LVwG Steiermark LVwG 70.15-3273/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin HR Dr. Merl über die Beschwerde der A B GmbH, vertreten durch Mag. C D, Rechtsanwältin, Ggasse, G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 12.10.2021, GZ: BHSO-91322/2018-31,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde hinsichtlich beider Spruchpunkte als unbegründet

a b g e w i e s e n.

II. Der Antrag auf Erstattung der Prozesskosten der Beschwerdeführerin im Betrag von € 13.196,04 durch die BUAK wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Beschwerdevorbringen, Sachverhalt:

Mit Spruch I des angefochtenen Bescheides wurde auf Antrag der BUAK festgestellt, dass die Gewerbeinhaberin A B GmbH gemäß § 25 Abs 6 BUAG den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegt. Mit Spruch II wurden die Einsprüche der A B GmbH gegen die Rückstandsausweise vom 22.08.2018 im Betrag von € 36.957,77 und vom 25.09.2018 im Betrag von € 9.552,02 abgewiesen.

In der dagegen fristgerecht gegen beide Spruchpunkte eingebrachten Beschwerde wird zusammenfassend ausgeführt, es komme nach ständiger Rechtsprechung nicht auf den Wortlaut der Gewerbeberechtigung, sondern auf die im Betrieb tatsächlich ausgeübte Tätigkeit an. Beim Betrieb der Beschwerdeführerin handle sich um eine reine Fertigteilproduktion, es würden bloß montagefertige Fertigteilhäuser zusammengesetzt, dies völlig gleichförmig nach einem Plan. Die Häuser würden nicht individualisiert gefertigt, die Kunden können bloß die Ausstattung des Hauses individualisieren, wobei dies ausschließlich durch Drittanbieter erfolge, deren Leistungen vom Kunden zugekauft werden müssen. Die Abholung der Fertigteilhäuser ab Werk der Beschwerdeführerin und deren Montage auf dem Grundstück des Käufers erfolge nicht durch Mitarbeiter der Beschwerdeführerin. Die belangte Behörde sei daher zu Unrecht davon ausgegangen, dass der gegenständliche Betrieb den Bestimmungen des BUAG unterliege und werde beantragt, den bekämpften Bescheid als „nichtig“ aufzuheben.

Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 02.03.2022 wird nach Einvernahme des Geschäftsführers der A B GmbH Mag. E F, der Zeugen G H, Ing. I J und K L unter Verwertung der in der Verhandlung vorgekommenen Urkunden, insbesondere den seitens der BUAK für die Erstellung der Rückstandsausweise verwendeten Unterlagen (seitens des Betriebes übermittelte Auszüge aus den Lohnkonten, Mitteilungen über Urlaubshaltungen, Buchungsbestätigungen über erfolgte Entgeltszahlungen, Dienstzettel, etc.), den vom Verwaltungsgericht getätigten Erhebungen (unter anderem Firmenbuch-, Gewerberegister- und Versicherungsdatenabfragen) und den seitens der Beschwerdeführer im Auftrag des Gerichts vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen (ua. Äußerung vom 22.03.2022 plus Beilagenkonvolut) nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Im vorliegenden Fall wurde ein umfangreiches Beweisverfahren durchgeführt, in welchem auch große Mengen an schriftlichen Unterlagen auszuwerten waren. Der besseren Übersichtlichkeit wegen werden daher in den nachfolgenden Sachverhaltsfeststellungen die wesentlichen Beweismittel, auf welche sich diese Feststellungen stützen, in Klammer angeführt und in der nachfolgenden Beweiswürdigung primär auf jene Beweisergebnisse näher eingegangen, welche strittig sind.

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass als „verfahrensrelevanter Zeitraum“ gemäß einschlägiger Rechtsprechung (vgl. dazu im Folgenden unter III/1) der Einbeziehungszeitraum der zugrundeliegenden Rückstandsausweise anzunehmen ist. Dies ist ein Zeitraum von maximal 01.09.2016 (A d laut RS 2018/05) bis Juni 2018 gemäß RS 2018/06.

Die unter FN *** seit ** protokollierte Firma A B GmbH (vormals M N GmbH) hat ihren Sitz in Dplatz, Gberg. Geschäftszweig laut Firmenbuch ist der Handel und Bau von Häusern, Geschäftsführer ist Mag. E F. Bis *** (Löschungsdatum) lautete die Gewerbeberechtigung auf: „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“. Seit *** lautet die Gewerbeberechtigung auf: „Holzbaugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten in der Form eines Industriebetriebes“, seit *** auf „Holzbaumeister in der Form eines Industriebetriebes“. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist I J. Unmittelbar benachbart ist der ebenfalls von Mag. E F als Geschäftsführer der O P GmbH & Co. KG betriebene Freizeitpark „O P“ (im Akt erliegende Firmenbuch- und Gewerberegisterauszüge).

Ab dem Jahr 2016 begann die A B GmbH mit der Produktion von Fertigteilhäusern aus Holz, wobei die Idee dazu aus den im Jurassic Park befindlichen Baumhäusern entwickelt wurde. Produziert werden primär Einfamilienhäuser in verschiedenen Haustypen und Nebengebäude (Lager, Garagen), wobei die Produktpalette im Lauf der Jahre erweitert wurde. Die Haustypen sind weitgehend standardisiert, auf Wunsch sind jedoch auch Zusatzausführungen möglich (zum Beispiel zusätzliche Fenster und Türen). Produziert wird ausschließlich auf Auftrag und erfolgter Anzahlung der Bestellung, wobei der Käufer mit einer Lieferfrist von mindestens 8 Wochen rechnen muss. Wird die Ware vom Kunden nicht vereinbarungsgemäß abgeholt, ist der Anbieter zu den in den AGBs näher genannten Bedingungen berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten und die Ware anderweitig zu verkaufen. Wenn die bestellte Ware aber so individuell ist bzw. für den Kunden angefertigt wurde, sodass der Anbieter sie nicht innerhalb von 3 Monaten verkaufen kann, haftet der Kunde für die volle Kaufpreissumme die zu bezahlen ist (Homepage, AGBs Fassung Februar 2019, Youtube-Videos 05.07.2017,18.07.2017,30.04.2017 sowie diverse Facebook-Einträge ab 2017).

Die Herstellung der Fertighäuser in der 1.300 m2 großen Produktionshalle der A B GmbH in I erfolgt wie folgt:

Die Elemente für die Fertighäuser (Außenwände, Innenwände, Böden, Decke) werden nach den von der A B GmbH für die einzelnen Modelle zur Verfügung gestellten Plänen von der Firma Q R serienmäßig erzeugt und von den Mitarbeitern der A B GmbH in der Produktionshalle in I zusammengebaut, wobei es fallweise auch erforderlich ist, dass diese noch einzelne Anpassungsarbeiten durchführen. Überdies werden von den Mitarbeitern der A B GmbH die ebenfalls von einer anderen Firma zugekauften Fenster und Türen eingebaut. In gleicher Weise wird bei den Innenwänden vorgegangen. Diese werden ebenfalls als fertige Elemente mit den jeweiligen Aussparungen zum Beispiel für Türen zugekauft und dann von den Mitarbeitern der A B GmbH die Türen montiert. Weiters wird bei jedem Haus bei jeder Außenwand auf diese zugekauften Elemente eine Dämmschicht aufgebracht und dann entweder eine Holzverschalung oder in Klebetechnik Maxplatten für die Außenwand. Die Innenseite dieser Wände besteht aus rohem Holz, lediglich in den Nasszellen werden standardmäßig Maxplatten in etwas anderer Ausstattung wie für den Außenbereich ebenfalls im Klebetechnik montiert. Auch die Bodenplatten aus Holz werden fertig zugekauft. Je nach Größe des gewählten Haustyps müssen teilweise auch zwei oder mehrere Bodenplatten in der Produktionshalle noch zusammengeschraubt werden. Auf der Unterseite der Bodenplatten (außen) werden von den Mitarbeitern der A B GmbH XPS Platten montiert und auf der Innenseite der jeweils vorgesehene Bodenbelag. Zu Beginn der Produktion war das primär Laminatboden mit Klicksystem, mittlerweile primär Parkett mit Klicksystem. Alle Außen- und Innenelemente werden von den Mitarbeitern der A B GmbH in der Produktionshalle zusammengeschraubt. Die Flachdächer bestehen ebenfalls aus Holz und werden auch als fertiges Element zugekauft. Darauf wird in der Produktionshalle in I eine XPS Platte montiert und darüber eine UV-beständige Folie, wobei letztere von einer als Subfirma tätigen Dachdeckerfirma aufgebracht wird. Die verwendeten Arbeitsmittel sind unter anderem diverse (Steh-) Leitern, Holzböcke (als Auflage zum Zuschneiden der Platten), Schneidemaschinen (Kreissägen etc), Bohrmaschinen, sonstiges Handwerkzeug und Kleinmaterial (Schrauben, Nägel, Kleber etc) Sämtliche Heizungs-, Elektro- und Sanitärinstallationen werden von Fremdfirmen im Auftrag der A B GmbH durchgeführt. Die weitere Innenausstattung – sofern vom Kunden mitbestellt – zum Beispiel Einbauküche, Einbaumöbel, Ausstattung des Badezimmers, etc., wird von Fremdfirmen zugekauft und auch von diesen eingebaut. Mit dem Zusammenbau des Fertighauses (und allenfalls noch erforderlichem Innenausbau durch Fremdfirmen) ist die Tätigkeit der A B GmbH beendet. Das abholbereite Fertighaus wird entweder noch kurzfristig auf dem Freigelände vor der Produktionshalle gelagert oder gleich direkt aus der Produktionshalle von Fremdfirmen mit einem LKW abgeholt, zum jeweiligen Bauplatz transportiert und dort von Fremdfirmen auf die vorhandenen Fundamente montiert. Die beschriebenen Tätigkeiten wurden von allen 13 verfahrensgegenständlichen Mitarbeitern der Beschwerdeführerin durchgeführt. (Übereinstimmende Aussagen aller in der Verhandlung vor dem LVwG befragten Personen, Fotodokumentation Beilage ./C zur Verhandlungsschrift, Kontrollprotokoll Beilage ./D, Schriftsatz vom 22.03.2022 plus angeschlossenes Rechnungskonvolut der Subfirmen, Stellungnahme des Geschäftsführers vom 21.03.2021).

Der Betrieb der A B GmbH gliedert sich nicht in einzelne Abteilungen. (Äußerung Mag. E F, VHS Seite 10)

Am 25.04.2018 übermittelte die damals als Lohnverrechnerin bei der A B GmbH beschäftigte Frau S T ein E-Mail mit dem Betreff: „Anmeldung BUAK A B GmbH“ unter Anschluss mehrerer Unterlagen unter anderem einem ausgefüllten Betriebsstammblatt. Anhand dieser Unterlagen erfolgte die Erfassung des Unternehmens bei der BUAK und wurde in weiterer Folge von Herrn G H am 07.05.2018 sowohl an der Büroadresse als auch an der Produktionsstätte in I eine Betriebskontrolle durchgeführt anlässlich derer auch ein Gespräch mit Mag. E F geführt wurde. Aufgrund der bis dahin vorliegenden Erhebungsergebnisse ging die BUAK vor einer BUAG-pflichtigen Tätigkeit nachstehend angeführter Arbeitnehmer aus und übermittelte dem Unternehmen die nachstehende Einbeziehungsinformation vom 06.06.2018, die Berichtigungs- anzeige Beleg Nr. 2 über eine offene Forderung von € 58.026,45 sowie nach durchgeführter Gegenverrechnung anhand der übermittelten Lohnunterlagen den verfahrensgegenständlichen Rückstandsausweis 2018/05, GZ RA1401024116-E 1805-0000-B3VAJ5-D-B3VAJ6 mit einer offenen Forderung von € 36.957,77:

„Einbeziehungsinformation

Sehr geehrte Damen und Herren!

Die BUAK nimmt Bezug auf die Erhebung vom 07.05.2018 in Gberg, Dplatz und teilt mit, dass folgend genannte Arbeitnehmer, die dem BUAG unterliegen (vgl §§ 1 Abs 1 iVm 2 Abs 1 BUAG) der BUAK gem. § 22 BUAG nicht gemeldet wurden. Nach den Ergebnissen der Kontrolle wurden die Arbeitnehmer der BUAK mindestens drei Zuschlagszeiträume hindurch nicht gemeldet, womit es zur Anwendung der Bestimmungen des § 27 BUAG kommt.

​

Die in der Einbeziehungsinformation angeführten Beschäftigungszeiten entsprechen der Sozialversicherungsanmeldung bei der Beschwerdeführerin. Hinsichtlich der Kollektivvertragszugehörigkeit wurde aufgrund der bei der Betriebskontrolle getätigten Wahrnehmungen, der vom Betrieb übermittelten Unterlagen und einer am 15.06.2018 vom gewerberechtlichen Geschäftsführer I J gegenüber der BUAK ausgestellten Bestätigung davon ausgegangen, dass auf alle obgenannten Personen der Kollektivvertrag für das Holzbau-Meistergewerbe (ehemals Zimmer- meistergewerbe) zur Anwendung kommt.(Vom Betrieb der BUAK vorgelegte Dienstzettel und Lohnkonten, Bestätigung vom 15.06.2018 von I J über die Verwendung der Arbeitnehmer und deren Einstufung laut Kollektivvertrag Holzbau-Meistergewerbe)

An Hand der Zuschlagsverrechnungsliste für Juni 2018 wurde für dieses Monat für 7 Arbeitnehmer, nämlich wiederum für A b, A c, I J sowie zusätzlich für A f, A g, A h und A i am 25.09.2018 der Rückstandsausweis für den Zeitraum 2018/06 Zahl: RA1401024 116-E1806-0000-B4XAJN-D-B4XAJP über den Betrag von € 9.552,02 ausgestellt.

Am 06.06.2018 erfolgte die Einbeziehung von 9 Arbeitsverhältnissen der A B GmbH in das System der BUAK. Eine Forderung in Höhe von

€ 58.026,45 wurde dadurch sofort fällig.

Aufgrund der seitens A B GmbH an die BUAK übermittelten Unterlagen zur Gegenverrechnung wurden bereits geleistete Zahlungen für Urlaube, Abfertigung und Überbrückungsgeld sowie Urlaubshaltungen in Höhe von insgesamt € 27.735,41 gutgeschrieben.

Nach Gutschrift welche sich aufgrund der vorgenommenen Gegenverrechnung nach § 27 Abs 2 BUAG ergeben hat, betrug die (korrigierte) Höhe der offenen Forderung

€ 30.291,04.

Rückstandsausweis vom 22.08.2018

Zeitraum: 05/2018, Forderungshöhe: € 36.773,90 (zzgl. Kosten € 36.957,77)

Die Einbeziehung erfolgte am 06.06.2018 und fällt somit buchhalterisch noch in den Zuschlagszeitraum Mai 2018. Die Forderung aus der Einbeziehung abzüglich der Gutschrift aus der Gegenverrechnung und der Forderung aus der Zuschlagsverrechnung für den Lohnmonat Mai 2018 ergibt in Summe die Forderung des Rückstandsausweises vom 22.08.2018 für den Zuschlagsverrechnungszeitraum Mai 2018:

Forderung aus Einbeziehung

(Einbeziehungsinformation vom 06.06.2018) € 58.026,45

Gutschrift aus Gegenverrechnung, Sachbereich Urlaub € 22.904,88

Gutschrift aus Gegenverrechnung, Sachbereich Abfertigung € 2.087,53

Gutschrift aus Urlaubshaltungen, Sachbereich Urlaub € 268,04

Gutschrift aus Urlaubshaltungen, Sachbereich Überbrückungsgeld € 27.735,41

Forderung aus Einbeziehung nach Gutschriften € 30.291,04

Forderung aus Zuschlagsverrechnungsliste für Mai 2018 € 6.482,86

Forderung gesamt € 36.773,90

Rückstandsausweis vom 25.09.2018

Zeitraum 06/2018, Forderungshöhe: € 9.504,50 (zzgl. Kosten € 9.552,02)

Der Rückstandsausweis vom 25.09.2018 umfasst lediglich die Zuschläge aus dem Zuschlagsverrechnungszeitraum Juni 2018 und enthält somit die „normale“ monatliche Verrechnung der einzelnen bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Arbeitnehmer.

Forderung aus Zuschlagsverrechnungsliste Juni 2018 € 9.504,50

Beide Rückstandsausweise wurden von der Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs 5 BUAG mit Einsprüchen vom 11.09.2018 und vom 04.10.2018 bekämpft und darin im Wesentlichen gleichlautend mit der nunmehrigen Beschwerde vorgebracht, weder der Betrieb noch die von den Rückstandsausweisen betroffenen Arbeitnehmer unterlägen dem BUAG, da es sich um einen reinen Industriebetrieb handle, keinerlei Tätigkeiten im Freien durchgeführt werden und überdies der Kollektivvertrag der Holzbauindustrie zur Anwendung komme. Überdies würden keinerlei Montagearbeiten im Freien durchgeführt. Mit ergänzendem Vorbringen vom 17.10.2018 wurde auch die Höhe der Lohnzuschläge für den Zeitraum 06/18 bekämpft, dies jedoch ohne nähere Begründung.

Aufgrund der Einsprüche wurden seitens der BUAK die bereits eingeleiteten Exekutionsverfahren gestoppt und bislang nicht weiterbetrieben.

Am 07.01.2019 wurden wurde seitens der BUAK ein Feststellungsantrag gemäß § 25 Abs 6 BUAG eingebracht und darin unter ausführlicher Darlegung der von dort vertretenen Rechtsmeinung die Feststellung beantragt, ob der Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliegt, oder ob für das jeweils in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet. (Die Feststellungen zum bisherigen Verfahrensablauf gründen sich auf den Inhalt des Aktes der belangten Behörde, insbesondere den dort enthaltenen Schriftsätzen der beiden Verfahrensparteien sowie hinsichtlich des aktuellen Standes der Exekutionsverfahren auf die Äußerung der Vertreterin der BUAK in der Verhandlung vom 02.03.2022, Seite 3, letzter Absatz der VHS. Die Feststellungen zur Berechnung der Rückstandsausweise beruhen auf den Ausführungen in der Stellungnahme der BUAK vom 22.12.2021 und den dieser angeschlossenen Beweismitteln).

II.Beweiswürdigung:

Aufgrund der Tatsache, dass die gegenständlichen Rückstandsausweise von der mitbeteiligten Partei im Jahr 2018 erstellt wurden, jedoch mit Einbeziehungs-zeiträumen teilweise rückwirkend bis ins Jahr 2016 und andererseits das Verfahren in erster Instanz mehrere Jahre gedauert hat, ergab sich für das Verwaltungsgericht das Problem, dass sich sowohl die Produktpalette als auch die Geschäftsbedingungen im Laufe der Jahre mehrfach geändert haben (vgl. auch die bezughabenden Aussagen von Mag. E F in der VH vom 02.03.2022) und Unterlagen für den Einbeziehungszeitraum teilweise nicht mehr greifbar waren. Es wurden daher soweit möglich, die dem Einbeziehungszeitraum nächstgelegenen Unterlagen verwertet, etwa die AGBs vom Februar 2019 und zusätzlich auf im Internet noch vorhandene Quellen aus dem Einbeziehungszeitraum zurückgegriffen (YouTube Videos, Facebook Einträge).

Die im Verfahren im Zusammenhang mit der behaupteten industriellen Produktion mehrfach aufgestellte Behauptung, die gegenständlichen Fertigteilhäuser würden ausschließlich oder überwiegend nicht auf Bestellung, sondern „auf Halde“ produziert und dann – ähnlich wie serienmäßig produzierte Möbel in einem Kaufhaus – vor der Produktionshalle in I gelagert, um dort auf einen beliebigen Käufer zu warten, wurde aus nachstehenden Gründen als nicht glaubwürdig erachtet:

Zum einen folgt aus sämtlichen dem LVwG zur Verfügung stehenden Fassungen der AGBs, der Homepage, diversen YouTube Videos mit Interviews sowohl mit Mag. E F als auch mit diversen Hauskäufern und Facebook Einträgen, dass die Häuser sehr wohl nur auf konkrete Bestellung mit entsprechender Lieferfrist erzeugt werden. Die ebenfalls angebotene und laut den vorgenannten Quellen von den meisten Käufern auch in Anspruch genommene individuelle Innenausstattung inklusive Möblierung („sogar das Bett ist überzogen“) spricht gegen eine derartige Behauptung, weil das Risiko für den Produzenten viel zu groß wäre, für ein derart individuell ausgestattetes Haus keinen Abnehmer zu finden. Auch die in der Verhandlung vor dem LVwG befragten Zeugen G H und K L haben diese Darstellung des Beschwerdeführers nicht bestätigt. Überdies hat der Beschwerdeführer selbst im Schriftsatz vom 09.02.2022 zu diesem Thema wie folgt ausgeführt: „Eine Lagerhaltung ist zu teuer und damit unrentabel, weshalb die Fertigteilhäuser auch nicht auf Lager liegen, sondern immer erst nach erfolgter Bestellung hergestellt werden“. Das nach Vorhalt dieser Ausführungen in der Verhandlung erfolgte Dementi, derzufolge die Rechtsvertreterin hier etwas Unrichtiges behauptet hätte (Seite 7 letzter Absatz der VHS) sowie die ebenfalls der Rechtsvertreterin angelasteten Passagen in den AGBs, welche auch gegen eine Produktion auf Vorrat sprechen (Seite 8, 1. Absatz der VHS) erscheint vollkommen unglaubwürdig. Der Beschwerdeführer hat in der Verhandlung einen äußerst selbstbewussten, dominanten, teils angriffigen Eindruck hinterlassen und wirkte beileibe nicht so, als ob er es zulassen würde, dass seine Mitarbeiter oder seine Anwältin Handlungen setzen oder Äußerungen tätigen, welche ihm zum Nachteil gereichen können. Auch die Aussage von Mag. E F: „Die beschriebenen Produktionskapazitäten sind die Maximalauslastung der Halle, produziert wird je nach Auftragslage und Ressourcen für den Zukauf von Material“ (Seite 8, vorletzter Absatz der VHS) deutet nicht auf eine Produktion auf Vorrat hin. Gleiches gilt auch für die in der Verhandlung (Seite 5 1. Absatz) aufgestellte Behauptung, die damalige Mitarbeiterin Frau Pranger sei im April 2018 ohne sein Wissen zwecks Einbeziehung der Mitarbeiter an die BUAK herangetreten. Es erscheint völlig unglaubwürdig, dass in einem offenkundig recht autoritär geführten Betrieb Frau S T und in weiterer Folge auch der gewerberechtliche Geschäftsführer I J damals mit der BUAK monatelang korrespondierten und dutzende Seiten an Unterlagen vorlegten, ohne dass dies Mag. E F gewusst hätte. Im Ergebnis hat lediglich der Zeuge A d versucht, die behauptete Produktion auf Vorrat zumindest teilweise zu bestätigen (Seite 14 der VHS). Dazu ist allerdings auszuführen, dass dem Zeugen bei diesen Aussagen der Verhandlung deutlich anzumerken war, dass er sich unsicher und unbehaglich fühlte und sich offenbar aufgrund seiner langjährigen Firmenzugehörigkeit und der daraus resultierenden wirtschaftlichen Abhängigkeit genötigt sah, eine Gefälligkeitsaussage zugunsten seines Chefs zu machen. Die dortigen Aussagen des Zeugen werden vom Verwaltungsgericht unter Bedachtnahme auf die übrigen, sämtlich gegen eine Produktion auf Vorrat sprechenden Verfahrensergebnisse dahingehend interpretiert, dass es zwar durchaus sein mag, dass in der Startphase des Unternehmens einzelne Häuser als Musterhaus bzw. Prototyp ohne konkrete Bestellung hergestellt wurden, dies jedoch weder damals noch heute der Regelfall ist.

Die Feststellungen zu den konkreten Produktionsabläufen in der Produktionshalle in I gründen sich auf die diesbezüglich vollkommen übereinstimmenden Aussagen aller in der Verhandlung vor dem LVwG befragten Personen und die dazu von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen (unter anderem Rechnungen diverser Subfirmen). Aus den Aussagen der vorgenannten Personen und den anlässlich der Betriebsbesichtigung durch die BUAG angefertigten Fotos, welche unter anderem Sägespäne, diverses zugeschnittenes Material, Kleinwerkzeug, etc. zeigen, ergibt sich allerdings auch, dass in der Produktionshalle eine ganze Reihe von individuellen handwerklichen Fertigungsschritten durchgeführt werden, wie etwa das Zuschneiden von Dämmplatten und der für die Verschalung vorgesehenen Holzplatten, das Annageln bzw. Verkleben derselben, der Einbau der Fenster und Türen, das Verlegen der Parkettböden einschließlich der erforderlichen Zuschneidearbeiten an den Rändern bzw. Ecken, etc. Die Feststellungen zu den keineswegs auf eine industrielle Produktion hindeutenden Arbeitsmitteln gründen sich neben den Zeugenaussagen vor allem auf die in der Verhandlung mit Mag.E F durchbesprochenen Fotos Beilage ./C zur Verhandlungsschrift, welche anlässlich der Kontrolle vom 07.05.2018 angefertigt wurden.

Die Feststellungen zu den konkreten Beschäftigungszeiten der von den Rückstandsausweisen betroffenen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin im jeweiligen Zuschlagsverrechnungszeitraum gründen sich auf die im Akt erliegenden Versicherungsdatenabfragen sowie auf die von der Beschwerdeführerin an die BUAK übermittelten Unterlagen (Dienstzettel, diverse Lohnverrechnungsunterlagen), wobei das Verwaltungsgericht ebenso wie die BUAK davon ausgeht, dass die Mitarbeiter in den ausgewiesenen Versicherungszeiträumen tatsächlich im Betrieb der Beschwerdeführerin beschäftigt waren. In der Verhandlung vor dem LVwG wurde dies zwar von Mag. E F hinsichtlich einzelner Mitarbeiter zunächst infrage gestellt (Seite 4 letzter Absatz der VHS), im Ergebnis dann jedoch nicht weiter bestritten (Seite 16 2. Absatz der VHS) und insbesondere im gesamten Verfahren keinerlei konkretes Vorbringen erstattet, geschweige denn Beweismittel vorgelegt, um das Gegenteil zu bescheinigen.

Dass alle 13 verfahrensgegenständlichen Mitarbeiter Zimmererarbeiten durchgeführt haben, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der in der Verhandlung vor dem LVwG befragten Personen. Dort haben die als Zeugen befragten Personen diese Tätigkeiten nicht nur für die eigene Person, sondern auch für ihre damaligen Kollegen bestätigt. Verwiesen sei dazu insbesondere auf die Aussage des gewerberechtlichen Geschäftsführers I J, Seite 12 vorletzter Absatz der VHS. Die BUAK hat zwar in ihrem Bescheidantrag vom 07.01.2019 mit ausführlicher Begründung noch die Auffassung vertreten, dass auch nicht BUAG pflichtige Tätigkeiten ausgeübt würden und demnach ein Mischbetrieb gemäß § 3 BUAG vorläge. Diese Einschätzung beruhte allerdings auf dem damaligen Informationsstand, dass weitere Tätigkeiten, welche für voll ausgestattete Fertighäuser erforderlich sind (unter anderem Sanitär-, Heizungs- und Elektroinstallation, Dachdeckerarbeiten, diverse Innenausstattung) ebenfalls von Mitarbeitern der A B GmbH durchgeführt werden, was jedoch im Beschwerdeverfahren widerlegt werden konnte. Letztlich hat die BUAK in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2022 (vgl. insbesondere die dortigen Ausführungen unter II/1. Absatz) von der Mischbetriebsthese Abstand genommen. (vgl. dazu im Folgenden die Ausführungen unter III/3).

Hinsichtlich der Kollektivvertragszugehörigkeit der verfahrensgegenständlichen 13 Mitarbeiter der Beschwerdeführerin wird davon ausgegangen, dass diese sämtlich nach dem Kollektivvertrag für das Holzbau-Meister Gewerbe einzustufen sind. Dies ergibt sich aus den im Sachverhalt bereits genannten Unterlagen, welche die nunmehrige Beschwerdeführerin bzw. deren steuerliche Vertretung selbst der BUAK übermittelt haben und entspricht auch den von den Mitarbeitern laut den getroffenen Feststellungen tatsächlich durchgeführten Tätigkeiten. Die Beschwerdeführerin bzw. deren Rechtsvertreterin hat zwar in einzelnen Schriftsätzen im Zusammenhang mit den Einsprüchen gegen die Rückstandsausweise die Behauptung aufgestellt, es käme der Kollektivvertrag der Holzbauindustrie zur Anwendung. Dies wurde jedoch nicht näher begründet und keinerlei Beweismittel dazu vorgelegt, insbesondere nicht die zu diesem Thema angeblich bei der Wirtschaftskammer eingeholten Auskünfte. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb ein Betrieb Mitarbeiter viele Jahre lang selbst nach dem Kollektivvertrag für das Holzbau-Meistergewerbe einstellt und bezahlt um diese Einstufung dann Jahre später im gegenständlichen Verfahren zu bestreiten. Offenbar vermeint die Beschwerdeführerin bzw. deren Rechtsvertretung, dass die Anwendbarkeit des Kollektivvertrags der Holzbauindustrie aufgrund der behaupteten industriellen Produktion zulässig sei, welche jedoch ohnedies nicht vorliegt (vgl. dazu im Folgenden unter III/4)

Hinsichtlich der rechnerischen Richtigkeit der gegenständlichen Rückstandsausweise ist Nachstehendes auszuführen:

Die nunmehrige Beschwerdeführerin hat in ihren Einsprüchen vom 04.10.2018 und vom 11.09.2018 jeweils nur ausgeführt, dass die dortigen Vorschreibungen schon dem Grunde nach rechtswidrig seien, weil der gegenständliche Betrieb nicht den Bestimmungen des BUAG unterliege. Auch in zahlreichen weiteren in dem mehrere Jahre in erster Instanz anhängigen Verfahren erstatteten Schriftsätzen wurde die rechnerische Richtigkeit der Rückstandsausweise nicht bekämpft bzw. im Schriftsatz vom 17.10.2018 bloß ohne jegliche Begründung bestritten. Gleiches gilt auch für die gegenständliche Beschwerde. Nachdem die BUAK im Auftrag des Verwaltungsgerichtes in ihrer Stellungnahme vom 22.12.2021 (Seite 9 ff.) die von ihr durchgeführte Berechnung ausführlich erläutert hatte und dazu eine Reihe von Unterlagen übermittelte hat die Beschwerdeführerin nach Kenntnisnahme dieser Unterlagen bis zur Verhandlung vom 02.03.2022 ebenfalls kein Vorbringen dahingehend erstattet, dass diese Berechnungen unrichtig wären. Erstmals am Schluss der Verhandlung wurde der Beschwerdeführerin nach entsprechenden Vorbringen noch die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme Ihrer steuerlichen Vertretung mit nähere Darlegung der angeblichen rechnerischen Unrichtigkeit nachreichen zu dürfen und zu diesem Beweisthema das Beweisverfahren wiedereröffnet. Die daraufhin erstattete Stellungnahme vom 22.03.2022 samt Beilagenkonvolut wurde der BUAK zur Äußerung übermittelt, welche daraufhin mit Schriftsatz vom 13.04.2022 samt umfangreichen Beilagenkonvolut auf zahlreiche Widersprüche und Unklarheiten hinwies und insbesondere darlegte, dass die Beschwerdeführerin in zahlreichen Punkten ohne nähere Begründung, zum Beispiel betreffend Urlaubshaltungen nunmehr ein Vorbringen erstattet habe, welches in Widerspruch zu den im Jahr 2018 vorgelegten Unterlagen und den damals getätigten Angaben stehe. Daraufhin wurde die Beschwerdeführerin mit weiterem Schreiben des LVwG vom 02.06.2022 aufgefordert, diese Widersprüche aufzuklären und die fehlenden Nachweise zum Vorbringen im Schriftsatz vom 22.03.2022 nachzureichen.

Diesen Auftrag wurde nicht entsprochen und stattdessen mit abschließender Stellungnahme vom 29.06.2022 mitgeteilt, dass die von der BUAK durchgeführten Berechnungen „außer Streit“ gestellt werden.

Beweiswürdigend folgt daraus Nachstehendes:

Das Verwaltungsgericht geht ebenso wie die BUAK davon aus, dass die von den Mitarbeitern der nunmehrigen Beschwerdeführerin zu Jahresbeginn 2018 an die BUAK übermittelten Unterlagen und die damals getätigten Aussagen, zum Beispiel betreffend Urlaubshaltungen etc. der Wahrheit entsprochen haben und daher für die Berechnung heranzuziehen sind. Immerhin war zum damaligen Zeitpunkt die BUAG-Pflicht der A B GmbH nicht strittig. Im Gegenteil, die damalige Lohnverrechnerin Frau S T und der gewerberechtliche Geschäftsführer gingen offenbar selbst davon aus, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Mitarbeitern um Zimmerer handelt, welche dem BUAG unterliegen und wurde aus eben diesem Grund von Seiten des Betriebes eine Anmeldung durchgeführt. Somit bestand zum damaligen Zeitpunkt für die handelnden Personen kein Grund, falsche Angaben zu machen oder unrichtige Unterlagen zu ermitteln. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Erstangaben zu Beginn eines Verfahrens und die bei dieser Gelegenheit vorgelegten Unterlagen am ehesten der Wahrheit entsprechen, da die handelnden Personen zu diesem Zeitpunkt noch kein Motiv hatten, sich abzusprechen oder aus taktischen Gründen im Hinblick auf ein nachfolgendes streitiges Verfahren Informationen oder Unterlagen zurückzuhalten oder zu manipulieren.

Insoweit die Ausführungen der steuerlichen Vertretung der Beschwerdeführerin (Beilage ./IX zum Schriftsatz vom 22.03.2022 von den im Jahr 2018 getätigten Angaben und damals vorgelegten Unterlagen abweichen gilt Nachstehendes:

Eine Partei welche im Nachhinein behauptet, dass von ihr selbst vorgelegte schriftliche Unterlagen nicht den wahren Gegebenheiten entsprechen trifft nach ständiger Judikatur des VwGH eine erhöhte Mitwirkungspflicht. So hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19.03.1996, Zl: 94/11/0223 ausgeführt, aus dem in § 26 Abs 1 AZG umschriebenen Zweck der Pflicht zur Führung von Aufzeichnungen folge, dass sich der Arbeitgeber in der Regel nicht als beschwert erachten könne, wenn die Behörden von der Richtigkeit der dem Arbeitsinspektor vorgewiesenen Aufzeichnungen ausgehen. Behauptet der Arbeitgeber aber die Unrichtigkeit seiner eigenen Aufzeichnungen, so treffe ihn im Verfahren eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Er habe in einem solchen Fall detailliert darzutun, aus welchen Gründen, in welchen Punkten und in welchem Ausmaß seine Aufzeichnungen unrichtig seien. Eine derartige Aufklärung hat die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung durch das LVwG im Verfahren jedoch nicht getätigt und besteht daher für das Verwaltungsgericht kein Anlass, aufgrund des dortigen Vorbringens eine Neuberechnung der Rückstandsausweise durchzuführen bzw. eine solche bei der BUAG in Auftrag zu geben. Das Motiv für die „Außerstreitstellung“ („aus wirtschaftlichen Gründen“) ist dabei unbeachtlich. Entscheidend ist nur, dass die Aufklärung nicht geleistet wurde somit für das Verwaltungsgericht kein Anlass besteht, diese Unterlagen, soweit sie von den seinerzeit im Jahr 2018 bereits vorgelegten Unterlagen abweichen, im gegenständlichen Verfahren zu berücksichtigen.

Die in der Stellungnahme der BUAK vom 22.12.2021 erläuterte und durch die Beilagen ./A bis ./E belegte Berechnung der Rückstandsausweise, insbesondere die Zuschlagsverrechnungslisten, wurden vom Verwaltungsgericht geprüft und für richtig befunden.

II. Rechtliche Beurteilung:​

1) Rechtsgrundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des BUAG lauten auszugsweise wie folgt:

§ 2 BUAG

(1) Für die Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

1. a) Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe, Bauunternehmungen, Baueisenbieger- und -verlegerbetriebe, Demolierungsbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Erdbewegungsbetriebe (Deichgräberbetriebe), Erdbaubetriebe, Betonbohr- und -schneidebetriebe, Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten, Straßenbaubetriebe, Güterwegebaubetriebe, Kaminausschleiferbetriebe, Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung;
2. b) Steinmetzmeisterbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Steinmetzgewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Kunststeinerzeugerbetriebe, Terrazzomacherbetriebe;
3. c) Dachdeckerbetriebe, Pflastererbetriebe;
4. d) Hafnerbetriebe (ausgenommen die reinen Erzeugungsbetriebe), Platten- und Fliesenlegerbetriebe;
5. e) Brunnenmeisterbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen für das Brunnenmachergewerbe nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Tiefbohrbetriebe, Gerüstverleiherbetriebe, Betriebe der Verleiher von Baumaschinen mit Bedienungspersonal, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe, Asphaltiererbetriebe, Schwarzdeckerbetriebe, Betriebe der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser, Stuckateur- und Trockenausbauerbetriebe, Gipserbetriebe, Steinholzlegerbetriebe, Estrichherstellerbetriebe;
6. f) Zimmererbetriebe und Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Zimmermannsgewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Parkettlegerbetriebe;
7. g) Spezialbetriebe, die Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis f fallen; dabei schadet es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a bis f fallen;
8. h) Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe bezüglich jener Arbeitnehmer, die zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis g fallen, aufgenommen werden oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen werden.

(1a) Den Bestimmungen über den Zusatzurlaub für Schichtarbeit (§ 4b) unterliegen:

1. a) Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe, Bauunternehmungen, Baueisenbieger- und -ver-legerbetriebe, Demolierungsbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Erdbewegungsbetriebe (Deichgräberbetriebe), Erdbaubetriebe, Betonbohr- und -schneidebetriebe, Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten, Straßenbaubetriebe, Güterwegebaubetriebe, Kaminausschleiferbetriebe, Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung (ausgenommen Betriebe der Maler und Anstreicher);
2. b) Spezialbetriebe, die Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a fallen; dabei schadet es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a fallen;
3. c) Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe bezüglich jener Arbeitnehmer, die zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a oder b fallen, aufgenommen werden oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen werden.

(2) Für den Sachbereich der Abfertigungsregelung sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

1. a) Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe, Bauunternehmungen, Baueisenbieger- und -verlegerbetriebe, Demolierungsbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Erdbewegungsbetriebe (Deichgräberbetriebe), Erdbaubetriebe, Betonbohr- und -schneidebetriebe, Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten, Straßenbaubetriebe, Güterwegebaubetriebe, Kaminausschleiferbetriebe, Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung;
2. b) Steinmetzmeisterbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Steinmetzgewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Kunststeinerzeugerbetriebe, Terrazzomacherbetriebe;
3. c) Dachdeckerbetriebe, Pflastererbetriebe;
4. d) Hafnerbetriebe (ausgenommen die reinen Erzeugungsbetriebe), Platten- und Fliesenlegerbetriebe;
5. e) Brunnenmeisterbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen für das Brunnenmachergewerbe nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Tiefbohrbetriebe, Gerüstverleiherbetriebe, Betriebe der Verleiher von Baumaschinen mit Bedienungspersonal, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmungsbetriebe, Asphaltiererbetriebe, Schwarzdeckerbetriebe, Betriebe der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser, Stuckateur- und Trockenausbauerbetriebe, Gipserbetriebe, Steinholzlegerbetriebe, Estrichherstellerbetriebe;
6. f) Zimmererbetriebe und Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Zimmermannsgewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, soweit sie nicht fabriksmäßig betrieben werden;

   Parkettlegerbetriebe;

1. g) Spezialbetriebe, die Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis f fallen; dabei schadet es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a bis f fallen;
2. h) Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe bezüglich jener Arbeitnehmer, die zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis g fallen, aufgenommen werden oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen werden.

(2a) Für den Sachbereich der Winterfeiertagsregelung sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

1. a) Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe, Bauunternehmungen, Baueisenbieger- und -verlegerbetriebe, Demolierungsbetriebe, Betriebe der Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, Erdbewegungsbetriebe (Deichgräberbetriebe), Erdbaubetriebe, Betonbohr- und -schneidebetriebe, Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten, Straßenbaubetriebe, Güterwegebaubetriebe, Kaminausschleiferbetriebe, Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung (ausgenommen Betriebe der Maler und Anstreicher);
2. b) Spezialbetriebe, die Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a fallen; dabei schadet es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a fallen;
3. c) Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe bezüglich jener Arbeitnehmer, die zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a oder b fallen, aufgenommen werden oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen werden.

(3) Betriebe (Unternehmungen) nach Abs. 1, 1a, 2 und 2a sind auch solche, die in Form eines Industriebetriebes betrieben werden.

§ 3 BUAG

(1) Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterliegen als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes. Ausgenommen sind Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden.

(2) In Mischbetrieben, in denen entsprechend den unterschiedlichen Tätigkeiten nach Abs. 1 eine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen diejenigen Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die in Betriebsabteilungen beschäftigt werden, in denen Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach in die Tätigkeitsbereiche der Betriebe nach § 2 fallen.

(3) In Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen.

§ 25 BUAG

Entrichtung der Zuschlagsleistung

(1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. Dieser Betrag ist am 15. des auf den Zuschlagszeitraum zweitfolgenden Monats fällig. Erfolgt die Vorschreibung aus Gründen, die nicht beim Arbeitgeber liegen, später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge erst zwei Wochen nach dieser Vorschreibung fällig. Erfolgt die Vorschreibung auf Grund einer Verletzung der Meldepflicht des Arbeitgebers später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge sofort fällig.

(1a) Verletzt der Arbeitgeber seine Meldepflicht, so ist zur Abgeltung des aus der Verletzung der Meldepflicht durch den Arbeitgeber resultierenden Verwaltungsaufwandes ein Pauschalersatz vorzuschreiben. Der Pauschalersatz beträgt 800 Euro für jeden Prüfeinsatz sowie 500 Euro für jeden von der Verletzung der Meldepflicht betroffenen Arbeitnehmer. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen den Pauschalersatz herabsetzen oder erlassen.

(1b) Wendet der Arbeitgeber binnen 14 Tagen nach Vorschreibung deren Unrichtigkeit ein, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse diese Einwendungen zu prüfen und die Vorschreibung zu berichtigen, wenn sie die Richtigkeit der Einwendungen festgestellt hat und die zu berichtigende Zuschlagsleistung noch keiner Berechnung des Urlaubsentgeltes, der Abfindung, der Urlaubsersatzleistung, des Überbrückungsgeldes bzw. der Überbrückungsabgeltung oder der Abfertigung zugrunde gelegt wurde.

(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen vorzuschreiben. Die Verzugszinsen berechnen sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem zum 31. Oktober des Vorjahres geltenden Basiszinssatz gemäß Art. I § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes, mit dem im Zivilrecht begleitende Maßnahmen für die Einführung des Euro getroffen werden, BGBl. I Nr. 125/1998, zuzüglich 4 %. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen die Verzugszinsen herabsetzen oder erlassen.

(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Dieser Ausweis hat den Namen und die Anschrift des Schuldners, den rückständigen Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren und Pauschalersatz, den Zuschlagszeitraum, auf den die rückständigen Zuschläge entfallen, und allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen zu enthalten. Ist der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Rückstandsausweises seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Zinsen gemäß § 8 Abs. 6 nicht nachgekommen, so können auch diese in den Rückstandsausweis aufgenommen werden. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat auf dem Ausweis zu vermerken, dass der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt. Der Rückstandsausweis ist Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung.

(4) Als Nebengebühr kann die Urlaubs- und Abfertigungskasse in den Rückstandsausweis einen pauschalierten Kostenersatz für die durch die Einleitung und Durchführung der zwangsweisen Eintreibung bedingten Verwaltungsauslagen mit Ausnahme der im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten aufnehmen. Der Anspruch auf die im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten wird hierdurch nicht berührt. Der pauschalierte Kostenersatz beträgt 0,5 vH des einzutreibenden Betrages, mindestens jedoch 1,50 Euro. Der Ersatz kann für dieselbe Schuldigkeit nur einmal vorgeschrieben werden. Allfällige Anwaltskosten des Verfahrens zur Eintreibung der Zuschläge dürfen nur insoweit beansprucht werden, als sie im Verfahren über Rechtsmittel auflaufen.

(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet.

(7) Entscheidet das Landesverwaltungsgericht über eine Beschwerde gegen einen Bescheid nach Abs. 6, hat es dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses oder Beschlusses zuzustellen. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ist berechtigt, gegen Erkenntnisse und Beschlüsse der Verwaltungsgerichte Revision beim Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

(8) Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Zuschläge die Einbringung im Verwaltungswege gewährt (§ 3 Abs. 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991, BGBl. Nr. 53).

Zum Verfahrensgegenstand:

Für die Abgrenzung des Verfahrensgegenstandes sind insbesondere nachstehende Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblich, in welchen dieser wie folgt ausgeführt hat:

VwGH vom 12.03.2020, Ra 2020/08/0029

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Einspruch nach § 25 Abs. 5 BUAG ungeachtet seiner Bezeichnung kein Rechtsmittel gegen den Rückstandsausweis, sondern ein Antrag auf Einleitung des Verwaltungsverfahrens über den zu Grunde liegenden Anspruch (vgl. VwGH 1.4.2009, 2006/08/0205). Die Sache eines solchen Verfahrens ist aber dennoch mit dem im Rückstandsausweis angeführten Zeitraum und Betrag begrenzt, ist doch auf Grund eines Einspruchs nach § 25 Abs. 5 BUAG nur "über die Richtigkeit der Vorschreibung" zu entscheiden. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde bzw. - im Fall der Beschwerdeerhebung - des Verwaltungsgerichts erfolgte Zahlungen an die BUAK wären zwar - in der Art eines Abrechnungsbescheides - zu berücksichtigen (vgl. etwa VwGH 13.8.2013, 2011/08/0344, sowie - zu Einwendungen gegen einen Rückstandsausweis nach § 36 BSVG - VwGH 15.5.2013, 2012/08/0020); derartige Zahlungen wurden von der revisionswerbenden Partei aber nicht konkret behauptet. Gegen die Abweisung der Einsprüche gegen die Rückstandsausweise, die als Ausspruch zu deuten ist, dass die Forderungen in Höhe der im Rückstandsausweis genannten Beträge (noch) offen seien, bestehen daher keine Bedenken.

VwGH vom 05.12.2019, Ra 2019/08/0124

Gemäß § 25 Abs. 5 BUAG hat die Bezirksverwaltungsbehörde nach einem Einspruch gegen einen gemäß § 25 Abs. 3 BUAG ergangenen Rückstandsausweis mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden. In der Begründung dieser Entscheidung ist im Fall der Bestreitung die (hier nicht in Rechtskraft erwachsende) Vorfrage zu beantworten, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet. Diese Frage kann in einem auf Antrag der BUAK eingeleiteten Verfahren nach § 25 Abs. 6 BUAG auch als Hauptfrage (Sache des Verfahrens) in einer der Rechtskraft fähigen Weise (durch Aufnahme in den Spruch der Entscheidung) beantwortet werden (VwGH 30.1.2018, Ra 2017/08/0018, 0036). Eine Verpflichtung der BUAK, einen solchen Feststellungsantrag zu stellen, ist § 25 Abs. 6 BUAG ebenso wenig zu entnehmen wie eine Pflicht der Behörde, von Amts wegen über die genannte Frage einen Feststellungsbescheid zu erlassen. § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG berechtigte das Landesverwaltungsgericht nicht, den angefochtenen Bescheid (Ablehnung des Einspruchs gegen den gemäß § 25 Abs. 3 BUAG von der BUAK ausgestellten Rückstandsausweis) zu beheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde (Bezirkshauptmannschaft) zum Zweck der Änderung (Ausdehnung) des Streitgegenstandes durch die BUAK zurückzuverweisen.

Für den gegenständlichen Fall folgt daraus Nachstehendes:

Im Sinne des Erkenntnisses vom 12.03.2020 ist der Prüfgegenstand des Verwaltungsgerichtes auf die in den beiden Rückstandsausweisen angeführten Zeiträume und die von den Rückstandsausweisen konkret betroffenen Mitarbeiter des beschwerdeführenden Unternehmens beschränkt. Daraus ergibt sich, dass beide Rückstandsausweise zusammengenommen, insgesamt 13 Mitarbeiter betroffen sind, nämlich U V, W X, Y Z, K L, A a, A b, A c, A d, I J laut Rückschein 05/2018 sowie zusätzlich A f, A g, A h, und A i laut Rückschein 06/2018. Hinsichtlich des Einbeziehungszeitraums folgt aus der Einbeziehungs- information vom 06.06.2018, dass der Einbeziehungszeitraum frühestens am 01.09.2016 (bei Herrn I J) beginnt und maximal bis Ende Juni 2018 reicht (Einbeziehungszeitraum des Rückscheins 06/2018). Auf diese Personen und diesen Zeitraum bezieht sich somit die gegenständliche Entscheidung, sowohl hinsichtlich Spruch I. als auch hinsichtlich Spruch II. des angefochtenen Bescheides.

Aus dem weiteren Erkenntnis vom 05.12.2019 folgt, dass die strittigen Rechtsfragen, nämlich ob die A B GmbH als Arbeitgeber und die konkreten Arbeitsverhältnisse der von den Rückstandsausweisen betroffenen 13 Mitarbeiter in den Anwendungsbereich des BUAG fallen, nunmehr wegen des Antrags gemäß § 25 Abs 6 BUAG als Hauptfrage zu prüfen sind. Dies hat die belangte Behörde richtig erkannt, indem sie über diesen Feststellungsantrag in Spruch I. gesondert abgesprochen hat.

3) Zur Frage des Mischbetriebes:

Aus den im Sachverhalt und der Beweiswürdigung ausgeführten Gründen war im Ergebnis als erwiesen anzunehmen, dass – zumindest im verfahrensrelevanten Zeitraum und durch die verfahrensgegenständlichen Mitarbeiter der A B GmbH – ausschließlich Zimmererarbeiten verrichtet wurden und alle übrigen für die Fertigstellung eines bezugsfertigen Fertighauses erforderlichen, großteils nicht dem BUAG unterliegenden Tätigkeiten von Subfirmen durchgeführt wurden.

Für derartige Subunternehmerkonstruktionen ist die Regelung des § 3 BUAG allerdings nicht gedacht. Aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes ergibt sich, dass die Mischbetriebsregelung nur dann zur Anwendung kommt, wenn in ein und demselben Betrieb durch Mitarbeiter dieses Unternehmens sowohl BUAG-pflichtige als auch nicht BUAG-pflichtige Tätigkeiten durchgeführt werden. Verwiesen sei dazu unter anderem auf das jüngste Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes und 25.03. 2022, Ra 2019/08/0112, in welchem sich der Gerichtshof ausführlich mit einem derartigen Mischbetrieb, wo in ein und demselben Betrieb sowohl BUAG-pflichtige Tätigkeiten (Dachdeckerarbeiten) als auch nicht BUAG-pflichtige Tätigkeiten (Spenglerarbeiten) durchgeführt wurden, unter Hinweis auf zahlreiche Vorjudikatur auseinandergesetzt hat. Bei Vorliegen eines echten Werkvertrages ist nach ständiger Rechtsprechung der Auftraggeber – hier die A B GmbH – nicht als Arbeitgeber der Mitarbeiter des jeweiligen Subunternehmers anzusehen (zum Unterschied von einer Arbeitskräfteüberlassung) und daher die allfällige BUAG-Pflicht des Subunternehmers gesondert zu prüfen.

Zusammenfassend ist demnach als Zwischenergebnis festzuhalten, dass es sich gegenständlich nicht um einen Mischbetrieb im Sinne von § 3 BUAG handelt.

4) Zum Vorliegen eines Industriebetriebes bzw eines „fabriksmäßigen Betriebes“ gemäß § 2 Abs 2 lit f BUAG:

Die Beschwerdeführerin vertritt zusammengefasst die Auffassung, dass der Betrieb der A B GmbH aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigung sowie der Produktionsweise die Kriterien für einen Industriebetrieb erfüllt, wohingegen die BUAK die Feststellung beantragt hat, dass der gegenständliche Betrieb wegen Nichterfüllung der Kriterien der obgenannten Bestimmungen dem Vollanwendungsbereich des BUAG unterliegt.

Vorab ist drauf hinzuweisen, dass die vorliegende Gewerbeberechtigung die Einbeziehung des gegenständlichen Betriebes unter das BUAG gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. nicht hindert. Diese Unterscheidung ist lediglich dahingehend relevant, ob die von den Rückstandsausweisen betroffenen Arbeitnehmer für den Sachbereich Abfertigung - und nur für diesen! - vom Geltungsbereich des BUAG ausgenommen sind.

Das BUAG selbst enthält keine Legaldefinition der Begriffe „Industriebetrieb“ und „fabriksmäßiger Betrieb“ und sind daher zur Interpretation die einschlägigen Bestimmungen der GewO heranzuziehen.

Neben den unter III/1 bereits genannten Bestimmungen des BUAG ist für die Klärung dieser Rechtsfrage insbesondere § 7 GewO relevant, welcher wie folgt lautet:

§ 7 GewO:

„(1) Ein Gewerbe wird in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt, wenn für den Betrieb im wesentlichen nachfolgende Merkmale bestimmend sind:

1. hoher Einsatz von Anlage- und Betriebskapital;

2. Verwendung andersartiger als der dem Handwerk und den gebundenen Gewerben gemäßen Maschinen und technischen Einrichtungen oder Verwendung einer Vielzahl von Maschinen und technischen Einrichtungen gleichen Verwendungszweckes;

3. Einsatz von Maschinen und technischen Einrichtungen überwiegend in räumlich oder organisatorisch zusammenhängenden Betriebsstätten;

4. serienmäßige Erzeugung, typisierte Verrichtungen;

5. weitgehende Arbeitsteilung im Rahmen eines vorbestimmten Arbeitsablaufes;

6. größere Zahl von ständig beschäftigten Arbeitnehmern und Überwiegen der nur mit bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Teilverrichtungen beschäftigten Arbeitskräfte oder automatisierte Betriebsweise;

7. organisatorische Trennung in eine technische und eine kaufmännische Führung, wobei sich die Mitarbeit des Gewerbetreibenden im wesentlichen auf leitende Tätigkeiten beschränkt.

(2) Die Merkmale nach Abs. 1 müssen nur insoweit vorliegen, als sie für die Gestaltung des Arbeitsablaufes bedeutsam sind; sie müssen auch nicht alle vorliegen, doch müssen sie gegenüber den für eine andere Betriebsform sprechenden Merkmalen überwiegen.

(3) Für die Ausübung in der Form eines Industriebetriebes sind Organisation und Einrichtung des Gesamtbetriebes maßgebend; es muß nicht jede Teilarbeit in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden.

(4) Das Gewerbe muß nicht in jeder Betriebsstätte in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Es muß sich aber um gewerbliche Tätigkeiten handeln, die mit dem industriellen Charakter des Gesamtbetriebes vereinbar sind.

(5) Für Gewerbe, die in Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden, ist - ausgenommen die im Folgenden aufgezählten Gewerbe - kein Befähigungsnachweis erforderlich:“

Baumeister;

Herstellung von Arzneimitteln und Giften;

Herstellung und Aufbereitung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen;

Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher;

Waffengewerbe;

Holzbau-Meister.

(6) Die Abs. 1 bis 5 finden auf die Handelsgewerbe, Verkehrsgewerbe, Tourismusgewerbe, ferner auf Gewerbe, die überwiegend an die Einzelperson angepaßte Waren erzeugen, die persönliche oder überwiegend an die Einzelbedürfnisse angepaßte Dienstleistungen erbringen und schließlich auf Gewerbe, die Waren im Wege der Vergabe der Arbeiten an Unternehmer oder unselbständige Heimarbeiter herstellen, jedenfalls keine Anwendung.“

Unter Bedachtnahme auf die dortigen Abgrenzungskriterien und die dazu vorliegende herrschende Lehre und Rechtsprechung (sehr ausführlich dargelegt in Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher; GewO 4. Aufl.) ist die im Sachverhalt beschriebene Produktion wie folgt zu beurteilen:

Zunächst ist der Beschwerdeführerin dahingehend Recht zu geben, dass die vom Verwaltungsgericht als erwiesen angenommene überwiegend „auftragsbezogene Fertigung“ der gegenständlichen Fertighäuser nicht mit der Herstellung von „an die Einzelperson angepassten Waren“ im Sinne des § 7 Abs 6 GewO gleichgesetzt werden kann und daher dieser Aspekt alleine es nicht rechtfertigt, das Vorliegen eines Industriebetriebes zu verneinen (VwGH 16.02.2005, 2002/04/0085).

Umgekehrt irrt allerdings auch die Beschwerdeführerin, wenn sie vermeint, das Vorliegen einer auf Industriebetrieb lautenden Gewerbeberechtigung liefere den unwiderlegbaren, auch für das gegenständliche Verfahren bindenden Beweis, dass tatsächlich ein Industriebetrieb vorliegt. Wie der Verwaltungsgerichtshof nämlich in der gleichen zu § 44 Abs 5 WKG ergangenen Entscheidung ausgeführt hat, kommt es letztlich – wie die Beschwerdeführerin selbst auf Seite 2 ihrer Beschwerde zutreffend ausführt- auf die tatsächliche Ausübung des Gewerbes an. Wenn die Gewerbebehörde im vorliegenden Fall den Betrieb der A B GmbH anhand welcher Prüfkriterien auch immer als „Industriebetrieb“ im Sinne des § 7 GewO qualifiziert hat bedeutet dies zunächst einmal nur, dass der Betrieb in den Genuss der gewerberechtlich für die Gewerbeausübung in Form eines eines Industriebetriebes privilegierenden Rechtswirkungen, insbesondere den Verzicht auf den Befähigungsnachweis kommt. Weder den obzitierten gesetzlichen Bestimmungen, noch der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (vgl. Wiesinger, BUAG, 2.Aufl.2017, § 2) lässt sich entnehmen, dass eine auf Industriebetrieb lautende Gewerbeberechtigung den unwiderlegbaren Beweis liefere, dass ein Zimmererbetrieb tatsächlich „fabriksmäßig betrieben“ im Sinne von § 2 Abs 1 lit f BUAG wird.

Im vorliegenden Fall ist das Vorliegen einer fabriksmäßigen Fertigung im Sinne von

§ 2 Abs 2 lit f BUAG aus nachstehenden Gründen zu verneinen:

1. Es trifft zwar zu, dass die Herstellung von Fertigteilen, soweit diese unter die Baustofferzeugung zu subsumieren sind als reiner Erzeugerbetrieb nicht dem BUAG unterliegt (Wiesinger, BUAG, § 2, RZ 60 2. Aufl. 2017). Tatsache ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin keine Fertigteile selbst herstellt, sondern diese (Außen- und Innenwände, Böden, Decken, Fenster, Türen) von anderen Herstellern zukauft und diese Elemente dann in weiterer Folge in der Produktionshalle in I zusammengebaut werden, wobei, wie im Sachverhalt ausgeführt, durchaus eine Reihe individueller Fertigungsschritte durchgeführt werden. Bei der Behauptung, die Beschwerdeführerin sei ein „reiner Fertigteilproduzent“ (Beschwerde, Seite 2) handelt es sich somit um eine aktenwidrige Behauptung.

2. Bei industrieller Massenanfertigung kommen vielfach größere, technisch kompliziertere oder leistungsfähigere Maschinen zum Einsatz als im gewöhnlichen Gewerbebetrieb. Für Industriebetriebe typisch ist überdies die Verwendung größerer Betriebsflächen sowie eine serienmäßige Fertigung mit typisierten Verrichtungen durch die einzelnen Arbeitnehmer (Fließbandproduktion, arbeitsteilige Herstellung).

All dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Weder ist die Produktionshalle in I mit 1300 m² besonders groß, noch werden dort spezielle Maschinen für eine industrielle Massenproduktion mit arbeitsteiliger Herstellung eingesetzt. Verwendet werden vielmehr überwiegend Handwerkszeug und einfache Maschinen und sonstige Arbeitsmittel, wie sie für einen klassischen handwerklich betriebenen Zimmererbetrieb typisch sind, wobei die Mitarbeiter ohne fix zugewiesenen Arbeitsplatz oder Produktionsschritt je nach Bedarf Hand anlegen, zum Beispiel beim Zuschneiden und Befestigen der Holzverschalung oder Maxplatten.

Die in der Produktionshalle in I durchgeführten Arbeiten sind vergleichbar mit der Herstellung und Montage einer Einbauküche. Auch bei Einbauküchen werden die einzelnen Elemente (zum Beispiel Fronten, Korpus, Schubladen) vom jeweiligen Küchenhersteller (Dan Küchen, Alno, Nolte) in verschiedenen Produktlinien serienmäßig (industriell) gefertigt. Bei der nachfolgenden Montage einer laut individueller Bestellung für einen bestimmten Kunden gelieferten Einbauküche in der Wohnung des jeweiligen Auftraggebers handelt es sich hingegen um eine klassische Tischlerarbeit, bei welcher der jeweilige Montagetrupp eine Reihe von individuellen Anpassungen der industriell gefertigten Elemente durchführen muss (zum Beispiel Zuschneiden und Montieren der Arbeitsplatte, von Rand- und Abschlussleisten, Befestigung der einzelnen Elemente, Einbau von Elektrogeräten, Beleuchtung, Montage allfälliger Sonderanfertigungen etc.)

Gleiches gilt für den verfahrensgegenständlichen Zusammenbau der fertig zugekauften Holzhauselemente in der Produktionshalle in I, welcher sich von der Montage herkömmlicher Fertighäuser nur dadurch unterscheidet, dass dieser Zusammenbau, nicht, wie bei anderen Fertighausherstellern üblich, vor Ort auf dem Baugrund des jeweiligen Hausbestellers erfolgt, sondern in der Produktionshalle in I.

Verwiesen sei in diesem Zusammenhang auch auf § 7 Abs 3 GewO. Diese Bestimmung ist auf jene Fälle anzuwenden, in denen in einer Betriebsstätte ein Gewerbe in Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird und dieser Betriebsstätte Werkstätten angeschlossen sind, in denen bestimmte Arbeiten, vor allem Vollendungsarbeiten handwerklich ausgeführt werden. Würde daher die A B GmbH die Elemente für die Fertighäuser und die eingebauten Fenster und Türen selbst herstellen und in weiterer Folge dann auch den Zusammenbau in der Produktionshalle übernehmen, könnte dies allenfalls die Kriterien für einen Industriebetrieb erfüllen. Da jedoch die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ausschließlich die handwerklichen Vollendungsarbeiten durchführen, trifft dies nicht zu.

3. Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren mehrfach argumentiert, das BUAG komme auf die im Sachverhalt beschriebenen Arbeiten schon deshalb nicht zur Anwendung, weil diese nicht im Freien stattfinden sondern „unter Dach“ in der „Industriehalle“ in I.

Auch dies ist jedoch kein Ausschlusskriterium für die Anwendbarkeit des BUAG. Dies folgt zum einen bereits aus der Umschreibung des Geltungsbereichs in § 2 BUAG, wenn dort unter anderem Hafnerbetriebe, Platten- und Fliesenlegerbetriebe und Parkettlegerbetriebe genannt sind. Dabei handelt es sich nämlich sämtlich um Tätigkeiten, welche in der Regel nicht im Freien durchgeführt werden. Dies folgt auch aus der einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur. So hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt, dass die Durchführung der konkreten Tätigkeiten in einer Halle die Anwendbarkeit des BUAG nicht hindert (OGH 29.11.2016 zu 9 ObA 102/16i; 9 ObA 150/11s ua).

4. Ein weiteres Kriterium für das Vorliegen eines Industriebetriebes im Sinne von § 7 GewO ist eine „größere Zahl“ von ständig beschäftigten Arbeitnehmern, worunter nach einschlägiger Rechtsprechung mehr als 20 ständig Beschäftigte zu verstehen sind.

Auch dies trifft vorliegend nicht zu. Gemäß den getroffenen Feststellungen waren im jeweiligen Zuschlagszeitraum nie mehr als 6-7 Mitarbeiter pro Jahr beschäftigt und diese darüber hinaus teilweise nicht ganzjährig bzw. gleichzeitig. Es handelt sich hier von der Betriebsgröße gesehen um einen klassischen mittelständischen Gewerbebetrieb.

5. Gegen das Vorliegen eines Industriebetriebes spricht auch, dass sich der Betrieb nicht in einzelne Abteilungen gliedert.

6. Wie bereits mehrfach ausgeführt, wird im gegenständlichen Verfahren abweichend vom Beschwerdevorbringen als erwiesen angenommen, dass die gegenständlichen Fertighäuser nahezu ausschließlich auf Bestellung mit allfälligen Sonderanfertigungen bzw. Sonderausstattungen erzeugt werden. Wie oben ausgeführt schließt dies allein das Vorliegen eines Industriebetriebes zwar nicht aus rechtfertigt allerdings in Verbindung mit den übrigen unter 1-5 genannten Argumenten sehr wohl die Annahme, dass die Merkmale für das Vorliegen eines Industriebetriebes im Sinne von § 7 Abs 2 GewO nicht überwiegen.

Zusammenfassend ist demnach als erwiesen anzunehmen, dass die von den Rückstandsausweisen betroffenen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer im Zuschlagszeitraum durchgeführten Tätigkeiten dem Vollanwendungsbereich des BUAG unterliegen und somit der Ausnahmetatbestand für den Sachbereich Abfertigung gemäß § 2 Abs 2 lit f BUAG nicht zur Anwendung kommt.

Hinsichtlich der rechnerischen Richtigkeit der Rückstandsausweise folgt daraus, dass aus diesem Grund keine Neuberechnung erforderlich war.

4) Zum Kostenerstattungsantrag (Spruch II):

§ 74 AVG lautet wie folgt:

„(1) Jeder Beteiligte hat die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten.

(2) Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, bestimmen die Verwaltungsvorschriften. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, daß der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Pauschalbetrag festgesetzt werden.“

Aus der obzitierten Bestimmung des AVG folgt, dass im Verwaltungsverfahren ein Kostenersatzanspruch von vornherein dann und nur dann in Betracht kommt, wenn das jeweilige Materiengesetz eine entsprechende Sonderregelung beinhaltet. Die Beschwerdeführerin vermeint eine derartige Sonderregelung aus § 25 Abs 4 BUAG ableiten zu können.

Aus dem klaren Wortlaut des § 25 Abs 4 BUAG folgt allerdings, dass diese Regelung ausschließlich den Kostenersatz regelt, den die BUAK für ihre eigenen durch die zwangsweise Eintreibung entstandenen Aufwendungen geltend machen kann, dies in Form eines Pauschalkostenersatzes und/oder als Ersatz der Gerichtskosten gemäß § 25 Abs 4 Satz 2 leg cit. sowie als Ersatz der Rechtsanwaltskosten, letztere jedoch nur im Rechtsmittelverfahren (§ 25 Abs 4 Satz 5 leg.cit .), nicht hingegen einen Kostenersatzanspruch des jeweiligen Unternehmens, welches den Rückstandsausweis beansprucht hat gegenüber der BUAK (vgl auch in diesem Sinn die Ausführungen in Wiesinger in Wiesinger, BUAG, 2.Aufl 2021, § 25).

In Ermangelung einer Rechtsgrundlage war daher der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erstattung ihrer Prozesskosten durch die BUAK als unzulässig zurückzuweisen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.