LVwG Tirol LVwG-2025/36/1535-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Gstir über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Z, gegen den Bescheid der Stadt Z vom 23.05.2025, Zl ***, betreffend eine Angelegenheit nach der Tiroler Bauordnung 2022, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Entscheidungswesentlicher Verfahrensgang und Sachverhalt:

Mit Bescheid der Stadt Z vom 30.08.2022, Zl ***, erteilte die belangte Baubehörde AA (in der Folge: Beschwerdeführerin) hinsichtlich mehrerer baulicher Anlagen auf dem Gst **1 KG Y (zweigeschossiges Gebäude in Massivbauweise - „Ferienhaus“; Gebäude in Holzbauweise - „Gartenhaus“; Gebäude in Holzbauweise - „Geräteschuppen“; Fischteich in Massivbauweise samt begehbarem Holzsteg mit Holzbrüstung; Gebäude in Holzbauweise – „Plumpsklo“) jeweils baupolizeiliche Aufträge nach § 46 Abs 1 TBO 2022 (Beseitigung- und Wiederherstellung) sowie baupolizeiliche Aufträge nach § 46 Abs 6 TBO 2022 (Benützungsuntersagung). Zur Durchsetzung der Benützungsverbote wurde die Anbringung entsprechende Absperrungen und einer Beschilderung aufgetragen.

Zur Begründung dieser Entscheidung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen ohne Bewilligung bzw Bauanzeige errichtet wurden. Bereits ab dem Jahr 1973 wurden Verfahren zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes geführt, ebenso wurde in den 1970er Jahren Bauarbeiten eingestellt und Zwangsstrafen ausgesprochen. Weiters sind Androhungen der Ersatzvornahme erfolgt und ein Vollstreckungsverfahren zur Beseitigung eines „Schwarzbaus“ geführt worden. Ua wurde zu dem als „Ferienhaus“ bezeichnete Gebäude näher ausgeführt, dass dieses nicht bereits seit 1940 besteht, jedenfalls nicht unverändert.

Die dagegen von der auch gegenständlichen Beschwerdeführerin eingebrachte Beschwerde wurde nach Durchführung eines Lokalaugenscheins und einer öffentlichen mündlichen Verhandlung dann mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 09.02.2023, Zl LVwG-2022/26/2612-10, als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe von Spruchkorrekturen bzw Präzisierungen und Neufestlegungen der Leistungsfristen.

Dieses Erkenntnis blieb unbekämpft.

Im Weiteren beantragte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin dann mit Schriftsatz vom 16.09.2024 hinsichtlich der bestehenden Gebäude auf den Gsten .**2 und **1, beide KG Y, zum einen gemäß § 36 TBO 2022 die Feststellung, dass das Vorliegen von rechtskräftigen Bewilligung zu vermuten ist und zum anderen dass das gegenständliche Beseitigungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Feststellungsverfahren unterbrochen bzw ausgesetzt wird.

Dazu erfolgte von der belangten Behörde ein Ermittlungsverfahren und wurde zu dessen Ergebnis mit Schreiben vom 06.02.2025 Parteiengehör gewahrt.

Von der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wurde dazu die Stellungnahme vom 24.03.2025 eingebracht.

Mit dem gegenständlich bekämpften Bescheid des Stadtmagistrates der Stadtgemeinde Z vom 23.05.2025, Zl ***, wurde dann in Spruchpunkt I. gemäß § 36 TBO 2022 festgestellt, dass ein baurechtlicher Konsens bzw das Vorliegen einer Baubewilligung hinsichtlich der Gebäude im Anwesen Adresse 3 (Gst **1 KG Y) nicht zu vermuten ist. In Spruchpunkt II. dieses Bescheides wurde der Antrag betreffend die Unterbrechung des baupolizeilichen Verfahrens zu Zahl ***, als unzulässig zurückgewiesen.

Dagegen brachte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin fristgerecht die Beschwerde vom 30.06.2025 ein und wird darin jeweils mit näheren Ausführungen zusammengefasst insbesondere Folgendes vorgebracht:

Die Baubehörde habe zum wiederholten Mal außer der Einsichtnahme in den bestehenden Bauakt keinerlei Erhebungen vorgenommen. Die Beweisanträge der Beschwerdeführerin seien ignoriert worden, weder sei die Beschwerdeführerin noch der Zeuge CC einvernommen worden und sei auch keine Verhandlung oder auch nur ein Lokalaugenschein an Ort und Stelle durchgeführt worden. Eine Begründung für dieses Vorgehen sei weder im Erhebungsverfahren noch im bekämpften Bescheid abgegeben worden, die Beschwerdeführerin sei daher durch die bekämpfte Entscheidung in ihren verfahrensrechtlichen Rechten auf Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens verletzt worden und sei das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben. Die Beschwerdeführerin habe bereits im Ermittlungsverfahren darauf hingewiesen, dass die erstellte Chronologie betreffend das Grundstück Adresse 3 unvollständig sei. Dieser Umstand zeige sich bereits daran, dass die Chronologie am 08.11.1973 beginnt und die Bauwerke zumindest teilweise bereits seit den 1940-er Jahren auf dem betroffenen Grundstück errichtet worden seien. Das auf dem Übersichtsplan mit „1“ bezeichnete Gebäude sei rund um 1940 erbaut und bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin (verstorbener Ehemann der Beschwerdeführerin - EE) von dessen Rechtsvorgängern den Geschwistern DD genutzt worden, damals noch mit der alten Adressbezeichnung Adresse 4. Dieses Gebäude stehe auf der im Grundbuchsauszug als Baufläche ausgewiesenen Fläche von 33 m², für eine Teilfläche von nur 38 m² sei bereits in den 1970-er Jahren mit Bescheid festgestellt worden, dass es sich bereits damals schon seit Jahren nicht mehr um Wald gehandelt hatte. Allein aus diesen Umständen (Bezeichnung als Baufläche im Grundbuch, Adresse Adresse 4, Feststellung kein Wald, etc) ergebe sich, dass diese Bauwerke nicht wider den bestehenden Rechtsgrundlagen und ohne entsprechende baurechtliche Bewilligung errichtet worden seien, sondern vielmehr ein Baukonsens vorgelegen haben müsse. Die Holzhütte, welche aus dem ehemaligen Geräteschuppen entstanden sei und im Übersichtsplan mit „2“ bezeichnet ist, sei Ende der 1970-er Jahre abgebrannt und in der Folge auf den Grundmauern des ehemaligen Geräteschuppens der jetzige bestehende Geräteschuppen errichtet worden. Für diese Gebäude bestehe mit Sicherheit ein vermuteter Baukonsens, da diese Gebäude schon zum Zeitpunkt des Erwerbs durch EE seit mehr als 30 Jahren, mittlerweile jedoch seit mehr als 80 Jahren auf diesem Grundstück errichtet sei, von den jeweiligen Eigentümern durchgehend genutzt wurde und aufgrund der Lage in der Nähe des unter den Einheimischen sehr bekannten und viel frequentierten Weges von der X bzw dem Y Bild auf die Y Alm bzw zur W Alm quasi jedermann/-frau und somit auch der Behörde beiläufig bekannt sei. Die erstinstanzliche Behörde begnüge sich inhaltlich mit dem Verweis auf die im Beseitigungsverfahren ergangenen Entfernungsaufträge, darüber hinaus würden zum vorliegenden Antrag gemäß § 36 TBO 2022 keine Überlegungen angestellt. Da die Ersatzvornahme angedroht worden sei, müsse mit der zwangsweisen Entfernung gerechnet werden. Durch den Vollzug entstehe der Beschwerdeführerin ein unwiederbringlicher Schaden, sodass der zurückgewiesene Aufschiebungsantrag zum Schutz der berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin unbedingt notwendig sei. Diese Zurückweisung sei rechtsgrundlos und verfehlt erfolgt.

II. Beweiswürdigung:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich – wie vorstehend und im Folgenden im Detail dargetan – aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde sowie dem gegenständlichen Akt und dem weiteren Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol zu Zahl LVwG-2022/26/2612.

Im Verfahren des Landesverwaltungsgerichts Tirol zu Zahl LVwG-2022/26/2612 wurde bereits ein hochbautechnischer Sachverständiger beigezogen, am 28.11.2022 ein Ortsaugenschein ua auch im Beisein des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin und deren Sohn CC, dem hochbautechnischen Sachverständigen sowie der Vertreterin der belangten Behörde durchgeführt. Zudem wurde in diesem Verfahren im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.01.2023 ua auch die Beschwerdeführerin sowie ihr Sohn CC einvernommen.

Dies alles ua ebenfalls im Hinblick auf die auch in diesem Verfahren gebotene Klärung, ob ua auch für die nunmehr verfahrensgegenständlichen Gebäude ein Baukonsens besteht oder nicht, als Voraussetzung dafür, ob die in diesem Verfahren bekämpften baupolizeilichen Aufträgen (Beseitigung- und Wiederherstellung sowie Benützungsuntersagung) zu Recht erlassen wurden.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren wurde am 31.07.2025 ebenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin durchgeführt und hat dieser dabei zugestimmt, dass auch der Akt des Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zahl LVwG-2022/26/2612 – sohin ua auch die Verhandlungsschrift über den Ortsaugenschein am 28.11.2022 sowie die Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes CC als Zeugen im Rahmen der Verhandlung am 13.01.2023 als verlesen gelten.

Es konnten daher auch die Ergebnisse des Verfahrens zu Zahl LVwG-2022/26/2612 sowie das in diesem Verfahren abschließend ergangen Erkenntnis vom 09.02.2023, Zl LVwG-2022/26/2612-10, das unbekämpft blieb, auch für die gegenständlichen Entscheidung herangezogen werden zumal im gegenständlichen Verfahren die im Vorverfahren getroffenen Feststellungen auch gar nicht unter neuen Gesichtspunkten bestritten wurden und sich dagegen auch seitens der nunmehr erkennenden Richterin keine Bedenken dagegen ergeben haben.

Die Beschwerdeführerin gab in der Verhandlung am 13.01.2023 ua auch an, dass ihr Mann sich um diese Dinge (baurechtliche Angelegenheiten) gekümmert hat und konnte sie daher ua Fragen zum Errichtungszeitpunkt und der Baueinstellung nicht alle konkret beantworten.

Der als Zeuge beantragte Sohn der Beschwerdeführerin (CC) ist im Jahr 1970 geboren und war daher im Zeitpunkt der Errichtung der gegenständlichen Gebäude noch ein kleines Kind.

Da insbesondere auch die Ergebnisse des Ortsaugenscheins am 28.11.2022 sowie die Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes CC im Rahmen der Verhandlung am 13.01.2023 im gegenständlichen Verfahren nicht bestritten wurden und auch nicht konkret dargetan wurde, hinsichtlich welcher konkreten allfälliger neuer Beweise deren nochmalige Einvernahme sowie eine nochmalige Durchführung eines Lokalaugenscheins erfolgen sollte, war diesen allgemein gehaltenen Beweisanträgen im gegenständlichen Verfahren keine Folge mehr zu geben.

III. Rechtslage:

Gegenständlich sind insbesondere folgende Rechtsvorschriften entscheidungsrelevant:

Tiroler Bauordnung 2022 – TBO 2022, LGBl Nr 44/2022 (WV) in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 7/2025: 

„§ 2

Begriffsbestimmungen

(1) Bauliche Anlagen sind mit dem Erdboden verbundene Anlagen, zu deren fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind.

(2) Gebäude sind überdeckte, allseits oder überwiegend umschlossene bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können und die dazu bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen.

(…)

§ 28

Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen

(1) Einer Baubewilligung bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nichts anderes ergibt:

a) der Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden;

(…)

(…)

(3) Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen:

(…)

f) die Errichtung und Änderung von Geräteschuppen, Holzschuppen und dergleichen bis zu einer überdeckten Fläche von 15 m² und einer Höhe von 2,80 m, sofern sie vom betreffenden Bauplatz oder einer Verkehrsfläche aus an zumindest drei Seiten von außen zugänglich sind;

(…)

§ 36

Feststellungsverfahren

(1) Die Behörde hat hinsichtlich jener bewilligungspflichtigen baulichen Anlagen, für die die Baubewilligung nicht nachgewiesen werden kann, im Zweifel von Amts wegen oder auf Antrag des Eigentümers mit Bescheid festzustellen, ob das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist oder nicht. Das Vorliegen der Baubewilligung ist zu vermuten, wenn aufgrund des Alters der betreffenden baulichen Anlage oder sonstiger besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass aktenmäßige Unterlagen darüber nicht mehr vorhanden sind, und überdies kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden ist. Anlässlich der Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist weiters der aus der baulichen Zweckbestimmung der betreffenden baulichen Anlage hervorgehende Verwendungszweck festzustellen.

(2) Dem Antrag nach Abs. 1 erster Satz sind ein Lageplan, im Fall von Gebäuden mit den Inhalten nach § 31 Abs. 2, eine Baubeschreibung sowie Bestandspläne, aus denen die wesentlichen Merkmale der baulichen Anlage ersichtlich sind, bei physischer Einbringung in zweifacher Ausfertigung anzuschließen. Für die elektronische Einbringung gilt § 29a sinngemäß. Im Fall der Einleitung des Verfahrens von Amts wegen hat die Behörde den Eigentümer der baulichen Anlage unter Setzung einer angemessenen Frist zur Vorlage dieser Unterlagen aufzufordern. Wird diesem Auftrag nicht entsprochen, so ist die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung nicht zu vermuten ist, zu treffen. Im Auftrag ist auf diese Rechtsfolge hinzuweisen.

(3) Der Bescheid, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist dem Eigentümer der baulichen Anlage unter Anschluss der mit einem entsprechenden Vermerk versehenen Ausfertigung der Unterlagen nach Abs. 2 erster Satz zuzustellen. Der Vermerk hat das Datum und die Geschäftszahl des betreffenden Bescheides zu enthalten.

(4) Die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist dem Bestehen der Baubewilligung gleichzuhalten. Die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung nicht zu vermuten ist, ist dem Fehlen der Baubewilligung gleichzuhalten.“

IV. Erwägungen:

1. Gemäß § 36 TBO 2022 hat die Behörde hinsichtlich jener bewilligungspflichtigen baulichen Anlagen, für die die Baubewilligung nicht nachgewiesen werden kann, im Zweifel von Amts wegen oder auf Antrag des Eigentümers mit Bescheid festzustellen, ob das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist oder nicht.

Das Vorliegen der Baubewilligung ist zu vermuten, wenn aufgrund des Alters der betreffenden baulichen Anlage oder sonstiger besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass aktenmäßige Unterlagen darüber nicht mehr vorhanden sind, und überdies kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden ist.

2. Die der Behörde eingeräumte Zuständigkeit, das vermutete Vorliegen einer Baubewilligung festzustellen, ist restriktiv zu handhaben. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des VfGH, nach der die nachträgliche Erteilung von Baubewilligungen für bereits errichtete Bauwerke in bestimmten Fällen verfassungsrechtlich zulässig ist, sofern sich in diesen Fällen die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung sachlich rechtfertigen lässt (VfSlg 14.681/1996).

§ 36 TBO 2022 darf daher insbesondere nicht als Amnestiemöglichkeit für bereits zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungspflichtige, aber konsenslos errichtete bauliche Anlagen ausgelegt werden.

Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der sogenannten „alten“ Bestände kommt daher einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist (vgl VwGH 29.09.2015, Ra 2015/05/0045, mwN).

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt, kommt daher die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit einer alten Baulichkeit nur dann in Betracht, wenn der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich scheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist.

Die Rechtmäßigkeit des Bestandes ist nur dann zu vermuten, wenn der Zeitpunkt der Herstellung desselben so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (vgl VwGH 17.12.2018, Ra 2018/05/0264; VwGH 03.01.2024 Ra 2023/06/0191; ua).

3. Die Frage, inwieweit ein baurechtlicher Konsens besteht oder nicht, unterliegt grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung der Baubehörde (vgl VwGH 26.8.2020, Ra 2020/05/0146, mwN).

Die Behörde hat – wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt – bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens eines vermuteten Konsenses ein besonders sorgfältiges Ermittlungsverfahren durchzuführen (vgl VwGH 23.1.1996, 95/05/0026; ua).

4. Wie der VwGH in ständiger Judikatur ausführt, ist der Inhalt einer Baubewilligung dem Spruch des Baubescheides und den dem Baubewilligungsbescheid zu Grunde gelegten Plänen sowie der Baubeschreibung zu entnehmen.

Die von der Behörde mit dem "Genehmigungsvermerk" versehenen Pläne und die Baubeschreibungen bilden daher einen wesentlichen Bestandteil der Baubewilligung (vgl VwGH 22.10.2008, 2005/06/0114; VwGH 29.05.2019, Ra 2017/06/0122).

Wie in § 36 Abs 2 TBO 2022 ausdrücklich normiert, sind daher auch einem Feststellungsantrag entsprechende Bestandspläne sowie Baubeschreibungen anzuschließen.

Dies ist im gegenständlichen Fall bislang nicht erfolgt. Von der belangten Behörde wird dazu in der bekämpften Entscheidung ausgeführt, dass aufgrund des nicht vermuteten Baukonsenses, das Ergehen eines Verbesserungsauftrages im Hinblick auf die Verfahrensökonomie unterbleiben konnte, und dieser am Ausgang des Verfahrens nichts geändert hätte.

5. Die Gste .**2 und **1, beide KG Y, der Liegenschaft Adresse 3 (vormals: Adresse 4) in **** Z stehen im Eigentum der Beschwerdeführerin und befinden sich in der Flächenwidmungskategorie „Freiland“.

Die vormals eigenständige politische Gemeinde Y wurde 1938 in das Stadtgemeindegebiet von Z eingemeindet, seitdem ist Y ein Stadtteil der Stadtgemeinde Z.

6. Zur näheren Präzisierung der verfahrensgegenständlichen Gebäude ist - insbesondere auch in Bezug auf die Rechtsfolgen des § 36 Abs 4 TBO 2022 - durch das Verwaltungsgericht Folgendes ergänzend auszuführen:

Das seit dem Jahr 1975 bestehende zweigeschossiges Gebäude in Massivbauweise mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ hat die grundrisslichen Abmessungen von ca 8,55 m x 8,10 m (Rücksprung in der Fassade im nordöstlichen Eingangsbereich), mit einem in Holzbauweise errichteten Satteldach samt umlaufenden Vordach (Firstrichtung - Nord/Süd) und einer Gebäudehöhe im Bereich des Firstes von 6,30 m und im Bereich der Pfette von 4,95 m, mit zwei Kaminen, mit einer auf dem Dach montierten Photovoltaikanlage und einem in Holzbauweise errichteten Balkon im 1. Obergeschoss sowie einer Terrasse auf der Ost-, Süd- sowie auf einem Teil der Westseite.

Dieses Gebäude wird auch als Ferienhaus genutzt, dient also dem Aufenthalt von Menschen und beinhaltet entsprechende Aufenthaltsräume (zB Küche, Schlafräume, etc).

Das bestehende Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Gartenhaus“ weißt Grundriss-Abmessungen von 4,40 m x 4,30 m, mit einem von Osten nach Westen fallenden Pultdach mit einer Höhe von 3,15 m an der Ostseite und 2,60 m an der Westseite, samt Terrasse aus Waschbetonplatten mit einer Abmessung von 5,10 m x 4,60 m auf.

Dieses Gebäude wird zur Lagerung von verschiedenen Sachen verwendet, insbesondere werden darin Holzwerkzeuge verwahrt, ebenso wird darin Brennholz gelagert.

Dieses Gebäude ist sohin hinsichtlich dessen Größe und Nutzung als Nebengebäude zum Hauptgebäude mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ zu qualifizieren.

Das bestehende weitere Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Geräteschuppen“ (bzw „Holzhütte 2“) weißt grundrisslichen Abmessungen von 5,50 m x 4,90 m, mit einem von Osten nach Westen fallenden Pultdach, mit einer Höhe an der Ostseite von 2,90 m, an der Westseite 2,60 m auf. Dieses Gebäude dient ebenfalls der Lagerung von Sachen (zB alter Traktor, Werkzeuge, eine Gartenbank, ein Rasenmäher, Baumaterial und verschiedene Gerätschaften).

Auch dieses Gebäude ist sohin hinsichtlich dessen Nutzung als Nebengebäude zum Hauptgebäude mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ zu qualifizieren.

Das kleinste Gebäude in Holzbauweise mit einem Grundriss von 1,70 m x 1,50 m dient als „Plumpsklo“. Auch dieses Gebäude ist sohin hinsichtlich dessen Größe und Nutzung als Nebengebäude zum Hauptgebäude mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ zu qualifizieren.

7. Diese nähere Beschreibung der Gebäude zu deren Konkretisierung ist bereits mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 09.02.2023, Zl LVwG-2022/26/2612-10, nach Durchführung eines Lokalausgenscheins am 28.11.2022 im Beisein des vom Landesverwaltungsgericht beigezogenen hochbautechnischen Sachverständigen sowie dem Rechtsvertreter und dem Sohn der Beschwerdeführerin (CC) erfolgt.

Dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 09.02.2023, Zl LVwG-2022/26/2612-10, blieb unbekämpft.

Da diese nähere Präzisierung auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht bestritten wird konnten daher diese Feststellungen zur Präzisierung der Gebäude auch im gegenständlichen Verfahren – ohne neuerlichen Ortsaugenschein und Befassung des hochbautechnischen Sachverständigen - übernommen werden.

8. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass "Sache" des Beschwerdeverfahrens – wie der VwGH in ständiger Judikatur ausführt - nur jene Angelegenheit ist, die normativer Inhalt der vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Entscheidung war und dies zudem nur insoweit als dieser durch die Beschwerde bekämpft wurde.

„Sache“ des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens sind daher nicht sonstige bauliche Anlagen iSd § 2 Abs 1 TBO 2022, die keine Gebäude nach § 2 Abs 2 TBO 2022 sind, und war daher deshalb auf den Fischteich in Massivbauweise samt begehbarem Holzsteg mit Holzbrüstung in gegenständlicher Entscheidung nicht weiter einzugehen.

9. Bei den vorstehend angeführten vier Gebäuden handelt es sich nach der derzeit geltenden Rechtslage des § 28 Abs 1 lit a TBO 2022 um bewilligungspflichtige Bauvorhaben (Neubau von Gebäuden).

Das Bestehen eines Ausnahmetatbestandes ist nicht gegeben und wurde im Übrigen von der Beschwerdeführerin auch gar nicht geltend gemacht.

10. Es ist daher dazu nur der Vollständigkeit halber auszuführen, dass nach der geltenden Rechtslage des § 28 Abs 3 lit f TBO 2022 ua die Errichtung von Geräteschuppen, Holzschuppen und dergleichen bis zu einer überdeckten Fläche von 15 m² und einer Höhe von 2,80 m, sofern sie vom betreffenden Bauplatz oder einer Verkehrsfläche aus an zumindest drei Seiten von außen zugänglich sind, weder anzeige- noch bewilligungspflichtig ist.

11. Das bestehende Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Gartenhaus“ mit Grundriss-Abmessungen von 4,40 m x 4,30 m, mit einem von Osten nach Westen fallenden Pultdach mit einer Höhe von 3,15 m an der Ostseite und 2,60 m an der Westseite, wird zwar zur Lagerung von verschiedenen Sachen (insbesondere Brennholz und Holzwerkzeuge) verwendet, kann aber auf Grund seiner Größe (überdeckten Fläche von mehr als 15 m² und einer Höhe von mehr als 2,80 m) bereits aus diesem Grund schon nicht unten den begünstigenden Tatbestand des § 28 Abs 3 lit f TBO 2022 subsumiert werden.

Das weitere bestehende Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Geräteschuppen“ (bzw „Holzhütte 2“) mit den grundrisslichen Abmessungen von 5,50 m x 4,90 m, mit einem von Osten nach Westen fallenden Pultdach, mit einer Höhe an der Ostseite von 2,90 m, an der Westseite 2,60 m kann ebenfalls schon aufgrund seiner Größe nicht unter den begünstigenden Tatbestand des § 28 Abs 3 lit f TBO 2022 subsumiert werden.

Im Übrigen dient dieses Gebäude aber nicht nur zur Lagerung von Sachen (Werkzeuge, eine Gartenbank, ein Rasenmäher, Baumaterial und verschiedene Gerätschaften), sondern auch zum Einstellen eines Traktors.

12. Das als „Plumpsklo“ bezeichnete und genutzte kleinste Gebäude – fällt allein von seiner Größenordnung her betrachtet – grundsätzlich unter die privilegierende Bestimmung des § 28 Abs 3 lit f TBO 2022.

Das verfahrensgegenständliche Plumpsklo–Gebäude kann jedoch deshalb nicht unter diesen Tatbestand subsumiert werden, weil unter diesen nur Kleingebäude fallen, die nicht dem Aufenthalt von Menschen dienen, was sich unzweifelhaft aus dem diesbezüglich sehr klaren Gesetzeswortlaut ergibt (arg: „Geräteschuppen, Holzschuppen und dergleichen“).

Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, er hätte mit dieser Bestimmung auchWC-Gebäude von der Bauanzeige– sowie der Baubewilligungspflicht ausnehmen wollen, sind doch gerade bei derartigen Gebäuden die allgemeinen bautechnischen Erfordernisse der „Hygiene“, der „Gesundheit“ und des „Umweltschutzes“ (vgl § 18 Abs 1 lit c TBO 2022) zu berücksichtigen und zu beachten, was aber eine Befassung der Baubehörde notwendig macht.

13. Aus raumordnungsrechtlicher Sicht ist in Bezug auf alle diese drei vorangeführten Nebengebäude („Gartenhaus“, „Geräteschuppen“ und „Plumpsklo“) in Relation zum als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ bezeichneten Hauptgebäude zudem noch ergänzend darauf hinzuweisen, dass deren Errichtung gemäß § 41 Abs 2 lit n Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 – TROG 2022 den rechtmäßigen Bestand eines Hauptgebäudes auf dem gleichen Grundstück im Freiland voraussetzt, was jedoch gegenständlich – wie im Folgenden weiter in Detail dargetan –nicht gegeben ist.

14. Soweit sich die Beschwerdeführerin in ihrem Vorbringen auf bereits seit den 1970er Jahren nicht mehr bestehende Gebäude bezieht, ist dazu zunächst grundsätzlich auszuführen, dass zum Gegenstand eines Feststellungsverfahrens nach § 36 TBO 2022 eine bauliche Anlage nur in ihrer derzeitigen Gestalt und Nutzung gemacht werden kann. Nicht hingegen können unter dieser Rechtsgrundlage für in der Vergangenheit liegende (hypothetische) vormalige Bau- bzw Nutzungszustände Feststellungen ausgesprochen werden.

15. Hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Antrages nach § 36 TBO 2022 zur Klärung der Frage, ob für die verfahrensgegenständlichen vier Gebäude ein Baukonsens gegeben ist bzw vermutet werden kann, wurden von der belangten Behörde die historischen Orthofotos eingesehen.

Aus den historischen Orthofotos vom 25.10.1946 und 05.07.1952 ergibt sich im gegenständlichen Bereich nur eine Waldfläche ohne erkennbaren Baubestand.

Auf dem Orthofoto vom 23.08.1960 sind die Gebäude entsprechend den Adressen W Almweg 41, 43 und 45 zu erkennen.

Auf dem Orthofoto vom 15.09.1966 ist beim Gebäude mit der Adresse Adresse 3 die Fristrichtung von Westen nach Osten deutlich zu erkennen.

Aus dem Orthofoto vom 27.09.1983 ergibt sich dann ebenfalls deutlich zu sehen, dass die Firstrichtung des Gebäudes mit der Adresse 3 nunmehr von Nord nach Süd ausgerichtet ist.

Dabei handelt es sich um das nunmehr verfahrensgegenständliche Hauptgebäude mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“.

16. Weiters ist von der belangten Behörde – entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – im Rahmen des Ermittlungsverfahrens auch eine Nachscheu sowie auch Nachfragen bei den entsprechenden Archiven erfolgt.

Aus den Mitteilungen des Stadtarchivs vom 08.01.2025 und vom 09.01.2025 ergibt sich, dass sich die Bauakten vom 19. Jahrhundert bis 1974 im Stadtarchiv befinden.

Vor der Eingemeindung der vormals eigenständigen Gemeinde Y im Jahr 1938 sind diese nicht im Stadtarchiv, sondern allenfalls in den städtischen Bauakten. Die Adresse Adresse 3 findet sich erstmals im Jahr 1939 im Adressbuch (DD). Bauakten konnten dort keine aufgefunden werden. Es wurde weiters mitgeteilt, dass bei Häusern im Bereich X mehrfach die Erfahrung gemacht wurde, dass diese zT „schwarz“ gebaut wurden und trotz fehlendem Bescheid dann später im Adressbuch aufscheinen.

Auch im Landesarchiv und in den Bauakten der Bezirkshauptmannschaft Z wurde zur nunmehrigen bzw vormaligen Adresse bis auf die Eigentümer im Adressbuch ab 1936 im Übrigen kein Hinweis gefunden (vgl dazu die Mitteilung des Tiroler Landesarchivs vom 23.01.2025).

17. Aufgrund der von der belangten Behörde weiters erstellten Chronologie der Bauakten ab 1973 und den dazu vorgelegten Aktenstücken ist dem Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend das derzeit bestehenden Gebäude mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“, dass diesbezüglich eine „unveränderte Übernahme des Altbestandes aus dem Jahr 1940 erfolgt sei“ und das Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Geräteschuppen“ (bzw Holzhütte 2) aus dem ehemaligen Geräteschuppen entstanden sei, der Ende der 1970-er Jahre abgebrannt und in der Folge auf den Grundmauern des ehemaligen Geräteschuppens der jetzige bestehende Geräteschuppen errichtet worden sei, Folgendes entgegenzuhalten:

Aus den Ausführungen der Baubehörde und den vorgelegten Aktenstücken ergibt sich, dass vormals im gegenständlichen Bereich ua ein Gebäude (Berghütte in Steinbauweise) bestanden hat, das von einem Brandgeschehen betroffen war, und dieses Gebäude in Mitleidenschaft zog. Das ausgebrannte Gebäude wurde durch den Brand jedoch nicht gänzlich zerstört, sondern in weiterer Folge vom zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin zur Gänze abgetragen und das nunmehr verfahrensgegenständliche Hauptgebäude mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ gänzlich neu errichtet, dies in einem wesentlich größeren Ausmaß (mehr als doppelt so groß) und wurde auch die Firstrichtung von Ost/West auf nunmehr Nord/Süd gedreht.

Dazu kann ua auf die im Akt einliegenden Stellungnahme der Baubehörde vom 06.11.1975, auf das im Akt einliegende Lichtbild des durch den Brand beschädigte vormals bestehende Gebäude (Berghütte in Steinbauweise), sowie auf die Chronologie der historischen Lichtbilder vom 15.09.1966, 14.08.1972 und dann vom 27.09.1983 verwiesen werden.

Das derzeit bestehende Hauptgebäude mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ ist daher auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gegenüber dem vormals bestehenden Gebäude (Berghütte in Steinbauweise) als „Neubau“ und als „aliud“ zu qualifizieren.

18. Im Übrigen ergibt sich dazu sowie auch zu einem vormals bestehenden Geräteschuppen, dass - wie auch von der belangten Behörde in der bekämpften Entscheidung zutreffend ausgeführt wird - dahingestellt bleiben konnte, ob ein vormaliges „Hauptgebäude“ bereits 1940 errichtet bzw vormals ein Geräteschuppen schon bestanden hat, oder nicht, da durch den gänzlichen Abbruch ein allfälliger (bestehender oder vermuteter) Baukonsens ohnehin untergegangen wäre (VwGH 15.05.2014, 2012/05/0089; VwGH 23.02.2010, 2009/05/0250; VwGH 31.07.2007, 2006/05/0073).

Aus der im Akt einliegenden Stellungnahme der Baubehörde vom 01.09.1975 ergibt sich ua auch dass im Winter 1974/1975 die alte Berghütte in Steinbauweise ausgebrannt ist und wie beim Ortsaugenschein am 21.07.1975 festgestellt wurde zur Gänze entfernt und im wesentlich größeren Ausmaß an dieser Stelle mit dem Bau ein neues Objekt begonnen wurde.

Zudem kann dazu auch auf die Stellungnahme der Baubehörde vom 06.11.1975 verwiesen werden, in der der hochbautechnische Sachverständige mit näherer Begründung ausführt, dass die vormalige Berghütte in Steinbauweise, die durch einen Brand beschädigt wurde, zur Gänze dann abgerissen und stattdessen das gegenständliche Hauptgebäude als Neubau errichtet wurde und auch statt eines – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht – „abgebrannten“ Geräteschuppens ebenfalls ein Neubau errichtet wurde.

19. Dem Umstand, dass die im vorgelegten Akt einliegende erstellte Chronologie der Baubehörde – wie von der Beschwerdeführerin moniert - erst mit 08.11.1973 beginnt und die Bauwerke zumindest teilweise bereits seit den 1940-er Jahren auf dem betroffenen Grundstück errichtet worden seien, konnte daher aufgrund der zweifelsfreien Akteninhalte keine Relevanz zukommen, da keines dieser vormals bestehenden Gebäude derzeit noch besteht, sondern diese in den 1970er Jahren durch den verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin abgebrochen und jeweils Neubauten errichtet wurden.

20. Soweit sich der zwischenzeitlich verstorbene Ehemann der Beschwerdeführerin bei einer Vorsprache bei der belangten Baubehörde am 09.06.1975 unter Bezugnahme auf eine Auskunft des Verkäufers DD hinsichtlich der vormals bestehenden Berghütte in Steinbauweise, die durch das verfahrensgegenständlichen zweigeschossige Hauptgebäude in Massivbauweise mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ ersetzt wurde, auf eine mündliche Baugenehmigung durch den Bürgermeister der Gemeinde Y berufen hat, ist dazu im Übrigen lediglich noch der Vollständigkeit halber Folgendes auszuführen:

Demgemäß müsste das durch einen Brand teilweise beschädigte vormals bestehende Gebäude (Berghütte in Steinbauweise) bereits vor 1938 erstellt worden sein, da die vormals eigenständige politische Gemeinde Y im Jahr 1938 in die Stadtgemeinde Z eingemeindet wurde.

Bei einer angenommenen Errichtung des abgebrannten Gebäudes vor 1938, und zwar im Gemeindegebiet der damals noch eigenständigen politischen Gemeinde Y, war auf diese Bauführung die Tiroler Landesbauordnung, LGBl Nr 1/1901, anzuwenden.

Schon § 44 der Tiroler Landesbauordnung 1901 sah vor, dass zur Führung von Neubauten, Zubauten und Umbauten sowie zur Vornahme wesentlicher Abänderungen an bestehenden Gebäuden die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich war.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedurfte es schon nach der Tiroler Landesbauordnung einer schriftlichen Baubewilligung (eines schriftlichen Bescheides) und stellt eine allenfalls mündlich abgegebene Erklärung keinen Rechtswirkungen entfaltenden Bescheid dar (VwGH 22.09.1988, 87/06/0042).

Eine mündliche Zustimmung des Bürgermeisters zu einem Bauvorhaben kann dementsprechend keinesfalls als Baubewilligung angesehen werden, die zum Baubeginn berechtigt (VwGH 04.05.1970, 0201/70).

Es konnte daher auch diesem Vorbringen für das verfahrensgegenständliche zweigeschossige Hauptgebäude in Massivbauweise mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ das vermuten eines Baukonsenses nicht begründen.

Im Übrigen wäre selbst bei der Annahme eines vermuteten Baukonsenses für das vormals bestehende Gebäude (Berghütte in Steinbauweise) durch dessen vollständigen Abbruch der Baukonsens ohnehin untergegangen.

21. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wurde, dass das vormalige Hauptgebäude auf der im Grundbuchsauszug als Baufläche ausgewiesenen Fläche von 33 m² gestanden habe und für eine Teilfläche von 38 m² bereits in den 1970-er Jahren mit Bescheid festgestellt worden sei, dass es sich bereits damals schon seit Jahren nicht mehr um Wald gehandelt hatte, konnte auch diesem Vorbringen im Hinblick auf die Beurteilung eines allenfalls vermuteten Baukosenses für die nunmehr bestehenden Gebäude bereits deshalb keine Relevanz zukommen, da auf dieser Bauparzelle (Gst .**2 KG Y) sowie auch in deutlichem Abstand davon derzeit gar keine Gebäude mehr bestehen.

Im Übrigen ist dazu auf die Ausführungen in der Stellungnahme der Baubehörde vom 02.10.1975 zu verweisen, in der ua auch ausgeführt wurde, dass laut Erhebungen im städtischen Vermessungsamt die Bauparzelle.**2 KG Y nicht für die vormals bestehende Steinhütte, sondern die vom Beschwerdeführer abgetragene östlich der Steinhütte gelegenen Holzhütte bestanden hat (vgl dazu auch den Aktenvermerk vom Ortsaugenschein am 09.11.1973).

Dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen konnte sohin aufgrund des Akteninhalts und der vorstehenden Erwägungen in Bezug auf die Klärung der Frage eines vermuteten Baukonsenses ebenfalls keine Berechtigung zukommen.

22. Bezüglich des Errichtungszeitpunktes der verfahrensgegenständlichen vier Gebäude und der relevanten Rechtslage ergibt sich aus den vorliegenden Akten und zT den Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass alle vier verfahrensgegenständlichen Gebäude ab Anfang der 1970er Jahre neu errichtet wurden.

So ergibt sich ua aus dem ältesten im vorgelegten Bauakt einliegenden Schriftstück der Niederschrift der Baubehörde vom Augenschein am 05.11.1973, dass von der Baubehörde festgestellt wurde, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin im Herbst 1973 dabei war zwei Schwarzbauten zu errichten. Das zweigeschossige Gebäude in Holzbauweise (das durch einen Brand im November 1975 zerstört wurde), die Errichtung eines offenen überdachten Sommerhäuschens in Holzbauweise auf Betonfundamenten sowie weiters der Abbruch einer an dieser Stelle befindlichen kleineren eingeschossigen Holzhütte.

Mit mündlich verkündetem Bescheid vom 25.07.1975 wurden dann die Bauarbeiten zum Neubau eines Gebäudes mit Betonfundament im Ausmaß von ca 8 x 6 m und 2,8 x 2,5 m (ca 50-55 m²) eingestellt. Aus den Bemaßungen und der Bauweise ergibt sich deutlich, dass es sich dabei um die Bauausführung des verfahrensgegenständlichen Hauptgebäudes mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ handelt.

Betreffend die Errichtung eines Holzschuppens ergibt sich aus der Stellungnahme der Baubehörde vom 07.09.1977, dass für das auf derselben Grundparzelle stehende Wohnhaus, dem der vorgesehene Holzschuppen als Holzlagerstätte dienen soll, keine Baubewilligung besteht.

23. Gemäß § 25 lit a der Tiroler Bauordnung, LGBl Nr 42/1974, welche mit 01.01.1975 in Kraft trat, sowie all seine diesbezüglich inhaltsgleichen Folgebestimmung bis zur nunmehr geltenden Rechtlage des § 28 Abs 1 lit a TBO 2022 war der Neubau von Gebäuden baubewilligungspflichtig.

Mit dieser Tiroler Bauordnung (LGBl Nr 42/1974) wurde eine einheitliche Bauordnung für das gesamte Gebiet des Bundeslandes Tirol in Kraft gesetzt. Zuvor bestand für Z eine seperate Bauordnung.

24. Im Übrigen sah bereits § 10 der mit dem Gesetz vom 30.03.1896, LGBl Nr 31, für die Landeshauptstadt Z erlassenen Bauordnung vor, dass zur Ausführung von Neu-, Zu-, Um- und Aufbauten, zur Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse, endlich zur Vornahme von Abänderungen an bestehenden Gebäuden, wodurch in irgendeiner Weise ein Einfluss auf die Festigkeit, Feuersicherheit und den gesundheitlichen Zustand des Gebäudes, auf dessen äußeres Ansehen oder auf die Rechte der Nachbarn geübt werden konnte, die Bewilligung der hierzu berufenen Behörde erforderlich war.

Nach der Eingemeindung im Jahr 1938 sah § 44 der Tiroler Landesbauordnung, LGBl Nr 1/1901, vor, dass zur Führung von Neubauten, Zubauten und Umbauten sowie zur Vornahme wesentlicher Abänderungen an bestehenden Gebäuden die Bewilligung des Gemeindevorstehers erforderlich war.

Selbst wenn daher ein früher Errichtungszeitpunkt angenommen werden könnte, würde dies an der Bewilligungspflicht für die Errichtung der vier verfahrensgegenständlichen Gebäude sich keine Änderung ergeben.

25. Zusammengefasst ergibt sich sohin hinsichtlich aller vier verfahrensgegenständlichen derzeitigen Bestandsgebäude, dass zum Zeitpunkt deren Errichtung diese jeweils bewilligungspflichtig waren und es auch nach der derzeit geltenden Rechtslage gemäß § 28 Abs 1 TBO 2022 nach wie vor sind.

Aus den Akten der Baubehörde ergibt sich jedoch, dass für keines dieser Gebäude bei der Baubehörde sowie in den Archiven (Stadtarchiv und Landesarchiv und Archiv der Bauakten der Bezirkshauptmannschaft Z) eine schriftliche Baubewilligung aufgefunden werden konnte und solche auch nicht von der Beschwerdeführerin als Ehefrau des Errichters, und nunmehrigen Eigentümerin in den Verfahren bisher vorgelegt wurden.

Ein Eigentumswechsel an fremde Dritte seit der Errichtung der vier verfahrensgegenständlichen Gebäude ist nicht erfolgt.

26. Soweit in der Beschwerde zusammengefasst vorgebracht wird, dass die Gebäude mehr als 80 Jahren auf diesem Grundstück bestehen, von den jeweiligen Eigentümern durchgehend genutzt wurden und aufgrund der Lage in der Nähe des unter den Einheimischen sehr bekannten und viel frequentierten Weges von der X bzw. dem Y Bild auf die Y Alm bzw. zur W Alm quasi jedermann/-frau und somit auch der Behörde beiläufig bekannt war, ist dem entgegenzuhalten, dass – wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt - aus der dann im weiteren gegebenen Untätigkeit der Baubehörde keine Rechte abgeleitet werden können und auch der Umstand nicht zu Lasten der Behörde geht, dass verabsäumt wurde, sich vor dem Kauf einer Liegenschaft über das Bestehen baurechtlicher Bewilligungen und baupolizeilicher Aufträge in Bezug auf den dort befindlichen Gebäudebestand vollständig zu informieren (vgl VwGH 15.12.1994, 94/06/0080; VwGH 06.07.2010, 2009/05/0004; ua).

27. Im Übrigen ist für das gegenständliche Feststellungsverfahren relevant, dass nach § 36 Abs 1 TBO 2022 das Vermuten eines Baukonsenses – unbeschadet der weiteren Voraussetzungen – überdies aber nur dann festgestellt werden kann, wenn kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden ist.

Dazu ist auszuführen, dass sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Bauakt ergibt, dass hinsichtlich der vormals bestehenden zwei Gebäuden, die jeweils durch einen Brand zerstört bzw stark beschädigt und anschließend abgerissen wurden, als auch hinsichtlich der nunmehr bestehenden verfahrensgegenständlichen Gebäuden sich in den Akten der belangten Behörde beginnend mit dem Jahr 1973 zahlreiche Schriftstücke und auch Bescheide betreffend baupolizeiliche Verfahren, Vollstreckungsmaßnahmen sowie negative Stellungnahmen zu Baubewilligungsverfahren finden.

28. So ergibt sich daraus ua beginnend mit der im vorgelegten Bauakt einliegenden Niederschrift der Baubehörde, dass bereits beim Augenschein am 05.11.1973 von der Baubehörde festgestellt wurde, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin im Herbst 1973 dabei war zwei Schwarzbauten zu errichten (zweigeschossiges Gebäude in Holzbauweise, das durch einen Brand im November 1975 zerstört wurde, Errichtung eines offenen überdachten Sommerhäuschens in Holzbauweise auf Betonfundamenten) und auch der Abbruch einer an dieser Stelle befindlichen kleineren eingeschossigen Holzhütte erfolgte.

Mit Bescheid der Baubehörde vom 14.05.1974 wurde der vom Ehemann der Beschwerdeführerin nachträglich beantragten Erteilung der Baubewilligung für das von ihm konsenslos errichtete zweigeschossigen Gebäude in Holzbauweise abgewiesen und dem dagegen erhobenen Rechtmittel mit Bescheid vom 01.07.1974 keine Folge gegeben.

In diesen zwei Bescheiden wird ua auch durch Bezugnahme auf § 15 Abs 2 TROG 1972 ausgeführt, dass die Errichtung dieses Gebäudes im Freiland nicht zulässig ist.

Bereits ab diesem Zeitpunkt musste dem zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin sohin auf Grund der deutlichen Ausführungen in diesen beiden Bescheiden auch klar gewesen sein, dass aufgrund der Widmungsfestlegung des gegenständlichen Bereiches als „Freiland“ die Errichtung von Gebäuden zum privaten Aufenthalt von Personen für die Freizeitnutzung nicht genehmigungsfähig ist.

Mit Bescheid vom 17.12.1974 erging dazu ein Beseitigungsauftrag und wurde das dagegen vom Ehemann der Beschwerdeführerin erhobenen Rechtmittel mit Bescheid vom 29.04.1975 als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid vom 04.11.1975 wurde dann im Vollstreckungsverfahren hinsichtlich dieses vormals bestehenden zweigeschossigen Gebäudes in Holzbauweise – nach vorheriger Androhung - der Abbruch angeordnet.

Die Ersatzvornahme der rechtskräftigen Vollstreckungsverfügung (gänzliche Beseitigung) wurde dann deshalb abgebrochen, da der Ehemann der Beschwerdeführerin ausdrücklich zusagte, dass er dieses Gebäude selbst abtragen wird (vgl dazu das Schreiben der Baubehörde bzw die Kostenvorschreibung vom 09.12.1976).

Im November 1975 ist dieses konsenslos errichtete vormalige zweigeschossige Gebäude in Holzbauweise zum Aufenthalt von Menschen dann vollständig abgebrannt.

29. Mit mündlich verkündetem Bescheid vom 25.07.1975 wurden die Bauarbeiten zum Neubau eines Gebäudes mit Betonfundament im Ausmaß von ca 8 x 6 m und 2,8 x 2,5 m (ca 50-55 m²) eingestellt. Dabei handelt es sich, wie sich ua auch aus den Bemaßungen und der Bauweise deutlich ergibt, um den Neubau des derzeit bestehenden zweigeschossigen Hauptgebäudes in Massivbauweise mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“.

In der im Akt einliegenden Stellungnahme der Baubehörde vom 26.08.1975 ist zur verfahrensgegenständlichen Liegenschaft (vormals: Adresse 4) ua Folgendes ausgeführt:

„(…) Zusammengefasst ergibt sich nun, daß auf dieser Liegenschaft zwei beachtliche Schwarzbauten entstanden sind und Herr FF offensichtlich nicht daran denkt, den Holzriegelbau abzutragen bzw die Arbeiten an der neuen massiven Berghütte einzustellen. (…)“

Aus der im Akt einliegenden Stellungnahme der Baubehörde vom 01.09.1975 ergibt sich ua auch, dass der verstorbene Ehemann der Beschwerdeführerin die Unterfertigung der Niederschrift der Baueinstellung vom 25.07.1975 verweigerte und erklärte auf alle Fälle die Arbeiten fortzusetzten.

Am 07.05.1975 wurde zum Neubau des nunmehr bestehenden Hauptgebäudes mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ ein Bauansuchen eingebacht.

Dieses nachträgliche Bauansuchen wurde am 09.06.1975 gegenüber der Baubehörde vom verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin zurückgezogen, nachdem von der Baubehörde mitgeteilt wurde, dass dies nach der damals geltenden Rechtslage aufgrund der Widmungsfestlegung als „Freiland“ nicht genehmigungsfähig war (vgl Stellungnahme der Baubehörde vom 02.10.1975).

Bei einer weiteren Kontrolle am 22.08.1975 wurde von der Baubehörde aber festgestellt, dass der Rohbau des nunmehr bestehenden Hauptgebäudes mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ dennoch fertiggestellt wurde (vgl dazu die Stellungnahme vom 26.08.1975).

So wird in der Stellungnahme vom 02.10.1975 ua auch ausgeführt, dass der zwischenzeitlich verstorbene Ehemann der Beschwerdeführerin die Bauarbeiten am nunmehr verfahrensgegenständlichen Hauptgebäude mit der Bezeichnung „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ trotz Verhängung von Zwangsstrafen unbeirrt fortsetzt, wie ein Ortsaugenschein der Baubehörde am 29.09.1975 ergab (vgl dazu auch die Ausführungen im Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 21.10.1973 betreffend die Entscheidung über die Berufung gegen die Verhängung einer Zwangsstrafe).

Mit Schreiben vom 09.10.1975 wurde von der Behörde dann der Abbruch des nunmehr verfahrensgegenständlichen Hauptgebäudes mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ angedroht

Weiters wurde dann ua im Schreiben der Baubehörde vom 02.08.1977 hinsichtlich des derzeit bestehenden zweigeschossigen Hauptgebäudes in Massivbauweise mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ ua ausgeführt, dass hinsichtlich des ohne Baubewilligung durchgeführten Neubaus den Abbruch möglichst bald durchzusetzen.

30. In Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Nebengebäude ergibt sich weiters, dass zur Errichtung eines Holzschuppens in der Stellungnahme der Baubehörde vom 07.09.1977 ausgeführt wird, dass diese nicht als bauliche Anlage vorübergehenden Bestandes qualifiziert werden kann und für das auf dem Gst **1 KG bestehende Wohnhaus (gemeint das derzeit bestehenden zweigeschossigen Gebäudes in Massivbauweise mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“), dem der gegenständliche Holzschuppen dienen soll, keine Baubewilligung besteht.

Nach § 15 TROG 1972, LGBl Nr 10/1972, war – wie bereits vorstehend ausgeführt - im „Freiland“ die Neuerrichtung eines privat genutzten Ferienhauses nicht zulässig (vgl dazu auch Stellungnahme der Baubehörde vom 02.10.1975).

31. Im Übrigen ist dazu noch darauf hinzuweisen, dass bereits in der Stellungnahme der Baubehörde vom 02.10.1975 ua ausgeführt wird, dass sich auch aus dem im Akt einliegenden Lichtbild ergibt, dass die Äußerung des Ehemanns der Beschwerdeführerin wonach die ursprünglich bestehende Berghütte in Steinbauweise gänzlich abgebrannt sei, unrichtig ist und auch jeder Nachweis dafür fehlt, dass diese ursprüngliche Berghütte – wie vom Ehemann der Beschwerdeführerin vorgebracht – bewilligt gewesen sei. Unwahr ist aufgrund der Erhebungen der Baubehörde auch die Bemerkung des zwischenzeitlich verstorbenen Ehemanns der Beschwerdeführerin, dass das neue Gebäude nicht um mehr als das Doppelte vergrößert wurde und zudem mit einem zweiten Geschoss ausgeführt wird.

Es wurde gegenüber dem zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den konsenslosen Bauführungen im gegenständlichen Bereich auch mehrfach Zwangsstrafe angedroht und verhängt.

32. Zusammengefasst ergibt sich daher bereits aufgrund der mit gegenständlichem Akt vorgelegten Unterlagen und Bescheiden aus den Bauakten, dass sowohl für vormals bestehende bauliche Anlagen (zweigeschossiges Holzgebäude) als auch für die bestehende verfahrensgegenständlichen Gebäude eine Reihe von baupolizeilichen Verfahren und Vollstreckungsverfahren geführt wurden und aufgrund der Widmungsfestlegung des gegenständlichen Bereiches als „Freiland“ die verfahrensgegenständlichen Gebäude baurechtlich nicht genehmigungsfähig waren.

Trotzdem wurden vom zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin nach Einschreiten der Baubehörde dennoch bereits begonnen Bauarbeiten weiter fortgesetzt und auch noch weitere Gebäude und bauliche Anlagen neu errichtet.

33. Da wie vorstehend ausgeführt, nach § 36 Abs 1 TBO 2022 das Vermuten eines Baukonsenses – unbeschadet der weiteren Voraussetzungen (zB langer Bestand) – überdies nur dann festgestellt werden kann, wenn kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden ist, kann - wie vorstehend bereits ausgeführt - aufgrund des in den Akten der Baubehörde nachweislich dokumentierten Schwarzbaus von der Baueinstellung mit mündlich verkündetem Bescheid vom 25.07.1975 bis zur Androhung des Abbruch mit Schreiben der Baubehörde vom 09.10.1975 im Vollstreckungsverfahren daher für das Hauptgebäudes mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ jedenfalls das Vermuten eines Baukonsenses nicht angenommen werden.

34. Hinsichtlich der drei weiteren Nebengebäude zu diesem Hauptgebäude ergibt sich, dass in der Stellungnahme der Baubehörde vom 07.09.1977 betreffend die Errichtung eines Holzschuppens ausgeführt wird, dass für das auf derselben Grundparzelle stehende Wohnhaus, dem der vorgesehene Holzschuppen als Holzlagerstätte dienen soll, keine Baubewilligung besteht.

Dem Ehemann der Beschwerdeführerin musste sohin ab diesem Zeitpunkt jedenfalls aufgrund der zahlreichen Verfahren auch klar gewesen sein, dass solange das verfahrensgegenständliche Hauptgebäude mit der Bezeichnung als „Ferienhaus/Berghütte/Hauptgebäude“ ein konsensloser „Schwarzbau“ ist, auch keine anderen Nebengebäude einen Konsens erlangen können.

Wie vorstehend bereits ausgeführt, war nach § 15 TROG 1972, LGBl Nr 10/1972, im „Freiland“ die Neuerrichtung eines privaten Ferienhauses sowie auch die Errichtung von Nebenanlagen dazu nicht zulässig (vgl dazu auch Stellungnahme der Baubehörde vom 02.10.1975).

Aufgrund der Akten ergibt sich zudem auch ein dokumentiertes äußerst nachlässiges Verhalten des Errichters der verfahrensgegenständlichen Gebäude in Bezug auf baurechtliche Bestimmungen – dies im Übrigen sogar auch bei mehrgeschossigen Gebäuden zum Aufenthalt von Menschen.

35. In gebotener Gesamtbetrachtung ergibt sich damit im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass auch für alle weiteren Nebengebäude (bestehendes Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Gartenhaus“, bestehendes Gebäude in Holzbauweise mit der Bezeichnung als „Geräteschuppen“ bzw „Holzhütte 2“ und bestehendes Gebäude in Holzbauweise „Plumpsklo“) die Vermutung des Bestehens eines Baukonsenses nicht in Betracht kam.

Wie vorstehend bereits ausgeführt, kommt die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der sogenannten „alten“ Bestände einem Bauzustand nicht zu, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte – und konnte ein gegenteiliger Beweis von der Beschwerdeführerin auch nicht erbracht werden (vgl VwGH 29.09.2015, Ra 2015/05/0045, mwN).

36. Zusammengefasst ergibt sich sohin aufgrund vorstehender Feststellungen und Erwägungen, dass der gegenständlichen Beschwerde gegen Spruchpunktes I. des bekämpften Bescheides keine Berechtigung zugekommen ist.

37. Hinsichtlich des Spruchpunktes II. des bekämpften Bescheides betreffend den Antrag auf Aussetzung des Beseitigungsverfahrens ist zunächst auszuführen, dass entsprechend dem klaren Gesetzeswortlaut des § 46 Abs 3 TBO 2022 die Behörde mit der Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nach § 46 Abs 1 TBO 2022 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Baugenehmigungsverfahrens bzw des Verfahrens über eine Bauanzeige zuwarten kann, wenn im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens nachträglich um die Erteilung der Baubewilligung angesucht wird oder im Fall eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens nachträglich eine Bauanzeige eingebracht wird, wobei ein bereits eingeleitetes baupolizeiliches Verfahren bis zum genannten Zeitpunkt ausgesetzt werden kann.

Mit Blick auf den klaren Gesetzeswortlaut ist die Annahme, ein Beseitigungsauftrag sei solange unzulässig, als ein Baubewilligungsverfahren anhängig sei, nicht haltbar. Vielmehr ergibt sich aus dem Gesetz, dass die Baubehörde mit der Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens zuwarten kann oder ein solches bereits eingeleitetes Verfahren aussetzen kann, wenn ein Verfahren zur Herstellung eines Baukonsenses anhängig ist, doch ist sie dazu nicht verpflichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dies in seiner Judikatur auch schon klargestellt und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Beseitigungsaufträge auch ungeachtet eines anhängigen Bewilligungsverfahrens erlassen werden können, allein die Vollstreckung solcher Beseitigungsaufträge ist erst nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung des Bauansuchens möglich (VwGH 12.11.2012, 2012/06/0124; VwGH 19.12.2005, 2002/06/0004).

Dementsprechend war das Landesverwaltungsgericht Tirol auch im Verfahren zu Zahl LVwG-2022/26/2612 nicht daran gehindert, dieses vormalige Beschwerdeverfahren betreffend die bekämpften baupolizeilichen Aufträge nach § 46 Abs 1 und Abs 6 TBO 2022 (Beseitigung- und Wiederherstellung sowie Benützungsuntersagung) ua auch hinsichtlich der nunmehr verfahrensgegenständlichen Gebäude durch Erlassung des Erkenntnisses abzuschließen.

Das in diesem Verfahren ergangene Erkenntnis vom 09.02.2023, Zl LVwG-2022/26/2612-10, wurde nicht bekämpft und ist sohin dieses baupolizeiliche Verfahren (Beseitigungs- und Wiederherstellungsauftrag sowie Benützungsuntersagung mit Bescheid vom 30.08.2022, Zl ***) bereits seit mehr als 2 Jahren rechtskräftig abgeschlossen.

38. Im Übrigen ist dazu auszuführen, dass - sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen - die Behörde gemäß § 38 AVG berechtigt ist, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, entweder nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen oder aber das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

39. Im gegenständlichen Fall kommt die Zuständigkeit zur Klärung der Frage, ob für die verfahrensgegenständlichen Gebäuden ein Baukonsens gegeben ist bzw vermutet werden kann, der belangten Baubehörde zu.

https://rdb.manz.at/document/ris.n.NOR40148218  findet aber – wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausführt - auch auf jene Fälle Anwendung, in denen zwar dieselbe Behörde  bzw dasselbe Verwaltungsgericht, dies  aber in einem anderen Verfahren über die Vorfrage zu entscheiden hat  (vgl VwGH 0https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_2013060050_20131121A00; VwGH https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_2019020017_20190627L00 ).

40. Aufgrund des ausdrücklichen Gesetzeswortlautes ergibt sich jedoch, dass keine Verpflichtung zur Aussetzung des Verfahrens nach § 38 AVG besteht (vgl https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_2010050186_20131210X00  ; VwGH 0https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_2013060050_20131121A00; uva).  

Daraus folgt, dass § 38 AVG für die Partei keinen „Rechtsanspruch“ auf Aussetzung des Verfahrens einräumt (vgl  https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_1992110006_19920211X00 ; https://rdb.manz.at/document/ris.vwght.JWT_2001070048_20050331X00 ), der durch eine selbständige Beurteilung der Vorfrage verletzt werden könnte.

41. Im baupolizeilichen Verfahren (Beseitigungs- und Wiederherstellungsauftrag sowie Benützungsuntersagung) der belangten Behörde zu Zahl *** sowie der in diesem Verfahren erlassenen Bescheid vom 30.08.2022, und dem dazu ergangenen Verfahren samt Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 09.02.2023, Zl LVwG-2022/26/2612-10, wurde die Frage des Baukonsens ua auch für die nunmehr verfahrensgegenständlichen Gebäude geprüft.

Bestätigt durch das unbekämpft gebliebene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol ist die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass ein Baukonsens ua auch für die nunmehr verfahrensgegenständlichen Gebäude nicht gegeben ist. Dies als entscheidungswesentliche Vorfrage dahingehend, ob die baupolizeilichen Aufträge im Verfahren zu Zahl *** zu Recht ergangen sind.

Die in diesen Verfahren zu Zahl *** und Zahl LVwG-2022/26/2612 getroffenen grundsätzlichen Feststellungen zum Nichtbestehen eines Baukonsens für die verfahrensgegenständlichen Gebäude decken sich nach Ansicht des nunmehr erkennenden Verwaltungsgerichts auch im gegenständlichen Fall.

42. Es konnte daher aufgrund vorstehender Erwägungen auch der Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des gegenständlich bekämpften Bescheides keine Berechtigung zugekommen.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Dazu kann insbesondere auf die in dieser Entscheidung angeführte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des vermuteten Baukonsenses sowie zur Aussetzung nach § 38 AVG verwiesen werden.

Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 340,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.ⁱⁿ Gstir

(Richterin)