LVwG Kärnten KLVwG-1236/5/2023

GewO 1994 §94 Z5
GewO 1994 §367 Z54

European Case Law Identifier: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.1236.5.2023

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seine Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, vertreten durch Rechtsanwalt xxx, xxx, vom 10.07.2023 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 12.06.2023, Zahl: xxx, womit ihm zur Last gelegt wird, eine Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) begangen zu haben, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.08.2023, zu Recht:

I. Der Beschwerde wird

F o l g e g e g e b e n,

das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG

e i n g e s t e l l t.

II. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Sachverhalt:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 12.06.2023, Zahl: xxx, wurde xxx, xxx (fortan: Beschwerdeführer) nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben, wie dies im Zuge einer Erhebung im Auftrag der xxx am 15.11.2022 um 11.50 Uhr festgestellt worden ist, xxx mit der Errichtung eines Nebengebäudes südöstlich des Objektes xxx, auf der Parzelle Nr. xxx, KG xxx (KG Nr. xxx), beauftragt, worauf dieser, diese Arbeiten, die den Gegenstand des reglementierten Gewerbes eines Baumeisters darstellen, mit dem Beginn zumindest 7 Tage vor dem Kontrollzeitpunkt, durchgeführt hat, wobei zum Zeitpunkt der Erhebung die Bodenplatte bereits betoniert war und die dritte Ecksäule verschalt und betoniert wurde. Sie haben sich somit durch xxx diese Tätigkeiten besorgen lassen, obwohl Sie wissen mussten bzw. bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen konnten, dass xxx durch die Ausführung dieser Arbeiten die Verwaltungsübertretung des § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 (unbefugte Gewerbeausübung) begeht.“

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 367 Z 54 GewO 1994 – GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 45/2018 verletzt, weshalb über gemäß § 367 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 45/2018 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 300,00, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, verhängt wurde.

Gegen dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 12.06.2023, Zahl: xxx, erhob der Beschwerdeführer die fristgerecht eingebrachte Beschwerde vom 10.07.2023 und brachte darin folgendes vor:

„Der Tatbestand des § 367 Z 54 GewO 1994 wurde von mir zu keiner Zeit erfüllt. 1. Ich konnte bereits beweisen, dass xxx äußerst ungenaue Angaben macht, bzw. relevante Tatsachen erfindet. Wie bereits nachgewiesen befand sich xxx nicht wie behauptet vom 20.10. bis zum Erhebungstag 15.11.durchgehend bei mir, da dies nicht möglich war, (siehe E-Befehl übermittelt mit Rechtfertigung im Jänner 2023). Zumal erfand nicht ich, wie xxx nun behauptet diesen Zeitraum, dieser wurde im Schreiben vom 09.01.2023 zu Zahl xxx in ihrer Stellungnahme angegeben. 2. xxx kann sich leider nicht erinnern, wie oft oder lange sie mein Grundstück observiert hat. Zitat: „über einen Zeitraum von ca. einer Woche, bis ca. 10 Tage.“ Ich kann mich jedoch sehr wohl entsinnen, dass xxx genau einmal, nämlich 5 Tage vorher an meinem Grundstück vorbeifuhr. Ich kann mich deshalb so genau erinnern, da an diesem Tag vorher an meinem Grundstück vorbeifuhr. Ich kann mich deshalb so genau erinnern, da an diesem Tag ein anderer Kollege (diesmal nicht meine Frau) mir half, schwere Sachen zu schleppen. Da auf der xxx Landesstraße normalerweise selten jemand 50 km/h fährt, sondern eher 70 km/h, fiel mir der Wagen (xxx mit xxx – Nummernschild und einer älteren Dame am Steuer, die sich wie wild den Kopf verrenkte), der mit 5 km/h zweimal die Landesstraße abfuhr sehr wohl auf. 3. Sollte jemand ableiten, dass aus einer einmaligen Vorbeifahrt aus einer Distanz +25 m genauste Erkenntnisse erwachsen über das tatsächliche Geschehen auf meiner Baustelle, so unterstelle ich dieser Person übernatürliche Fähigkeiten. 4. Am Tag der Erhebung stellte xxx äußerst seltsame Fragen (braucht man dafür eine Baubewilligung, ja wie groß ist das, wie lange wohnen sie im xxx etc…) Da ich nach 2minütigen Gespräch keine Sinnhaftigkeit mehr in einer Fortführung der Unterhaltung sah, schickte ich xxx weg. Leider geschah dies erst nach der 5. Aufforderung. Sie wusste zudem sehr wohl, dass sie Privatgrund betrat. Das einzige was sie feststellen konnte, dass xxx mit mir einen Kaffee trank und wir uns unterhielten, deshalb sah er auch keinen Grund nicht seinen Namen anzugeben, als xxx fragte wer er sei. 5. Da ich eindeutig beweisen konnte, dass xxx es anlegt, mich zu verleugnen, wird dies natürlich nicht unbeantwortet bleiben und es werden die notwendigen zivilrechtlichen Schritte eingeleitet. 6. Ich beantrage die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. 7. Die Beschwerde wurde rechtzeitig bei der zuständigen Behörde eingebracht.“

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 12.07.2023 den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weiters wird mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Sachverhalt:

Die mit der Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 20.12.2022 dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tatbestand wurde von der xxx Kärnten, xxx, Erhebungsreferat vom 15.12.2022, die sich auf das Ergebnis von im Auftrag der xxx Kärnten durchgeführten Erhebungen stützt, zur Anzeige gebracht.

Gegen die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 20.12.2022 (nunmehr: belangte Behörde) wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Einspruch erhoben und wurde im Wesentlichen mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer die Errichtung besagter Bodenplatte selbst unter tatkräftiger Unterstützung seiner Frau und etlicher anderer beauftragten Firmen vorgenommen habe. xxx habe ihn an dem Tag des Besuches einer Beauftragten der xxx lediglich besucht, da er in Kärnten unterwegs gewesen sei. Wie besagte Beauftragte überhaupt auf die Idee komme, dass der Beschwerdeführer xxx einen Auftrag zur Errichtung irgendwelcher Bauwerke gegeben habe, wisse er nicht.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 09.01.2023 wurde dem Beschwerdeführer die Gelegenheit geboten vom Inhalt der Anzeige samt Anlagen Kenntnis und zum Tatvorwurf Stellung zu nehmen. Dazu erfolgte eine schriftliche Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20.01.2023, in welcher er im Wesentlichen ausführte, dass die Baubeginnsmeldung der Marktgemeinde xxx mittels E-Mail am 07.09.2022 übermittelt worden sei, nachdem er vom zuständigen Bauamtsleiter das Leerformular erhalten hatte. Warum dieses nicht zugestellt worden sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Technische Probleme seinerseits könne er nicht völlig ausschließen oder etwaige Schwierigkeiten beim Empfänger. Diese sei persönlich nachgereicht worden, da die elektronische Übermittlung anscheinend fehl geschlagen habe. Weiters führte er wiederholend aus, dass er xxx niemals mit der Errichtung irgendwelcher Bauwerke auf seinem Grund und Boden beauftragt habe. Weiters glänze xxx in ihrem Anzeigenbericht durch unfassbare Verleumdungen und könne im angeführten und von ihr zitierten Beobachtungszeitraum xxx nicht anwesend gewesen sein, da er bis einschließlich 28.10. bei der xxx Dienst versehen habe. Ebenfalls habe xxx seine Gerätschaften nicht bedient und sei xxx auch kein Baggerfahrer, sondern ein Soldat und vor zwei Jahrzehnten habe er die HTL für Bauingenieurwesen besucht und sei nicht ambitionierter Erdbauarbeiter. xxx verweile sehr oft in Kärnten, da seine Eltern ein Segelboot am xxx unterhielten und ein Feriendomizil am xxx hätten. Des weiteren verbringe er regelmäßig Urlaub im benachbarten Italien mit seinen Kindern. Er sehe sich somit überhaupt nicht in der Pflicht sich zu rechtfertigen, warum gute Kameraden Zeit bei ihm und mit ihm verbringen würden.

Im Verwaltungsstrafakt einliegend ist ein Einberufungsbefehl zur Ableistung einer freiwilligen Waffenübung des xxx vom 03.10.2022 bis 28.10.2022.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 25.01.2023 erging an den xxx ein Rechtshilfeersuchen zur Einvernahme von xxx. Im Verwaltungsstrafakt einliegend ist die Niederschrift über die Vernehmung der Zeugin xxx vom 24.02.2023 mit Beginn um 11:08 Uhr. Zusammenfassend ist daraus zu entnehmen, dass auf verfahrensgegenständlicher Baustelle einmal – und zwar am 15.11.2022 – eine Erhebung ihrerseits stattgefunden habe. Zuvor sei sie etliche Male – über einen Zeitraum von circa einer Woche bis circa 10 Tage vor der Erhebung am 15.11.2022 – an der Baustelle, welche von der Landesstraße aus gut einzusehen sei, vorbeigefahren. Sie habe dabei wahrnehmen können, dass immer dieselben zwei Personen, welche sie auch bei der Erhebung am 15.11.2022 angetroffen ahbe, auf der Baustelle tätig gewesen seien. Dies könne sie mit Sicherheit sagen, zumal dieser Umstand vom Beschwerdeführer ihr gegenüber bei der Erhebung am 15.11.2022 selbst mitgeteilt worden sei. Dass xxx im Zeitraum 20.10.2022 bis 15.11.2022 auf der Baustelle gearbeitet haben soll, beruhe auf Angaben des Beschwerdeführers.

Daraufhin erließ die Bezirkshauptmannschaft xxx vom 12.06.2023, Zahl: xxx, das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsstrafakt in der Anlage zum Schreiben vom 12.07.2023 vor.

II. Feststellungen:

Mit Ladungsbeschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 21.07.2023 wurde eine mündliche Verhandlung für Donnerstag, den 10.08.2023, mit dem Beginn um 13:00 Uhr, am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten anberaumt. Am 10.08.2023 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in welcher die beiden Zeugen xxx und xxx einvernommen sowie der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sowie der Beschwerdeführer gehört wurden.

Der dem Beschwerdeführer mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 20.12.2022 zur Last gelegte Tatbestand wurde von der Wirtschaftskammer Kärnten zur Anzeige gebracht. Gegen die Strafverfügung vom 20.12.2022 wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Einspruch erhoben und mitgeteilt, dass die Errichtung besagter Bodenplatte selbst unter tatkräftiger Unterstützung seiner Frau und etlicher anderer beauftragten Firmen erfolgt sei. xxx habe ihn an dem Tag des Besuches einer Beauftragten der xxx lediglich besucht, da er in Kärnten unterwegs gewesen sei. Wie besagte Beauftragte überhaupt auf die Idee komme, dass er xxx einen Auftrag zur Errichtung irgendwelcher Bauwerke gegeben habe, wisse er nicht.

Mit Straferkenntnis vom 12.06.2023, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer gegenständliche Verwaltungsübertretung gemäß den Bestimmungen der GewO 1994 zur Last gelegt. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht die Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten vom 10.07.2023. Er habe den Tatbestand des § 367 Z 54 GewO 1994 zu keiner Zeit erfüllt.

Zu den Einkommensverhältnissen wurden vom Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 10.08.2023 Angaben gemacht. Demnach verfügt er über ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von Euro 1.800,00. Er hat Vermögen in Form eines Eigenheimes. Weiters hat er Schulden in der Höhe von ca. Euro 140.000,00. Er ist sorgepflichtig für 2 minderjährige Kinder im Alter von 1 und 4 Jahren.

Laut Verwaltungsstrafregister weist der Beschwerdeführer keine einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkungen auf.

III. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten, insbesondere auf das Ergebnis der durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.08.2023.

Gemäß dem auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (aufgrund von § 38 VwGVG iVm § 24 VStG) anwendbaren § 45 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Der damit normierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet, dass das Gericht bei der Beweiswürdigung nicht an feste Beweisregeln gebunden ist, sondern den Wert der aufgenommenen Beweise nach bestem Wissen und Gewissen nach deren innerem Wahrheitsgehalt zu beurteilen hat. Insbesondere müssen die Erwägungen mit den Gesetzen der Logik und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut in Einklang stehen (VwGH vom 26.06.1978, 0695/77 verst. Sen.).

Es stellt einen schlüssigen Vorgang der Beweiswürdigung dar, wenn den Aussagen unter Wahrheitspflicht stehender Zeugen mehr Glaubwürdigkeit beigemessen wird, als der Verantwortung von Beschuldigten (VwGH vom 15.05.1990, 89/02/0199). Im Verhältnis zwischen Zeugenaussage und Verantwortung von Beschuldigten ist zu berücksichtigen, dass letztere aus unrichtigen Schutzbehauptungen zwar einen Vorteil ziehen können, dafür aber keinerlei Sanktionen zu befürchten haben, währenddessen Zeugen bei einer Falschaussage strafrechtliche Sanktionen drohen (VwGH 26.06.1978, 0695/77 verst. Sen.).

Der Beschwerdeführer ist samt Rechtsvertreter zur mündlichen Verhandlung erschienen um den Tatvorwürfen mit eigenen Worten entgegenzutreten. Insofern waren das Beschwerdevorbringen sowie das ergänzende Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 10.08.2023 heranzuziehen. Das erkennende Gericht hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung xxx und xxx als Zeugen diesbezüglich mehrfach befragt.

In der am 10.08.2023 durchgeführten Beschwerdeverhandlung führte der Beschwerdeführer auf die Frage der Richterin, ob es richtig sei, wie dies in der Anzeigenschrift zum Ausdruck gebracht wird, dass er eine Bautätigkeit vornehme, ohne die Firmentafel des bauausführenden Unternehmens angebracht zu haben und gegenüber der Anzeigenlegerin auch bestätigt habe, bisher selbst gemeinsam mit xxx ohne bauausführendes Unternehmen das Bauvorhaben errichtet zu haben, aus, dass dies richtig sei. Die von der Anzeigenlegerin aufgestellte Behauptung, dass er bisher selbst gemeinsam mit xxx ohne bauausführendes Unternehmen das Bauvorhaben errichtet zu haben, sei nicht richtig. Auf die weitere Frage, ob es zutreffe, dass er zumindest bis 15.11.2022 nicht den Baubeginn, keinen Bauleiter und auch kein bauausführendes Unternehmen der Marktgemeinde xxx bekannt gegeben habe, sagte er aus, dass bereits im August 2022 nach einer persönlichen Unterhaltung mit xxx dieser ihm ein Leerformular für die Baubeginnsmeldung per E-Mail übermittelt habe. Daraufhin habe er ebenfalls im August 2022 dieses Leerformular ausgefüllt an die Behörde übermittelt. Unter Vorhalt der Richterin, dass er in seiner Eingabe vom 23.01.2023 angegeben habe, dass er die Baubeginnsmeldung mittels E-Mail am 07.09.2022 der Marktgemeinde xxx übermittelt habe, führte der Beschwerdeführer aus, dass seine Angabe vom 07.09.2022 in seiner im Akt einliegenden Rechtfertigung vom 23.01.2023 richtig sei. Auf die Frage der Richterin, ob er dazu einen Nachweis dem Gericht vorlegen könne, führte er aus, dass er Nachschau halten werde. Auf die gerichtliche Frage, in welcher Weise xxx auf der Baustelle von ihm mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragt worden sei oder er xxx mit der Vornahme von Bauarbeiten beschäftigt habe, führte er aus, dass er xxx nicht mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragt habe. xxx betreibe kein für das Baugewerbe konzessioniertes Unternehmen. Ob er als Person die Konzession zur Durchführung von Bauarbeiten besitze, wisse der Beschwerdeführer nicht. Auf die Frage, an welchen Tagen xxx auf der Baustelle anwesend gewesen sei und welche Tätigkeiten er ausgeführt habe, gab er an, dass xxx lediglich am 05.11.2022 auf der Baustelle anwesend gewesen sei. An diesem Tag habe xxx gemeinsam mit ihm und seiner Ehegattin die Bodenplatte betoniert. Er habe xxx somit am 04.11.2022 angerufen und ihn gefragt, ob er Zeit habe, ihm zu helfen die Bodenplatte zu betonieren, weil er sonst niemanden dazu habe.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter führte der Beschwerdeführer aus, dass am 15.11.2022 xxx ihn auf der Baustelle besucht habe und als er gesehen habe, dass kaputte Schalungselemente vorhanden gewesen seien, habe er ihm geholfen, den Beton der aus diesen Schaltungselementen ausgeronnen gewesen sei, mittels eines Baueimers zurück in die Schalung zu schütten. xxx wäre nicht vom ihm beauftragt worden, bei ihm auf der Baustelle zu arbeiten. Weiters führte der Beschwerdeführer aus, dass er xxx seit März 2015 von einem Auslandseinsatz im Kosovo kenne, und er der Kommandant von xxx gewesen sei. Im Zuge des Bundesheeres hätten sich die Wege des Beschwerdeführers und des xxx mehrmals gekreuzt. xxx sei bei ihm öfters zu Besuch in xxx gewesen. Er habe ebenfalls zwei Kinder und seine Eltern hätten bis vor Kurzem beim xxx einen Wohnwagen abgestellt gehabt. Im Zuge dessen sei er auch im letzten November öfters in Kärnten gewesen, wegen des Rückbaus des Wohnwagens. Es liege ein freundschaftliches Verhältnis mit xxx vor.

Unter Vorhalt des Einspruches vom 02.01.2023 worin der Beschwerdeführer ausführt, dass die Errichtung besagter Bodenplatte von seiner Seite unter tatkräftiger Unterstützung seiner Frau und etlicher anderer Firmen erfolgt sei, führte der Beschwerdeführer aus, dass nach seiner Ansicht die Dauer der Unterstützung der Bautätigkeiten auf der Baustelle für ihn ausschlaggebend sei und zusätzlich gehe es im gegenständlichen Fall um die Übertretung der Gewerbeordnung und in diesem Zusammenhang habe es nie etwas gegeben, dass xxx für ihn tätig geworden sei. Auf die ergänzende Frage der Richterin, warum er nicht bereits im Einspruch der belangten Behörde mitgeteilt habe, dass, wie er heute in der Beschwerdeverhandlung ausgeführt habe, ihm xxx bei der Betonierung der Bodenplatte geholfen habe, führte der Beschwerdeführer aus, dass auch ein anderer Kamerad des Bundesheers ihn insgesamt 4 Tage unterstützt habe. Weiters habe ihm auch sein Schwager einmal geholfen. Auch der Chef der xxx habe ihm geholfen (ca. 2 bis 3 Stunden). Die Bautätigkeit habe sich über 3 Monate gezogen.

Vom zeugenschaftlich einvernommenen xxx wurde in der Beschwerdeverhandlung auf die gerichtliche Frage, ob er ein für das Baugewerbe konzessioniertes Unternehmen betreibe oder selbst die Befugnis zur Durchführung von Bauvorhaben besitze, zu Protokoll gegeben, dass er beim Bundesheer tätig sei. Ebenfalls besitze er nicht die Befugnis zur Durchführung von Bauarbeiten bzw. Bauvorhaben. Auf die Frage, in welcher Weise er auf der Baustelle des Beschwerdeführers von diesem mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragt worden sei oder er mit der Vornahme von Bauarbeiten beschäftigt gewesen sei, führte er aus, dass ihn der Beschwerdeführer zu keinen Bauarbeiten beauftragt habe. Auch sei er nicht mit der Vornahme von Bauarbeiten beschäftigt gewesen. Er sei am 15.11.2022 persönlich an der Baustelle gewesen. Der Zweck des Besuches auf der Baustelle sei der gewesen, dass der Zeuge sich mit dem Beschwerdeführer persönlich unterhalten habe wollen. Es sei lediglich ein privater Besuch gewesen. Der Zeuge sei mit Abbauarbeiten am xxx beschäftigt gewesen, da seine Eltern am xxx einen Dauercamper abgestellt gehabt hätten. Dieser sei zu räumen gewesen. Dies sei am 15.11.2022 vormittags erfolgt. Nach Erledigung der Arbeiten am Campingplatz habe der Zeuge von selbst überlegt xxx auf der Baustelle zu besuchen. Der Zeuge habe dann mit ihm auf der Baustelle ein Gespräch geführt und später habe er gemeinsam mit dem Beschwerdeführer einen Kaffee getrunken. Der Zeuge habe auf der Baustelle nichts gemacht. Er habe keine Tätigkeiten gemacht. Der Zeuge führte dazu ergänzend aus, dass er vielleicht dem Beschwerdeführer einen Hammer gereicht habe. Er habe definitiv nicht auf der Baustelle gearbeitet. Auf die gerichtliche Frage, an welchen Tagen er auf der Baustelle anwesend gewesen sei und welche Tätigkeiten er ausgeführt habe, gab der Zeuge an, dass er auf dem besagten 15.11.2022 auf der Baustelle gewesen sei. Er führte weiters aus, dass - soweit er sich erinnere – er lediglich am 15.11.2022 auf der Baustelle anwesend gewesen sei. Weiters führte der Zeuge aus, dass er im Dezember 2022 (daran könne er sich nicht mehr genau erinnern) und danach im Jahr 2023 ca. 2 bis 3 x beim Haus des Beschwerdeführers anwesend gewesen sei. Der Zeuge habe den im Verwaltungsstrafakt einliegenden Einberufungsbefehl Folge geleistet.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gab der Zeuge zu Protokoll, dass auch gegen ihn ein Verwaltungsstrafverfahren geführt werde, welches noch nicht abgeschlossen sei. Dieses Verwaltungsstrafverfahren betreffe dieselbe Angelegenheit. Er habe nicht laufend und regelmäßig auf der Baustelle des Beschwerdeführers gearbeitet. Der Beschwerdeführer wohne gleich neben der Baustelle. Die Baustelle sei ca. 30 m vom Haus des Beschwerdeführers entfernt. Unter Vorhalt der Ausführungen des Beschwerdeführers, dass er dem Beschwerdeführer bei der Betonierung der Bodenplatte sehr wohl geholfen habe, führte der Zeuge aus, dass dies richtig sei. Dies sei ihm entfallen. Wann genau die Betonierung der Betonplatte vorgenommen worden sei, daran könne sich der Zeuge sich nicht mehr genau erinnern. Der Zeuge sei auch niemals mit einem Bagger auf der Baustelle gefahren, zumal er auch keinen Baggerführerschein besitze.

Von der zeugenschaftlich einvernommenen xxx wurde in der Beschwerdeverhandlung am 10.08.2023 ausgesagt, dass laut Auskunft der xxx xxx beim AMS xxx vom 29.10.2022 bis 16.11.2022 arbeitslos gemeldet gewesen sei. Im Auftrag von der xxx habe die Zeugin in den Regionen xxx Baukontrollen vorgenommen. Deshalb sei dann am 15.11.2022 die persönliche Erhebung auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle erfolgt, zumal sie angenommen gehabt habe, dass vielleicht doch noch ein Firmenauto oder eine Firmentafel auf der Baustelle erkennbar wären. Auf die gerichtliche Frage, ob es richtig sei, wie dies in der Anzeigenschrift zum Ausdruck gebracht wird, dass der Beschwerdeführer eine Bautätigkeit vornehme, ohne die Firmentafel des bauausführenden Unternehmens angebracht zu haben und ihr gegenüber auch bestätigt habe, bisher selbst gemeinsam mit xxx ohne bauausführendes Unternehmen das Bauvorhaben errichtet zu haben, ausgeführt, dass dies richtig sei. Dies seien die Aussagen des Beschwerdeführers am Erhebungstag 15.11.2022 gewesen. Auf die Frage, ob die von ihr auf der Baustelle mehrmals bei der Ausführung von Bauarbeiten beobachteten zwei Personen der Beschwerdeführer und xxx gewesen seien, gab sie an, dass auf der Baustelle der Beschwerdeführer sich als xxx vorgestellt habe und auch xxx habe sich mit seinem Namen bei der Zeugin vorgestellt und seine Daten bekannt gegeben. Beide Herren hatten Baubekleidung (Arbeitskleidung) an und seien auch verschmutzt gewesen. Nun seien die beiden Herren in einer anderen Kleidung und auch gereinigt anwesend und verweise die Zeugin nochmals darauf, dass sich beiden Herren auf der Baustelle mit ihren jeweiligen Namen vorgestellt haben. Vor dem 15.11.2022, so ca. 10 Tage davor, sei die Zeugin mehrmals an der Baustelle vorbeigefahren und habe die zwei Personen, die sie auch am 15.11.2022 persönlich angetroffen habe, persönlich gesehen. Diese beiden Personen hätten auf der Baustelle Bautätigkeiten vorgenommen. Auf die Frage, um welche Bautätigkeiten es sich genau gehandelt habe, führte die Zeugin aus, dass dies die Errichtung einer Säule bzw. Bautätigkeiten gewesen sei. Sie habe niemals bei ihren Beobachtungen eine Firmentafel auf der Baustelle gesehen sowie auch kein Firmenfahrzeug. Auf Vorhalt der Rechtfertigung des Beschwerdeführers, xxx könne zu dem von ihr angegebenen Beobachtungszeitraum nicht anwesend gewesen sein, da er einem Einberufungsbefehl Folge zu leisten gehabt habe, gab sie an, dass der Beschwerdeführer ihr am Tag der Erhebung 15.11.2022 mitgeteilt habe, dass xxx im Zeitraum vom 20.10.2022 bis zum Zeitpunkt der Erhebung am 15.11.2022 auf der Baustelle anwesend gewesen sei. Weiters führte die Zeugin aus, dass auf der Baustelle zunächst der Aushub für die Bodenplatte durch xxx vorgenommen worden sei. Zu den weiteren Bauausführungen zu diesen beiden Personen verweise sie auf ihren Anzeigenbericht vom 15.11.2022. Was alles vor dem 15.11.2022 an Bautätigkeiten an der Baustelle vorgenommen wurde, würden alle Aussagen von xxx stammen.

Über Befragen durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gab sie an, dass sie im Jahr 2022 ca. mehr als 100 Erhebungen vorgenommen habe. Von Mitte Oktober bis Mitte November 2022 wisse sie nicht mehr, wie viele Erhebungen sie gemacht habe. Die gegenständliche Erhebung sei zu diesem Zeitpunkt nicht die einzige gewesen. Sie sei fast jeden Tag ca. um 9 bis 10 Uhr vormittags an der Baustelle vorbeigefahren. Dies sei ca. 10 Tage vor dem Erhebungstag gewesen. Dabei habe sie jedes mal 2 Personen auf der Baustelle arbeitend anwesend gewesen. Es sei ja auch eine Säule nach der anderen entstanden. Erst beim Entstehen der dritten Säule habe die Zeugin ihre Erhebung am 15.11.2022 vorgenommen. Sie habe die Entwicklung der Baustelle beobachtet. Am 15.11.2022 sei an der dritten Ecksäule gearbeitet worden. Wann genau die erste Säule errichtet gewesen sei, daran könne sich die Zeugin nicht mehr erinnern. Ob nur die Säulen errichtet worden seien, wisse die Zeugin nicht. Sie sei langsam ca. 30 km/h mit ihrem Fahrzeug an der Baustelle vorbeigefahren und habe immer 2 Personen arbeitend auf der Baustelle gesehen. Ob vom 5.11. bis 14.11.2022 die gleichen 2 Personen anwesend gewesen seien, könne die Zeugin nicht beantworten, jedoch habe am Erhebungstag der Beschwerdeführer ihr bestätigt, dass xxx im Zeitraum vom 20.10.2022 bis zum Zeitpunkt der Erhebung 15.11.2022 auf der Baustelle arbeitend gewesen sei. Die Zeugin führte ergänzend aus, dass sie im oben angeführten Beobachtungszeitraum 2 Personen auf der Baustelle gesehen habe. Ob es sich dabei um xxx definitiv gehandelt habe, wisse sie nicht, zumal in ihrem Anzeigenbericht die Aussagen diesbezüglich ihr gegenüber vom Beschwerdeführer gemacht worden seien. Auch habe die Zeugin am 15.11.2022 mit xxx persönlich gesprochen. Beim Gespräch mit dem Beschwerdeführer sei xxx dabei gewesen, jedoch gesprochen bzw. die Aussagen getätigt habe der Beschwerdeführer. Die Zeugin habe xxx um seine Personalien gefragt. Sie wisse nicht mehr, ob xxx ihr die E‑Card gezeigt habe, oder ob er seine Daten ihr so mitgeteilt habe. Daran könne sie sich nicht mehr genau erinnern. Die Zeugin verwies wiederholt darauf, dass die in ihren Anzeigenbericht gemachten Ausführungen auf den Aussagen des Beschwerdeführers beruhen würden. Diese seien vom ihm ihr gegenüber gemacht worden. Auf die Frage der Richterin, ob der Beschwerdeführer die Zeugin erkenne, gab der Beschwerdeführer an, dass dies der Fall sei und er lediglich ein Gespräch mit ihr von 1 Minute geführt habe. Dazu führte die Zeugin aus, dass dies nicht stimme, da das Gespräch ca. 10 bis 15 Minuten gedauert habe, weil der Beschwerdeführer der Zeugin genau sein Bauvorhaben erklärt hatte.

Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 54 GewO 1996 hat der Spruch des Straferkenntnisses die Bezeichnung des für die Auftragserteilung in Betracht kommenden Tatzeitpunktes zu enthalten, da auf diesen Tatzeitpunkt abzustellen ist und nicht etwa auf die Handlungsweise des Beauftragten. Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Übertretung der ersten Tatbestandsalternative des § 367 Z 54 vorgeworfen. Dabei hat sie als Tatzeitpunkt den Zeitpunkt der Kontrolle der im Spruch genannten Baustelle, und nicht den Zeitpunkt der Auftragserteilung gewählt. Damit enthält der Spruch des angefochtenen Starferkenntnisses jedoch entgegen § 44a Z 1 VStG iVm § 367 Z 54 keine Bezeichnung des für die Auftragserteilung durch den Beschwerdeführer in Betracht kommenden Tatzeitpunktes (vgl. dazu VwGH vom 09.04.2013, 2011/04/0019).

Im Hinblick auf den dem Beschwerdeführer im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angelasteten Verstoß gegen § 367 Z 54 GewO 1996 konnte nach Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens hingegen nicht mit der für die Verhängung einer Strafe erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer den Zeugen xxx tatsächlich mit der Durchführung von Bauarbeiten iSd Bestimmungen des § 29 oder § 30 K-BO 1996 beauftragt hätte, die jedenfalls eine gewerbliche Berechtigung für das konzessionierte Baugewerbe voraussetzen.

Die zeugenschaftlich einvernommene xxx konnte sich diesbezüglich lediglich auf die Angaben in ihrer Anzeige und die ergänzende Zeugeneinvernahme durch die belangte Behörde stützen, die in ihrem Substrat nur zum Ausdruck bringen, dass sie mehrmals „zwei Personen“ auf der Baustelle wahrgenommen habe und daher davon ausgegangen sei, dass es sich dabei jedes Mal um dieselbe Person in Gestalt des Zeugen xxx gehandelt habe. Da sie, wie auch vom Beschwerdeführer eingeräumt, keine auf ein Bauunternehmen hinweisende Firmentafel oder einen sonstigen Anschlag eines konzessionierten Bauunternehmens auf der Baustelle vorgefunden habe, habe sie daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass es sich bei der zweiten Person um eine vom Beschwerdeführer mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragte Person handeln würde. Eine Bestätigung oder Verfizierung ihrer Annahmen aus ihren Beobachtungen geht jedoch weder aus dem von der belangten Behörde geführten Verfahrensgang hervor, noch konnte dieser Nachweis im Zuge der zeugenschaftlichen Befragung der xxx in der mündlichen Verhandlung erbracht werden. Der Annahme der Zeugin und Meldungslegerin, es würde sich um den Zeugen xxx bei ihren Wahrnehmungen über die Anwesenheit von Personen handeln, steht immerhin entgegen, dass xxx in der fraglichen Zeit einem Einberufungsbefehl des xxx mit Beginn am 03.10.2022 Folge geleistet hat, was von der betreffenden Einsatzeinheit des Bundesheeres auf Nachfrage des Gerichts auch bestätigt wurde. Auch sind die – wenn auch widersprüchlichen – Angaben aller Beteiligten über die Art und den Umfang der durchgeführten Tätigkeiten nicht geeignet, den Tatvorwurf, der Beschwerdeführer habe xxx und damit eine Person mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragt, die den Gegenstand des reglementierten Gewerbes eines Baumeisters bilden, zu erhärten, da die Beobachtung, dass Personen auf einer Baustelle Tätigkeiten verrichten, nicht zwangsläufig bedeuten kann und muss, dass sie zum Bewilligungsinhaber des Bauvorhabens im Sinne der einschlägigen Bestimmungen der K-BO 1996 in einem Auftragsverhältnis stehen bzw. von diesem im Sinne dieser Bestimmungen beauftragt wurden.

Auch wurde vom zeugenschaftlich einvernommenen xxx lediglich ausgesagt, dass er sich aus eher privaten Motiven auf Grund seiner Bekanntschaft mit dem Beschwerdeführer auf der Baustelle „zu Besuch“ aufgehalten habe und letztlich einräumte, auch einige Tätigkeiten verrichtet zu haben, um dem Beschwerdeführer bei dessen Arbeiten behilflich zu sein.

Das angerufene Gericht gelangt daher zum Ergebnis, dass die dem Beschwerdeführer im Spruch zur Last gelegte Tat auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse mit der für das Strafverfahren gebotenen Sicherheit nicht erwiesen werden konnte.

IV. Maßgebliche Rechtsgrundlagen:

Gemäß § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGB I Nr. 109/2021, sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGB I Nr. 109/2021, hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten wie folgt:

Nach § 94 Z 5 GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 94/2017, sind folgende Gewerbe reglementierte Gewerbe: Baumeister, Brunnenmeister.

Nach § 367 Z 54 GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 45/2018, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 € zu bestrafen ist, wer sich, ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst, obwohl er wissen musste, dass der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 1 oder § 366 Abs. 1 Z 10 oder § 367 Z 8 begeht, oder dies nach seinem Beruf oder seiner Beschäftigung bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen konnte, und zwar auch dann, wen der andere nicht strafbar ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG 1991, BGBl Nr. 52/1991, idgF, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

V. Rechtliche Beurteilung:

Der dem Beschwerdeführer mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 20.12.2022 zur Last gelegte Tatbestand wurde von der xxx Kärnten zur Anzeige gebracht. Gegen die Strafverfügung vom 20.12.2022 wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Einspruch erhoben und mitgeteilt, dass er die Errichtung besagter Bodenplatte selbst unter tatkräftiger Unterstützung seiner Frau und etlicher anderer beauftragten Firmen erfolgt sei. xxx habe ihn an dem Tag des Besuches einer Beauftragten der Wirtschaftskammer lediglich besucht, da er in Kärnten unterwegs gewesen sei. Wie besagte Beauftragte überhaupt auf die Idee komme, dass er xxx einen Auftrag zur Errichtung irgendwelcher Bauwerke gegeben habe, wisse er nicht.

Im Zuge des durchgeführten verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens fand am 10.08.2023 am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in welcher xxx und xxx zeugenschaftlich einvernommen wurden. Zudem wurde der Beschwerdeführer samt Rechtsvertreter gehört. Die sowohl in der Beschwerdevorlage vom Beschwerdeführer als auch in der Beschwerdeverhandlung ergänzend vorgebrachten Beschwerdegründe wurden in Verhandlung genommen und wurden dazu die Zeugen xxx und xxx mehrfach befragt.

Das Tatverhalten wird in § 367 Z 54 GewO 1996 durch zwei Alternativtatbestände umschrieben, von denen der eine darauf abstellt, dass „sich“ eine Person „durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt“, während die andere Tatbestandsalternative darauf abstellt, dass eine Person „einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst“. Beim zweiten Tatbestand „(…) einen anderen zu einer Tätigkeit veranlasst (…)“ handelt es sich um eine lex specialis zur entsprechenden Bestimmung des § 7 VStG. Dies gilt in gleicher Weise für die erste Tatbestandsalternative, dass „sich“ eine Person „durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen lässt“. Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 54 GewO 1996 hat der Spruch des Straferkenntnisses die Bezeichnung des für die Auftragserteilung in Betracht kommenden Tatzeitpunktes zu enthalten, da auf diesen Tatzeitpunkt abzustellen ist und nicht etwa auf die Handlungsweise des Beauftragten. Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Übertretung der ersten Tatbestandsalternative des § 367 Z 54 vorgeworfen. Dabei hat sie als Tatzeitpunkt den Zeitpunkt der Kontrolle der im Spruch genannten Baustelle, und nicht den Zeitpunkt der Auftragserteilung gewählt. Damit enthält der Spruch des angefochtenen Starferkenntnisses jedoch entgegen § 44a Z 1 VStG iVm § 367 Z 54 keine Bezeichnung des für die Auftragserteilung durch den Beschwerdeführer in Betracht kommenden Tatzeitpunktes (vgl. dazu VwGH vom 09.04.2013, 2011/04/0019).

Für das erkennende Gericht sind auch die – wenn auch widersprüchlichen – Angaben aller Beteiligten über die Art und den Umfang der durchgeführten Tätigkeiten nicht geeignet, den Tatvorwurf, der Beschwerdeführer habe xxx und damit eine Person mit der Durchführung von Bauarbeiten beauftragt, die den Gegenstand des reglementierten Gewerbes eines Baumeisters bilden, zu erhärten, da die Beobachtung, dass Personen auf einer Baustelle Tätigkeiten verrichten, nicht zwangsläufig bedeuten kann und muss, dass sie zum Bewilligungsinhaber des Bauvorhabens im Sinne der einschlägigen Bestimmungen der K-BO 1996 in einem Auftragsverhältnis stehen bzw. von diesem im Sinne dieser Bestimmungen beauftragt wurden.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten sah sich daher nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ veranlasst, der Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das angefochtene Straferkenntnis Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

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LVwG Kärnten KLVwG-1236/5/2023

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