LVwG Kärnten KLVwG-208/11/2022

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten fasst durch seinen Richter xxxüber die Beschwerde des xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, gegen den Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde xxx vom 06.12.2021, Zahl: xxx, wegen Herstellung des rechtmäßigen Zustandes, nach durchgeführter fortgesetzter Verhandlung, folgenden

B E S C H L U S S

I. Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n ,

der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde

z u r ü c k v e r w i e s e n .

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Bisheriger Verfahrensgang:

Ausgehend von einer baupolizeilich angeordneten Überprüfung und erstattetem Gutachten des Architekten xxx, auf der Liegenschaft des Beschwerdeführers, wurde diesem gegenüber mit Bescheid der Bürgermeisterin der Stadtgemeinde xxx vom 31.07.2020, Zahl: xxx, angeordnet, entweder nachträglich innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides, um die Baubewilligung für das konsenswidrig errichtete Bauvorhaben (Zu- und Umbau bestehendes Wirtschaftsgebäude) anzusuchen, oder innerhalb einer weiteren Frist von sechs Monaten, den rechtmäßigen Zustand gemäß Baubewilligungsbescheid vom 24.04.2007, Zahl: xxx, herzustellen.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer, Berufung an den Stadtrat der Stadtgemeinde xxx, erhoben.

Mit Bescheid des Stadtrates der Stadtgemeinde xxx vom 06.12.2021, Zahl: xxx, wurde die Berufung des Beschwerdeführers, als unbegründet abgewiesen.

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung, mit Schriftsatz vom 28.12.2021, bei der belangten Behörde am 04.01.2022 eingelangt, das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben.

In der Beschwerde wird (zusammengefasst) vorgebracht, dass der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 59 AVG nicht ausreichend bestimmt sowie die im Bescheid gesetzte Frist jedenfalls unangemessen sei.

Weiters wurde eine Verletzung des Parteiengehörs vorgebracht und ist den Ausführungen der Beschwerde dazu insgesamt zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer, das Ergebnis der baupolizeilichen Überprüfungen erstmals mit dem angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid, zur Kenntnis gebracht worden sei und dies auch nur teilweise.

Betreffend Hackgutwände habe der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren vorgebracht, dass die seit jeher bestehenden Seitenwände des Fahrsilos, für die Futterlagerung der Rinder, bereits seit Jahrzehnten bestehe und mangels Beanstandung durch die Baubehörde, gemäß § 54 K-BO von einem vermuteten Konsens auszugehen sei. Bestritten werde weiters, dass der Brandschutz nicht eingehalten worden wäre.

Vorgebracht wurde weiters, dass die Teilbereiche Kellerabgang, bestehende nördliche Räumlichkeiten unter Hocheinfahrt und Hackgutlager in keinem Zusammenhang mit dem Baubewilligungsbescheid Zu- und Umbau des bestehenden Wirtschaftsgebäudes, Zahl: xxx stehen und demzufolge auch keine Abweichungen zu diesem vorliegen können. Für dieses Bauvorhaben sei eine Baubewilligungspflicht nicht gegeben. Ungeachtet dessen würden die Räume unter der Hocheinfahrt seit jeher (Jahrzehnten) bestehen und als Mostkeller in Verwendung sein. Diese Räumlichkeiten seien auch nicht verändert worden und die Zugänge wie Kellerabgänge seien logischerweise erforderlich. Mangels Beanstandung durch die Baupolizei sei von einem vermuteten Konsens, im Sinne des § 54 K-BO auszugehen. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage zu diesen Räumlichkeiten Nachweise vorzulegen, zumal diese schon seit Jahrzehnten bestehen würden und vom Rechtsvorgänger seines Rechtsvorgängers, errichtet worden seien.

Eine neue Baubewilligung sei nach der Rechtsprechung des VwGH nur erforderlich, wenn die Abweichungen von maßgeblicher Natur und nicht bloß geringfügig seien und es sich nicht mehr um dieselbe „Sache“ handle. Nur wenn man von einem rechtlichen Aliud ausgehe, sei eine neue Baubewilligung, bzw. die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes erforderlich.

Die Beschwerde samt Bauakt wurde dem Landesverwaltungsgericht Kärnten vorgelegt und langten diese am 01.02.2022 ein.

Die öffentlichen mündlichen Verhandlungen am Landesverwaltungsgericht Kärnten, haben am 23.6.2022 und 6.10.2022 stattgefunden.

II. Feststellungen:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde xxx vom 24.04.2007, Zahl: xxx, hat xxx die Baubewilligung für den Zu- und Umbau beim bestehenden Wirtschaftsgebäudes in xxx, Parz. Nr. xxx, KG xxx, unter Erteilung von Auflagen, erhalten.

Im Zuge einer baubehördlich angeordneten Überprüfung, durch den beauftragten Architekten xxx, wurden Abweichungen festgestellt, welche die Baubehörde 1. Instanz im Bescheid wie folgt festhält:

„ Baukörper/Lage: Die als Bestand definierten Hackgutlagerwände sowie der Heizraum mit Schleuse weichen mit deren planlichen Außenmaßen geringfügig vom Naturmaß ab.

Fassade: Die Fassadenöffnungen stimmen mit den Planangaben teilweise nicht überein. Hier differieren die Lage und Anordnung der Fenster und Türen (z.B. südliche Fassadenseite des Heizraumes und der Schmutzschleuse). In der östlichen Außenmauer der Schmutzschleuse wurde entgegen der Einreichunterlagen kein Fenster eingebaut. Die Lage und Größe von Fenster und Türen an der zurückgesetzten Außenmauer, die an das bestehende Stallgebäude anschließt, weichen in Bezug auf die Abmessungen und Situierung von den Planangaben ab.

Die in den Heizraum und in den Quarantänestall führenden Türen wurden mit einem Brandwiderstand von T30 eingereicht und genehmigt, das Fenster im Heizraum wurde mit F30 deklariert. Die Eingangstüren zur Schmutzschleuse und zum Heizraum wurden als Brandschutztüren ausgeführt. Die Fenster konnten keinen Brandschutz aufweisen.

Zusammenfassend wird festgehalten, dass Teilbereiche (Kellerabgang, bestehende nördliche Räumlichkeiten unter Hocheinfahrt, Hackgutlager) abweichend von der Baubewilligung errichtet wurden. Die Gebäudekonturen weichen von den Angaben in den Einreichunterlagen ab. Die Fassadenöffnungen im Bereich der Schmutzschleuse und des Heizraumes wurden nicht lt. Einreichunterlagen situiert, für die Fenster des Heizraumes konnte kein Brandschutz nachgewiesen werden.“

Hinsichtlich der Räumlichkeiten unter der Hocheinfahrt bzw. Kellerabgang, hält die belangte Behörde der Stadtrat der Stadtgemeinde xxx fest, dass keine Bewilligung für diese Räumlichkeiten beantragt wurde bzw. auch keine Baumitteilung gemäß § 7 der K-BO erfolgt ist. Zum behaupteten rechtmäßigen Bestand, hält die belangte Behörde fest, dass keine Nachweise seitens des Beschwerdeführers, vorgelegt wurden.

Aus dem übermittelten Bauakt geht nicht hervor, dass der Beschwerdeführer von der belangten Behörde aufgefordert wurde, diese Nachweise vorzulegen. Ein Beweisverfahren hierzu hat nicht stattgefunden. Die belangte Behörde hat sich im Verfahren nicht auseinandergesetzt, mit dem Alter der Räumlichkeiten unter der Hocheinfahrt bzw. Kellerabgang, auch nicht mit einer allfälligen Bewilligungspflicht oder dem Vorliegen einer Mitteilungspflicht, nach der K-BO 1996, LGBl.Nr. 62/1996 idF LGBl.Nr. 66/2017.

III. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und dem Gesamtakt.

IV. Gesetzliche Grundlagen:

Kärntner Bauordnung 1996 - K-BO 1996

LGBl.Nr. 62/1996 idF LGBl.Nr. 66/2017

§ 36 Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

(2) Wird fristgerecht die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung beantragt und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, so wird der Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (Abs. 1) rechtswirksam. Die nach Abs. 1 festgesetzte Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen.

(4) § 35 Abs. 6 gilt in gleicher Weise.

Kärntner Bauordnung 1996 - K-BO 1996

LGBl.Nr. 62/1996 idF LGBl.Nr. 80/2012

§ 54 Rechtmäßiger Bestand

(1) Für Gebäude und sonstige bauliche Anlagen, die seit mindestens 30 Jahren bestehen und für die eine Baubewilligung im Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich war, welche jedoch nicht nachgewiesen werden kann, wird das Vorliegen der Baubewilligung vermutet, sofern ihr Fehlen innerhalb dieser Frist baubehördlich unbeanstandet geblieben ist.

(2) Das Vorliegen des rechtmäßigen Bestandes eines Gebäudes oder einer sonstigen baulichen Anlage gemäß Abs. 1 ist auf Antrag des Eigentümers (der Miteigentümer) mit Bescheid festzustellen.

V. Rechtliche Beurteilung:​

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 31 Abs 1 VwGVG normiert: „Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.“

Nach § 36 der Kärntner Bauordnung ist bei konsenslosen oder konsenswidrigen Bauvorhaben dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer aufzutragen entweder nachträglich innerhalb einer angemessenen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Die Bewilligungspflicht muss sowohl im Zeitpunkt der Ausführung des Vorhabens als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes vorliegen (VwGH 16.05.2013, 2012/06/0079).

Im Rahmen des Bauauftragsverfahrens nach § 36 K-BO, ist allein zu prüfen, ob das bewilligungspflichtige Vorhaben, konsensgemäß ausgeführt wurde (VwGH 31.01.2006, 2004/05/0103).

Rechtmäßiger Zustand ist der Zustand, der der Rechtsordnung entspricht. Wenn abweichend von einer Baubewilligung gebaut wird, besteht die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes darin, anzuordnen, dass der der Baubewilligung entsprechende Zustand hergestellt wird. Wird ein Gebäude ohne Konsens errichtet und kann in weiterer Folge auch eine Baubewilligung nicht erteilt werden, besteht die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes, in der Beseitigung des widerrechtlich errichteten Gebäudes (Erläuternde Bemerkungen zur Nov. 1992 in W.Pallitsch/Ph.Pallitsch/W.Kleewein, Kärntner Baurecht, 5. Aufl. S. 366).

Beurteilungsgrundlage für das Vorliegen einer konsenslosen oder abweichenden Bauführung, ist daher der gegenständliche Baubewilligungsbescheid.

Gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde die notwendige Ermittlung des Sachverhaltes unterlassen hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in § 28 VwGVG ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert, weswegen die in § 28 Abs. 3 zweiter Satz leg. cit. vorgesehene Möglichkeit der Kassation eines verwaltungsbehördlichen Bescheids, streng auf ihren gesetzlich zugewiesenen Raum, zu beschränken ist.

Von der Möglichkeit der Zurückverweisung, kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken, Gebrauch gemacht werden; eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen, kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat.

Der gemäß § 17 VwGVG auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren maßgebliche § 37 AVG, normiert als Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit, zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen, zu geben.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde, zur Durchführung notwendiger Ermittlungen, kommt auch dann in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. etwa VwGH 13.5.2020, Ra 2020/07/0016, 0017, mwN).

Die Voraussetzungen des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG, liegen im gegenständlichen Fall vor.

Dem Bescheid der Baubehörde erster Instanz, lässt sich auf Grund der festgestellten Abweichungen, nicht mit Sicherheit entnehmen, welche Abweichungen nun als Abweichung zum genehmigtem Bauzustand angesehen werden. Einerseits wird unter den Abweichungen von als Bestand definierten Hackgutlagerwänden deren planliche Außenmaße geringfügig vom Naturmaß abweichen gesprochen, andererseits auf Teilbereiche (Kellerabgang, bestehende nördliche Räumlichkeiten unter Hocheinfahrt, Hackgutlager) Bezug genommen, die abweichend von der Baubewilligung errichtet worden seien. Dem Bescheid der belangten Behörde, lässt sich dazu auch nichts Näheres entnehmen.

Abweichungen zum Baukonsens, sind daher von der belangten Behörde, im weiteren Verfahren, klar darzulegen und vollständig festzustellen. Es ist auch darzulegen und allenfalls zu unterscheiden, ob eine vom Bescheid abweichende, oder eine ohne Bescheid durchgeführte Baumaßnahme, vorliegt.

Weiters erfolgte keinerlei Einordnung, ob bewilligungspflichtige oder mitteilungspflichte Maßnahmen gesetzt wurden. Die belangte Behörde hält lediglich fest, dass keine Bewilligung für diese Räumlichkeiten beantragt worden sei bzw. auch keine Baumitteilung gemäß § 7 der K-BO.

Überdies wurden keinerlei Ermittlungen zu einem vermuteten Konsens, hinsichtlich der Räumlichkeiten unter der Hocheinfahrt bzw. Kellerabgang, durchgeführt.

Nach § 54 K-BO 1996 besteht die gesetzliche Vermutung des Vorliegens der rechtserheblichen Tatsache „Baubewilligung“ für Gebäude und bauliche Anlagen, die seit mindestens 30 Jahren bestehen und im Zeitpunkt ihrer Errichtung baubewilligungspflichtig waren, unabhängig davon, ob sie nach der damaligen Rechtslage gesetzwidrig errichtet worden sind. Es handelt sich hierbei um eine Rechtsvermutung. Gemäß § 45 Abs. 1 AVG bedürfen Tatsachen, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, keines Beweises. Für das Tatbestandsmerkmal „seit mindestens 30 Jahren“ bedarf es jedoch entsprechende Beweiserhebungen. Die gesetzliche Vermutung des § 54 K-BO 1996, ist aber eine widerlegliche. Der Beweis des Gegenteils ist daher zulässig. Das bedeutet, dass zwar die Behörde nicht verpflichtet ist, aufgrund § 54 K-BO 1996 Beweiserhebungen durchzuführen, sie kann jedoch jederzeit ein entsprechendes Beweisverfahren abführen und wird dies auf Anregung von Parteien und Beteiligten bei entsprechenden Anhaltspunkten auch tun müssen (W.Pallitsch/Ph.Pallitsch/W.Kleewein Kärntner Baurecht, 5. Aufl. Seite 434).

Im Berufungsverfahren ist seitens des Beschwerdeführers, bereits der vermutete Konsens, im Sinne des § 54 K-BO vorgebracht worden. Eine entsprechende Abklärung, ist dem Bauakt nicht zu entnehmen. Dies hätte jedoch vor Erteilung eines Auftrages nach § 36 K-BO 1996, erfolgen müssen.

Zum Alter des Kellerabganges, der Räumlichkeiten unter der Hocheinfahrt, ist daher im weiteren Verfahren durch die belangte Behörde, ein entsprechendes Beweisverfahren abzuführen. Das Alter der baulichen Anlagen ist festzustellen, beispielsweise mithilfe eines Sachverständigen (VwGH 11. Oktober 2011, 2008/05/0154), durch Zeugenbefragungen oder anhand von Lichtbildern.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass bei dieser Beurteilung zu beachten ist, dass Gebäude und bauliche Anlagen, die vor mehr als 30 Jahren errichtet worden sind, in den letzten 30 Jahren aber wesentlich verändert wurden, kein mindestens 30-jähriger Bestand vorliegt (VwGH 14. Juli 2011, 2009/10/0192).

Im gegenständlichen Fall, ist das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben und ist der Mangel wesentlich, weil vorweg nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bei Vermeidung des Mangels, ein für den Beschwerdeführer, günstigeres Ergebnis, ergeben könnte. Bei Zutreffen seiner Argumentation, wären die entsprechenden Baulichkeiten, nicht von einem Auftrag nach § 36 K-BO betroffen.

Abschließend ist festzuhalten, dass Bauaufträge ausreichend zu konkretisieren sind, damit diese Grundlage eines allfälligen Vollstreckungsverfahrens sein können. Bei einem Beseitigungsauftrag, darf daher kein Zweifel darüber bestehen, was im Detail beseitigt werden soll. Es muss aus ihm unmittelbar zu entnehmen sein, welche Bauteile abzubrechen sind. Hierbei genügt es, dass dies ein Fachkundiger dem Spruch des Bescheides, entnehmen kann (vgl. VwGH 12.04.2021, Ra 2019/06/0118).

Der erstinstanzliche Bauauftrag entspricht nicht dem genannten Konkretisierungsgebot. Der Spruch des Bescheides, ist nicht ausreichend bestimmt. Der Auftrag im Spruch, für ein konsenswidriges Bauvorhaben anzusuchen, ohne den Ist-Zustand zu beschreiben oder innerhalb einer weiteren Frist den rechtmäßigen Zustand gemäß einer erteilten Baubewilligung herzustellen (ohne Erteilung konkreter Rückbaumaßnahmen) wird dem Konkretisierungsgebot nicht gerecht.

Eine Beilage zum erstinstanzlichen Bescheid, in Zusammenschau mit einer Baubewilligung, um daraus die zu treffenden Maßnahmen abzuleiten, kann dies keinesfalls ersetzen.

Im Falle eines Auftrags nach § 36 K-BO 1996, wird dies seitens der belangten Behörde, daher ebenso zu beachten sein.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.