforderung der geleisteten Anzahlung von 10.852,80 EUR. Weiters habe er Anspruch auf Ersatz der Kosten von 1.895,22 EUR für den von ihm veranlassten Einbau eines vertragskonformen Sicherheitsglases sowie des Mehraufwands von 15.000 EUR für die Anschaffung eines Ersatzobjekts von dritter Seite.

[4] Nach der am 19. 5. 2023 – unter Vorbehalt – erfolgten Rückerstattung der Anzahlung durch die Beklagte schränkte er sein Klagebegehren auf 16.895,22 EUR ein.

[5] Die Beklagte hält dem entgegen, die begehrte Leistung stehe jedenfalls nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Containers zu. Stets sei sie zur Wandlung bereit gewesen, der vormalige Kläger habe jedoch im Vorfeld zu Unrecht „Sowieso-Kosten“ für den Rückbau und den Ersatz diverser Vorbereitungsarbeiten verlangt. Die Kosten für den eigenmächtigen Austausch der – ohnedies sicherheitszertifizierten – Gläser habe die Beklagte nicht verursacht. Ebenso wenig habe sie die Mehrkosten für die Ersatzbeschaffung zu tragen. Hätte der vormalige Kläger der sogleich angebotenen Wandlung zugestimmt, wären auch diese auf zwischenzeitige Preissteigerungen zurückzuführenden Kosten nicht entstanden.

[6] In ihrer Widerklage begehrt die Beklagte (dortige Klägerin) die Herausgabe des Containers unter Hinweis auf die bereits zurückgezahlte Anzahlung.

[7] Der vormalige Kläger (dort Beklagter) bestreitet die Herausgabeverpflichtung unter Berufung auf ihr aus §§ 1052 und 471 ABGB resultierendes Zurückbehaltungsrecht wegen des auf den Container in Zusammenhang mit dem Austausch der Gläser gemachten Aufwands.

[8] Das Erstgericht sprach dem vormaligen Kläger einen Teilbetrag von 6.694,66 EUR sowie weitere 1.895,22 EUR, diesen Betrag Zug um Zug gegen Rückgabe des Containers, zu und wies das darüber hinausgehende Begehren auf Zahlung weiterer 8.305,34 EUR ebenso wie das Widerklagebegehren auf Herausgabe des Containers ab. Der vormalige Kläger sei berechtigt gewesen, zunächst auf einer Verbesserung der vorhandenen Mängel zu bestehen und erst nach der beharrlichen Weigerung der Verbesserung von seinem Wandlungsrecht Gebrauch zu machen, zumal die Beklagte sich gar nie auf eine Unzumutbarkeit der Verbesserung gestützt habe. Deren Einwand, der Mehraufwand sei nur auf das unberechtigte Beharren auf einer Verbesserung zurückzuführen, gehe daher in Leere. Die Beklagte habe folglich die Mehrkosten für die Anschaffung eines Ersatzcontainers (im Ausmaß von konkret 6.694,66 EUR) sowie die Kosten für den Einbau des Sicherheitsglases zu ersetzen, sei doch der vormalige Kläger aufgrund der Verweigerung zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen. Dem Herausgabeanspruch stehe das Zurückbehaltungsrecht am Container aufgrund des darauf gemachten Aufwands nach § 471 Abs 1 ABGB entgegen.

[9] Das Berufungsgericht gab der gegen die teilweise Stattgebung der Klage sowie die Abweisung der Widerklage gerichteten Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es verwarf die erhobene Nichtigkeitsberufung und bestätigte das Ersturteil im Umfang der darin erfolgten Zusprüche an den vormaligen Kläger. In Ansehung des Widerklagebegehrens änderte es die Entscheidung dahin ab, dass es dem Herausgabeanspruch teilweise, nämlich Zug um Zug gegen Ersatz der für den Austausch der Gläser aufgewandten Kosten von 1.895,22 EUR, stattgab. Soweit im Revisionsverfahren noch von Relevanz, führte es in rechtlicher Hinsicht aus, der Umstand, dass der vormalige Kläger im Zuge seines Beharrens auf einer – von der Beklagten verweigerten – Verbesserung Bedingungen für einen Umstieg auf eine Wandlung genannt habe, ändere nichts daran, dass er stets klar erkennbar am primären Gewährleistungsbehelf festgehalten habe. Der spätere Umstieg auf den sekundären Gewährleistungsbehelf der Wandlung mache sein vorangegangenes Beharren auf einer Verbesserung nicht rechtswidrig. Die Wahl der Gewährleistungsbehelfe obliege dem Übernehmer, wenn der Übergeber keinen stichhaltigen Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung erhebe. Auf die von der Beklagten relevierten niedrigeren Kosten der Ersatzbeschaffung im Herbst 2021 komme es daher nicht an. Die Auflösung des Vertrags infolge Wandlung ziehe die Rückerstattung der wechselseitig erbrachten Leistungen Zug um Zug nach sich. Zugleich könne der Übernehmer nach § 933a Abs 1 ABGB Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet habe, was innerhalb der zehnjährigen Frist des § 933a Abs 3 ABGB vermutet werde (§ 1298 ABGB). Angesichts dieser Beweislastumkehr habe es keines Klagevorbringens zu einem Verschulden der Beklagten bedurft. Als behauptungs‑ und beweispflichtige Übergeberin wäre es an ihr gelegen gewesen, Vorbringen zu ihrem fehlenden Verschulden zu erstatten. Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens stehe auch nicht in einem Austauschverhältnis mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückstellung des Containers, sodass insoweit eine Zug‑um‑Zug‑Verpflichtung nicht in Betracht komme. In Ansehung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten für den Austausch der Sicherheitsgläser leide das Ersturteil auch nicht an einem rechtlichen Feststellungsmangel. Zwar habe das Erstgericht keine ausdrückliche Feststellung dazu getroffen, ob im Container ursprünglich Sicherheitsgläser verbaut gewesen seien, es sei aber erkennbar von der Sachverhaltsannahme ausgegangen, dass die vereinbarten und erforderlichen Sicherheitsgläser im Übergabezeitpunkt eben nicht vorhanden gewesen seien. Daher bestehe ein Ersatzanspruch in Ansehung der Kosten der berechtigten Selbstverbesserung. Der auf Herausgabe des Containers gerichteten Widerklage sei entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht schon deshalb stattzugeben, weil das Retentionsinteresse des vormaligen Klägers infolge der Einleitung eines Aktivprozesses durch diesen weggefallen sei. Zutreffend weise die Berufung jedoch darauf hin, dass die Widerklage zu Unrecht abgewiesen worden sei, weil ein Retentionsrecht nach § 471 ABGB nur zur Zug‑um‑Zug‑Verurteilung führe.

[10] Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand in Ansehung der Widerklage als 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend und ließ die Revision nachträglich zu, weil höchstgerichtliche Judikatur zur hier zu beurteilenden Fallkonstellation eines Wechsels der Gewährleistungsbehelfe nach Verweigerung einer Verbesserung durch den Übergeber fehle.

[11] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Beklagten. Sie wendet sich, gestützt auf die Revisionsgründe der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, gegen die Bestätigung der teilweisen Klagestattgebung im führenden Verfahren sowie die bloß teilweise Stattgebung des Widerklagebegehrens im Sinn einer Zug‑um‑Zug‑Verpflichtung und beantragt, die Entscheidungen der Vorinstanzen wegen Nichtigkeit aufzuheben, hilfsweise das Berufungsurteil dahin abzuändern, dass die Klage im führenden Verfahren gänzlich abgewiesen, der Widerklage hingegen zur Gänze stattgegeben werde.

[12] Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[13] Die Revision der Beklagten ist nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

[14] 1. Wenn die Beklagte neuerlich auf den schon in ihrer Berufung geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der fehlenden Begründung des Ersturteils in Ansehung der Abweisung der Widerklage zurückkommt, so ist darauf nicht einzugehen. Ist das Berufungsgericht – wie hier – in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat es eine solche verneint, ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nicht mehr möglich. Eine vom Berufungsgericht im Spruch oder den Entscheidungsgründen verneinte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz ist nach ständiger Rechtsprechung eine den Obersten Gerichtshof bindende, nicht weiter anfechtbare Entscheidung (RS0042981; RS0042917). Das kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, das Berufungsgericht sei auf bestimmte Argumente nicht (ausreichend) eingegangen oder es sei ihm (deshalb) selbst eine Nichtigkeit unterlaufen (RS0042981 [T7, T22]; RS0043405 [T3]).

[15] 2. Die Beklagte versucht, darüber hinaus die Zulässigkeit der Revision damit zu begründen, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung des Widerklagebegehrens außer Acht gelassen habe, dass sich der vormalige Kläger durch sein Verhalten anlässlich der Rückerstattung der geleisteten Anzahlung seines Zurückbehaltungsrechts an dem Container verschwiegen habe, habe dieser doch zunächst die Rückzahlung ohne Äußerung entgegengenommen und erst in der Folge die Rückgabe des Containers verweigert. Seine nachträgliche Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht sei damit treuwidrig erfolgt.

[16] Abgesehen davon, dass die Beklagte einen entsprechenden Rechtsmissbrauchseinwand im Verfahren erster Instanz nicht erhoben hat, lässt sie unberücksichtigt, dass der vormalige Kläger bereits in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom 17. 5. 2023, also bereits vor der Rückerstattung der von ihm geleisteten Anzahlung durch die Beklagte, deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den Container erst nach Befriedigung auch seiner sonstigen geltend gemachten Ansprüche herausgeben zu wollen. In ihrer Eingabe vom selben Tag bringt die Beklagte selbst vor, mit Blick auf die bisher fehlende Bereitschaft des (vormaligen) Klägers zur Herausgabe des Containers „nun in Vorleistung [zu] treten“ und die Anzahlung unter dem Vorbehalt der Rückgabe des Containers zu überweisen. Wieso vor diesem Hintergrund der nachfolgend im Widerklageverfahren erhobene Einwand eines nach wie vor bestehenden Zurückbehaltungsrechts gegen Treu und Glauben verstoßen soll, ist nicht ersichtlich. Weder hat der vormalige Kläger durch die Annahme der „Vorleistung“ oder durch seine vorangegangene Prozessführung zu erkennen gegeben, dass er schon aufgrund dieser Zahlung im Gegenzug zur Rückgabe des Containers bereit sein werde, noch war er – entgegen der erkennbaren Rechtsansicht der Beklagten – dazu verpflichtet, vor der Annahme der Rückzahlung noch einmal ausdrücklich auf ein dessen ungeachtet weiterbestehendes Zurückbehaltungsrecht am Container hinzuweisen.

[17] 3. Die Beklagte führt ferner ins Treffen, es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Beachtlichkeit der Einlassung des Übernehmers in außergerichtliche Verhandlungen mit dem Übergeber über eine Wandlung des Vertrags. Sie steht konkret auf dem Standpunkt, der (vormalige) Kläger müsse sich in der vorliegenden Fallkonstellation entgegenhalten lassen, dass er der ihm angebotenen Wandlung bereits wesentlich früher hätte zustimmen können, was deutlich weniger Kosten verursacht hätte. Damit könne er auch nur fordern, was er erhalten hätte, wenn er die Wandlung bereits früher akzeptiert hätte, würde er doch ansonsten ohne Grund bessergestellt, obwohl es gerade an ihm gelegen sei, dass die Wandlung zunächst gescheitert sei.

[18] Auch diese Argumentation verfängt nicht:

[19] Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft (RS0042656).

[20] Schon das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass nach den Urteilsfeststellungen nicht etwa bereits im Vorfeld des Prozesses eine grundsätzliche Einigung der Vertragsparteien über die Rückabwicklung des Vertrags zustande gekommen ist; vielmehr hat der vormalige Kläger trotz Gesprächen über eine mögliche Vertragsaufhebung außerprozessual stets auf den ihm zunächst zustehenden primären Gewährleistungsbehelf der Verbesserung beharrt. Der bloße Umstand, dass er zugleich unter bestimmten Bedingungen auch zu einer Rückabwicklung des Vertrags bereit gewesen wäre, ändert daran nichts und steht auch dem erst später – aufgrund der anhaltenden Verweigerung einer Verbesserung durch die Beklagte – erfolgten Umstieg auf den sekundären Gewährleistungsbehelf der Wandlung (gemäß § 932 Abs 4 ABGB in der vor dem Inkrafttreten des GRUG, BGBl I 175/2021, geltenden Fassung; vgl § 1503 Abs 20 ABGB, § 41a Abs 35 KSchG, § 29 Abs 2 VGG) nicht entgegen.

[21] Die Beklagte vermag dem in ihrer Revision nichts Substanzielles entgegenzuhalten: Sie legt insbesondere nicht dar, wieso der vormalige Kläger dazu verhalten gewesen sein soll, die Wandlung schon früher, nämlich als diese ihm von der Beklagten in Aussicht gestellt wurde, zu akzeptieren, nur weil er sich – ohne Aufgabe seines Rechtsstandpunkts – auf darauf bezogene außergerichtliche Verhandlungen eingelassen hat.

[22] Darauf aufbauend ist der Urteilssachverhalt auch nicht hinsichtlich der Frage ergänzungsbedürftig geblieben, ob „die Wandlung bereits im Herbst 2021 stattfinden hätte können“ und ob sich der von der Beklagten letztlich zu tragende Aufwand in diesem Fall verringert hätte.

[23] 4. Auch im Übrigen zeigt die Beklagte in ihren Revisionsausführungen keine Rechtsfrage der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität auf:

[24] 4.1. In Bezug auf die geltend gemachte Mangelhaftigkeit der im Container verbauten Gläser ging das Berufungsgericht davon aus, dass das Erstgericht zwar keine ausdrückliche Feststellung zur Qualität dieser Gläser getroffen habe. Allerdings trage die Urteilsfeststellung, wonach der vormalige Kläger „die Fenster gegen ein Sicherheitsglas austauschen“ ließ, insbesondere in Zusammenhalt mit den darauf bezogenen Ausführungen in der Beweiswürdigung des Ersturteils unzweifelhaft die Sachverhaltsannahme in sich, dass die vereinbarten Sicherheitsgläser im Übergabezeitpunkt eben nicht vorhanden gewesen seien.

[25] Diese Auslegung der Urteilsfeststellungen im Einzelfall begegnet keinen im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifenden Bedenken (vgl RS0118891). Mit ihrem Rechtsmittelvortrag, der sich im Wesentlichen in der Kritik erschöpft, das Erstgericht habe zur entsprechenden Frage „keine brauchbaren Feststellungen“ getroffen, sodass das Berufungsgericht alleine darauf aufbauend – ohne Durchführung einer Beweiswiederholung – nicht annehmen hätte dürfen, dass im gelieferten Container kein Sicherheitsglas verbaut gewesen sei, legt die Beklagte keine unvertretbare Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts dar. In der vorgenommenen Interpretation der Urteilsfeststellungen liegt gerade keine Sachverhaltsergänzung, die in der Tat eine Beweiswiederholung bzw Beweisergänzung durch das Berufungsgericht erfordert hätte (vgl RS0043026). Damit geht aber auch der implizit erhobene Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ins Leere.

[26] 4.2. Die Beklagte moniert schließlich auch noch im Revisionsverfahren, die Vorinstanzen hätten bei der Beurteilung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche verkannt, dass die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB den Geschädigten nicht von seiner Behauptungslast in Bezug auf das Verschulden an der mangelhaften Leistung enthebe. Ein solches Vorbringen zu einem verschuldeten Mangel sei aber im gesamten erstinstanzlichen Klagevortrag nicht erstattet worden.

[27] Dieses Vorbringen lässt unberücksichtigt, dass es im Rahmen des der Beklagten obliegenden Entlastungsbeweises nach § 1298 ABGB gerade an ihr gewesen wäre, die entsprechenden Tatsachenbehauptungen aufzustellen, aus denen hervorgeht, dass ihr hinsichtlich der erfolgten Verletzung vertraglicher Pflichten kein objektiv und subjektiv sorgfaltswidriges Verhalten anzulasten ist (arg: „Wer vorgibt, [...]“; 5 Ob 512/95; 3 Ob 202/13x uva; RS0018309 [T4]; RS0022023; vgl weiters G. Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON1.04 § 1298 Rz 22 mwN). Dies hat sie in erster Instanz nicht getan.

[28] 5. Da die Klägerin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, steht ihr gemäß §§ 41, 50 ZPO der Ersatz der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu (RS0112296; RS0035979 [T16]), allerdings bloß auf Basis einer Bemessungsgrundlage von gesamt 24.093,88 EUR, ist doch die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens von 8.305,34 EUR im Ersturteil unbekämpft in Rechtskraft erwachsen.