LVwG Steiermark LVwG 30.11-8675/2022

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Wittmann über die Beschwerde des Herrn A B, geb. am ****, vertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft C & D, Kgasse, V, gegen Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 05.12.2022, GZ: BHGU/606220145563/2022,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet

abgewiesen,

als der Tatvorwurf wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben im Fernabsatz mit der Empfängeradresse S und somit vom Inland aus dem Anwendungsbereich des Arzneiwareneinfuhrgesetztes 2010 (im Folgenden AWEG) unterliegende und unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit. c AWEG 2010) fallenden Arzneiwaren, nämlich 42 Stück Cenforce Professional (Sildenafil) per Fernkommunikationsmittel bestellt, welche von Polen, aufgrund der von ihnen getätigten Bestellung per Postsendung in das Bundesgebiet verbracht wurden und sie keine Meldung gemäß § 6 Abs 1 AWEG spätestens 2 Monate nach dem Verbringen erstattet haben. Dadurch haben sie eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 3 Abs 1, 6 Abs 1 iVm mit § 21 Abs 1 Z 2 AWEG, BGBl. I Nr. 79/2010 i.d.F. BGBl. I Nr. 163/2015, begangen.

Die Strafbestimmung hat zu lauten: § 21 Abs 1 Z 2 AWEG

Im Übrigen bleibt der Spruch unberührt.

II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 72,00 zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 05.12.2022, GZ: BHGU/606220145563/2022 wurde Herrn A B (im Folgenden Beschwerdeführer) in Spruchpunkt I. folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben im Fernabsatz mit der Empfängeradresse S und somit vom Inland aus dem Anwendungsbereich des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010) unterliegende und unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit. c AWEG 2010) fallenden Arzneiwaren, nämlich 42 Stück Cenforce Professional (Sildenafil) per Fernkommunikationsmittel bestellt, welche von Polen, aufgrund der von Ihnen getätigten Bestellung per Postsendung in das Bundesgebiet (Postverteilerzentrum W, H Straße) eingeführt und vom Zollamt Wien am 14.10.2022 entdeckt wurden und haben somit zu verantworten, dass entgegen § 3 AWEG 2010, wonach die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkehr nur zulässig ist, wenn vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde, die vorgenannten Arzneiwaren ohne Vorliegen der erforderlichen Einfuhrbescheinigung somit in das österreichische Bundesgebiet eingeführt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

1. § 21 Abs 1 Zif. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 BGBl. I Nr. 79/2010

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

€ 36,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 10,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 396,00 “

Im Spruchpunkt II. wurden die beschlagnahmten Gegenstände, 42 Stück Cenforce Professional (Sildenafil), gemäß § 21 Abs 3 AWEG für verfallen erklärt.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass die Entscheidung keine Deckung in den Aktenunterlagen finde und es nicht richtig sei, dass die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine Stellungnahme im Verfahren abgegeben hätten. Die Nichtbehandlung der Rechtfertigung durch die belangte Behörde würde ausschließlich auf Umständen beruhen, die von der Behörde zu vertreten seien und sei dadurch weiters das Recht des Beschuldigten auf Parteiengehör verletzt worden. Abschließend beantragte der Beschwerdeführer eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in Stattgebung der Beschwerde den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Am 22.03.2023 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt, an der der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teilnahm. Weder der Beschwerdeführer noch ein Vertreter der belangten Behörde erschienen zur Verhandlung. Im Zuge der Verhandlung erklärte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen Punkt I. des Straferkenntnisses richtet und somit der Verfall der beschlagnahmten Arzneimittel nicht angefochten werde.

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in S, S. Von dort aus bestellte er per Fernkommunikationsmittel die Arzneiware Cenforce Professional (Sildenafil). Die Arzneiware (42 Stück Cenforce Professional) wurde aus Polen vom Absender E F, M – ul. N – G an die Wohnsitzadresse des Beschwerdeführers verschickt und am 14.10.2022 von Organen des Zollamtes Österreich, Zollstelle Wien, H Straße in W einer Zollkontrolle unterzogen.

Die Arzneiware wurde wegen Gefahr in Verzug gemäß § 29 Abs 3 Zollrechts-Durchführungsgesetz beschlagnahmt und eine Anzeige nach dem AWEG an die Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung erstattet. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 21.10.2022 wurde die Beschlagnahme der Arzneiware gemäß § 39 VStG verfügt. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Erkenntnis vom 16.12.2022, GZ: LVwG 41.30-8434/2022-6 abgewiesen.

Am 05.12.2022 erließ die Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung das nunmehr angefochtene Straferkenntnis und verhängte über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von € 360,00 plus Verfahrenskosten.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt basiert insbesondere auf der Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle Wien vom 14.10.2022. In der Verhandlung vom 22.03.2023 beantragte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die chemische Untersuchung der verfahrensgegenständlichen Arzneiware zum Beweis dafür, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein Placeboprodukt handle, welches keinen Wirkstoff aufweise und daher keine Verwaltungsübertretung vorliege. Dieser Beweisantrag wurde als unzulässig zurückgewiesen, weil es sich um einen Erkundungsbeweis handelt und es überhaupt keine Hinweise darauf gibt, dass im beschlagnahmten Arzneimittel nicht der Wirkstoff Sildenafil enthalten sein soll.

Rechtliche Beurteilung:​

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Bundesgesetztes für die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren, Blutproben und Produkten natürlicher Heilvorkommen (Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 – AWEG 2010), BGBl. I Nr. 79/2021 in der Fassung BGBl. I Nr. 163/2015, lauten:

„Geltungsbereich

§ 1 (1) dieses Bundesgesetz gilt für die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren und Blutprodukten. Dieses Bundesgesetz gilt weiters für die Einfuhr von Produkten natürlicher Heilvorkommen.

…

Begriffsbestimmungen

§ 2 im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:

…

c) Waren der Position 3004,

…

4. Einfuhr: Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

6. Fernabsatz: Abschluss eines Vertrages unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel;

7. Fernkommunikationsmittel: Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartner, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa das Internet oder die elektronische Post.“

§ 3 (1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.“

§ 6 (1) Das Verbringen von in einer Vertragspartei des EWR zugelassenen oder hergestellten Arzneiwaren darf nur für Zwecke gemäß § 5 Abs. 1 und 2 erfolgen und bedarf – sofern Abs. 2 nicht anderes bestimmt – einer Meldung gemäß 3.

…

(3) Eine Meldung gemäß Abs. 1 hat spätestens zwei Monate nach dem Verbringen zu erfolgen.

(4) Die Meldung hat zu enthalten:

1. die Bezeichnung und Menge der verbrachten Arzneiwaren,

2. Angaben zur näheren Zweckbestimmung,

3. gegebenenfalls ein Gutachten über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Z 2 durch den Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt, der die Arzneispezialität benötigt, und 4. die Gebrauchsinformation.

…

§ 21 (1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

…

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

Der Beschwerdeführer hat 42 Stück Cenforce Professional (Sildenafil) im Internet bestellt und wurden ihm diese Arzneimittel per Postsendung aus G, also aus Polen, nach Österreich geschickt und in Wien beim Zollamt abgefangen. Da Polen ein Mitgliedsstaat des EWR (alle EU-Mitgliedsstaaten sowie Island, Lichtenstein und Norwegen) ist, handelt es sich nach der Begriffsbestimmung des § 2 Z 5 AWEG um ein Verbringen und nicht um die Einfuhr einer Arzneiware. Dies bedeutet weiters, dass keine Einfuhrbescheinigung erforderlich war, sondern der Beschwerdeführer gemäß § 6 Abs 1 AWEG verpflichtet gewesen wäre eine Meldung über das Verbringen der Arzneiware spätestens zwei Monate nach dem Verbringen zu erstatten. Da der Beschwerdeführer dies nicht getan hat, hat er eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs 1, § 6 Abs 1 iVm § 21 Abs 1 Z 2 AWEG begangen.

Die Verwaltungsbehörde hat dem Beschwerdeführer noch ein Einführen im Sinne des § 2 Z 4 AWEG zur Last gelegt und ihm vorgeworfen, dass keine Einfuhrbescheinigung ausgestellt worden wäre. Da die Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr noch nicht abgelaufen ist und es hauptsächlich darum gegangen ist, dass der Beschwerdeführer aus Polen Arzneiwaren bestellt hat, war das Verwaltungsgericht berechtigt und verpflichtet den Tatvorwurf auf ein „Verbringen“ und den Vorwurf der Nichtmeldung im Sinne des § 6 Abs 1 AWEG zu berichtigen (vgl. VwGH 16.09.2020, Ra 2020/09/0036; 10.12.2021, Ra 2020/17/0115).

Strafbemessung:

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Hinsichtlich des Verschuldens ist dem Beschwerdeführer zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, zumal ihm bewusst sein hätte müssen, dass es sich bei der gegenständlichen Arzneiware um ein rezeptpflichtiges Arzneimittel handelt.

Der Beschwerdeführer verfügt über eine monatliche Nettopension von € 1.700,00. Er hat Sorgepflichten für eine nicht berufstätige Gattin. An Vermögen besitzt er einen Hälfteanteil an einem Einfamilienwohnhaus. Außergewöhnliche Belastungen hat er nicht.

Der Strafrahmen beträgt gemäß § 21 Abs 1 Z 2 AWEG bis zu € 3.600,00.

Aufgrund der eben aufgelisteten Strafzumessungskriterien ist die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe von € 360,00 als durchaus angemessen und gerechtfertigt anzusehen, wurde doch die Gehaltstrafe nur im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgelegt. Triftige Gründe, die eine Herabsetzung der Geldstrafe gerechtfertigt hätten, sind im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten basiert auf § 52 Abs 1 und 2 VwGVG, wonach bei einer Abweisung der Beschwerde die Verfahrenskosten in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen sind.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.