LVwG Burgenland E 199/13/2021.010/006

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland erkennt durch seine Richterin Mag. XY über die Beschwerde der BF, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft *** vom 7. Mai 2021, Zl. ***, betreffend Übertretungen nach dem Epidemiegesetz 1950 und der 4. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:

I. Hinsichtlich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Hinsichtlich Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass dessen Spruch zu lauten hat:

„Sie haben am 7.2.2021 um 15.45 Uhr in ***, ***, an der behördlich angezeigten Demonstration ‚*** ‘, somit einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, teilgenommen und dabei weder eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung noch eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen. Ein Ausnahmegrund iSd § 15 Abs. 5 4. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-NotMV), BGBl. II 49/2021, wonach Ihnen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte, lag nicht vor. Sie haben das Vorliegen dieses Ausnahmegrundes auch weder gemäß § 16 Abs. 1 Z 1 leg. cit. auf Verlangen gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft gemacht noch gemäß § 16 Abs. 2 leg. cit. durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachgewiesen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 40 Abs. 2 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950 (WV), in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2021 iVm § 12 Abs. 2 zweiter Satz 4. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-NotMV), BGBl. II 49/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 10,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt.“

III. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens von 14 Euro zu leisten.

IV. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet:

„1. Datum/Zeit: 07.02.2021, 15:45 Uhr

Ort: ***, ***

Sie haben zur angeführten Zeit am angeführten Ort an einer Versammlung zum Thema „***" teilgenommen und dabei den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht mit Ihnen im gemeinsamen Haushalt leben, nicht eingehalten.

2. Datum/Zeit: 07.02.2021, 15:45 Uhr

Ort: ***, ***

Sie haben zur angeführten Zeit am angeführten Ort an einer Versammlung zum Thema „***" teilgenommen und dabei keine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 40 Abs. 2 i.V.m. § 15 EpiG i.V.m. § 12 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 erster Satz der 4. COVID-19-NotMV, BGBl. II Nr. 49/2021

2. § 40 Abs. 2 i.V.m. § 15 EpiG i.V.m. § 12 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 letzter Satz der 4. COVID-19-NotMV, BGBl. II Nr. 49/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 20,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 160,00.“

Dem ging eine Anzeige der Landespolizeidirektion Burgenland an den Bürgermeister *** voraus. Dieser übertrug mit Verfügung vom 22.2.2021 das Verfahren gemäß § 29a VStG an die belangte Behörde, in deren Sprengel die Beschuldigte ihren Hauptwohnsitz hat.

Die belangte Behörde erließ eine Strafverfügung, gegen die die Beschuldigte fristgerecht Einspruch erhob. Mit ihrem Einspruch legte sie, ohne weiteres Vorbringen, ein „ärztliches Attest“ vor.

Die belangte Behörde stellte im angefochtenen Straferkenntnis fest, die Beschuldigte habe am 7.2.2021 um 15:45 Uhr in ***, ***, an einer Versammlung zum Thema „***" teilgenommen und dabei den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht mit ihr im gemeinsamen Haushalt leben, nicht eingehalten und dabei keine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen. Das von der Beschuldigten im Zuge des Einspruchs vorgelegte Attest von AA, dem die Ausübung des ärztlichen Berufs untersagt worden sei, sei zur Tatzeit ungültig gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschuldigte fristgerecht Beschwerde, in der sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Dazu bringt sie zusammengefasst vor, das Straferkenntnis sei in mehreren Punkten mangelhaft, und bestreitet den Mindestabstand nicht eingehalten zu haben. Sie trage keine Maske, weil sie ein „Maskenbefreiungs-attest“ habe, das von einem praktizierenden Arzt ausgestellt worden sei. Die Gründe dafür gingen nur sie und ihren Arzt etwas an. Sie glaube nicht, dass ein Polizeibeamter dahingehend geschult sei, zu erkennen, warum sie ein solches Attest erhalten habe.

Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt dem Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Burgenland am 23.6.2021 (Einlangen) vor.

Am 12.8.2021 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

II. Feststellungen (entscheidungswesentlicher Sachverhalt):

Zur Versammlung:

Die Beschuldigte nahm am 7.2.2021 um 15.45 Uhr in ***, ***, an der für den Zeitraum 15.00 bis 17.00 Uhr behördlich angezeigten Demonstration „***" mit etwa 70 Teilnehmern teil und trug dabei keinerlei den Mund- und Nasenbereich abdeckende mechanische Schutzvorrichtung.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beschuldigte am 7.2.2021 um 15.45 Uhr in ***, ***, den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht mit ihr im gemeinsamen Haushalt lebten, nicht einhielt.

Die Beschuldigte wurde von Polizeibeamten während der Versammlung auf die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (Mund-Nasen-Schutz) aufmerksam gemacht. Daraufhin gab sie an, ein ärztliches „Maskenbefreiungsattest“ zu haben. Einen konkreten gesundheitlichen Grund für ihre behauptete Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes gab sie nicht an. Trotz wiederholter Aufforderung durch die Polizeibeamten weigerte sich die Beschuldigte, das genannte Attest vorzulegen und äußerte dabei die Befürchtung, dass die Polizeibeamten ihr dieses „wegnehmen“ könnten.

Der Beschuldigten war bereits bei Teilnahme an der Versammlung bekannt, dass dem Arzt AA, der das Attest ausgestellt hatte, die Berufsausübung untersagt worden war und dies in Zusammenhang mit der Ausstellung derartiger Atteste stand. Sie hatte zumindest aus diesem Grund Sorge, dass ihr Attest als „ungültig“ angesehen würde und vertraute nicht darauf, dass dieses ein tauglicher Nachweis für das Vorliegen einer Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (Mund-Nasen-Schutz) sowie von der Pflicht zum Tragen einer nicht eng anliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung (Gesichtsvisier) sei.

Zum „ärztlichen Attest“:

Die Beschuldigte legte gemeinsam mit ihrem Einspruch der belangten Behörde ein per E-Mail erlangtes „ärztliches Attest“ des Arztes AA vor. Es ist mit 19.8.2020 datiert, mit einem Stempel des Arztes versehen und unterfertigt. Es hat folgenden wesentlichen Inhalt:

„Psychosomatik Psychotherapie Arbeits- und Allgemeinmedizin

[Name, Adresse und Homepage-URL des Arztes]

ÄRZTLICHES ATTEST

(lt. COVID-19-LV § 11 Abs. 3

197.Verordnung vom 30.04.2020)

[Name, Geburtsdatum und Adresse der Beschuldigten]

Hiermit bestätige ich, dass das Tragen von einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung für die oben genannte Person aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert, wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend und damit unzumutbar ist.“

Die Beschuldigte hatte ausschließlich via E-Mail und ausschließlich zum Zweck der Erlangung einer Bestätigung über eine Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes Kontakt zu dem ausstellenden Arzt. Sie wurde zu keinem Zeitpunkt von ihm ärztlich untersucht. Vor der Ausstellung des Attests war sie nie bei ihm Patientin gewesen.

Die Ärztekammer untersagte Ende September 2020 AA die Berufsausübung, nachdem dieser um zehn Euro Atteste zur Tragebefreiung von Mund- und Nasenschutz via Facebook angeboten und auch nach eigenen Angaben mehrere hundert Atteste pro Woche ausgestellt habe. Die Vertrauenswürdigkeit des Arztes sei nicht mehr gegeben, weil das Ausstellen von Attesten, ohne die Patienten je gesehen zu haben, nicht der ärztlichen Sorgfaltspflicht entspreche.

Zum Gesundheitszustand der Beschuldigten:

Als die Beschuldigte am 7.2.2021 um 15.45 Uhr an der genannten Versammlung teilnahm, lagen bei ihr keine gesundheitlich begründeten Umstände vor, die dem Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung, wie etwa eines Mund-Nasen-Schutzes, oder einer nicht eng anliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung, die bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht, wie etwa eines Gesichtsvisiers aus Kunststoff, entgegenstanden oder dies der Beschuldigten maßgeblich erschwert hätten. Sie wusste zu dem genannten Zeitpunkt auch, dass solche gesundheitlich begründeten Umstände nicht vorlagen.

Persönliche Verhältnisse:

Die Beschuldigte hat ein Einkommen von ca. Euro *** 14-mal jährlich (Alters-pension). Hinzu kommt ein jährliches Reineinkommen von netto ca. Euro *** aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Sie ist geschieden und Alleineigentümerin einer Liegenschaft mit einem Haus. Sie hat einen offenen Kredit aus einer Hausrenovierung iHv rd Euro *** mit einer monatlichen Rückzahlungsverpflichtung von rd Euro *** Sie hat keine Sorgepflichten.

III. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der Behörde vorgelegten Verfahrensakt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht, bei der die Beschuldigte sowie als Zeugen die Polizeibeamten Mjr. BB und GI CC, die bei der Amtshandlung zur Tatzeit anwesend waren, einvernommen wurden.

Die Feststellungen betreffend Zeit, Ort und Anmeldung der genannten Versammlung, die Teilnahme durch die Beschuldigte, deren Nichttragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung sowie den Ablauf der Amtshandlung basieren auf den insoweit übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der Beschuldigten und der beiden Zeugen.

Die Feststellungen betreffend das Erlangen des „ärztlichen Attests“ durch die Beschuldigte, ihr Wissen um den Entzug der Approbation des ausstellenden Arztes, ihre Befürchtung, dass ihr das Attest deshalb weggenommen werden könnte, gründet auf deren glaubwürdigen Angaben. Der festgestellte Inhalt des Attests beruht auf dem von der Beschuldigten gemeinsam mit ihrem Einspruch vorgelegten Ausdruck des (per E-Mail erlangten) Attests. Die Feststellungen betreffend das Untersagen der Berufsausübung gründen auf einem im Akt einliegenden Medienbericht [URL entfernt].

Das Nichtvorliegen gesundheitlich begründeter Umstände, die dem Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung entgegenstehen, wurde anhand der Angaben der Beschuldigten bei ihrer Einvernahme in der mündlichen Verhandlung festgestellt: Zunächst gab die Beschuldigte an, dass sie eher aus gesundheitlichen als aus psychischen Gründen keine solche Schutzvorrichtung trage, es „gehe einfach nicht“. Sie habe, besonders morgens, niedrigen Blutdruck. Sie könne nicht einmal bei der Arbeit oder im Hühnerstall eine Maske, einen Mund-Nasen-Schutz oder eine sonstige Abdeckung des Mund- und Nasenbereiches tragen. Nun im Sommer sei es noch zusätzlich sehr heiß. Über Vorhalt, dass die Versammlung am 7.2., somit im Winter, und nachmittags stattgefunden habe, sagte sie, die Wärme sei „damals nicht das Problem“ gewesen und gab zusätzlich an, es sei ihr nicht möglich, einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, weil sie „auch Panik“ bekomme; dies liege vermutlich daran, dass sie wenig Luft bekomme, ihr werde schwarz vor Augen.

Die Beschuldigte modifizierte im Verlauf der Einvernahme ihre Angaben, wobei sie die Schwere ihrer behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung steigerte, da sie zunächst auf niedrigen, insbesondere morgendlichen Blutdruck verwies, anschließend auf Panik (obwohl sie zuvor einen „eher gesundheitlichen“ als psychischen Grund angegeben hatte) sowie auf Schwarzwerden vor den Augen. Die zunächst vagen und im Verlauf der Einvernahme gesteigerten Angaben der Beschuldigten sind daher als Schutzbehauptung zu werten. Es mag zwar sein, dass die Beschuldigte das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes als unangenehm empfindet; gesundheitliche Gründe, die ihr dies erschweren, hat sie jedoch nicht glaubhaft dargelegt.

Nach dem – bei der genannten Versammlung ebenfalls unterlassenen – Tragen eines Gesichtsvisiers aus Kunststoff („Face Shield“) befragt, gab die Beschuldigte an, auch das Schweißen sei ihr aufgrund des dafür nötigen Visiers nicht möglich. Sie habe bisher noch nicht versucht, ein Gesichtsvisier aus Kunststoff zu tragen, gehe aber davon aus, dass es nicht anders wäre als ein Visier, das zum Schweißen benutzt werde. Die Beschuldigte konnte damit schon nicht plausibel darlegen, warum ihr das Tragen eines Schweißvisiers nicht möglich sein soll. Zudem ließe dies noch keine Rückschlüsse auf das Tragen eines Gesichtsvisiers aus Kunststoff zu, das den Mund- und Nasenbereich abdeckt und bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Ein solches bietet zumindest (je nach Ausgestaltung) nach oben und unten hin mehrere Zentimeter Abstand zum Gesicht und ermöglicht daher, zumindest abgesehen von schwersten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, eine normale Atmung mit ausreichend Luftzirkulation.

Die Beschuldigte behauptete nicht, an einer Krankheit oder einer sonstigen gesundheitlichen Einschränkung zu leiden. Sie war im Tatzeitpunkt ** Jahre alt und ist neben dem Bezug ihrer Alterspension selbstständig erwerbstätig. Es bestehen daher keinerlei Anhaltspunkte für gesundheitlich begründete Umstände, die dem Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung, wie insbesondere eines Mund-Nasen-Schutzes, oder einer nicht eng anliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung, die bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht, wie insbesondere eines Gesichtsvisiers aus Kunststoff, entgegenstehen oder dies der Beschuldigten erschweren.

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten beruhen auf deren Angaben.

Zur Negativfeststellung hinsichtlich der Nichteinhaltung des Mindestabstandes: Die beiden Zeugen gaben übereinstimmend an, dass sich die Beschuldigte zwar im Vorfeld der Amtshandlung, während des sich ab 15.00 Uhr bewegenden Demonstrationszuges, wiederholt den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht mit ihr im gemeinsamen Haushalt leben, unterschritten habe, indem sie immer wieder sich verschiedenen Personen genähert habe, obwohl ausreichend Platz vorhanden gewesen sei. Beide Zeugen gaben allerdings auch an, sich nicht erinnern zu können, ob dies auch unmittelbar vor oder während der Amtshandlung der Fall gewesen sei. Die Beschuldigte hat dies weder eingestanden noch konkrete Angaben gemacht, um dies zu widerlegen. Daher konnte keine entsprechende Feststellung getroffen werden.

IV. Rechtsgrundlagen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) lauten (auszugsweise):

„Schuld

§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.“

„§ 27. (1) Örtlich zuständig ist die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

[…]“

„§ 29 a. Wenn hiedurch das Verfahren wesentlich vereinfacht oder beschleunigt wird, kann die zuständige Behörde das Strafverfahren oder den Strafvollzug an die sachlich zuständige Behörde übertragen, in deren Sprengel der Beschuldigte seinen Hauptwohnsitz oder Aufenthalt hat. Das Strafverfahren darf nur an eine Behörde im selben Bundesland, der Strafvollzug nur an eine Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion, insoweit diese zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, übertragen werden.“

„§ 43. (1) Wird der Beschuldigte zur Vernehmung vor die erkennende Behörde geladen oder ihr vorgeführt, so ist das Strafverfahren in mündlicher Verhandlung durchzuführen und nach der Aufnahme der erforderlichen Beweise womöglich sogleich der Bescheid (Straferkenntnis oder Einstellung) zu verkünden.

[…]“

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

[…]

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

[…]“

§ 15 des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), BGBl. 186/1950 (WV), idF BGBl. I 23/2021 lautete (auszugsweise):

„Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen.

§ 15. (1) Sofern und solange dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, sind Veranstaltungen, die ein Zusammenströmen größerer Menschenmengen mit sich bringen,

1. einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen,

2. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen zu binden oder

3. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen einzuschränken.

Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 3 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 3 genannten Maßnahmen nicht aus, sind Veranstaltungen zu untersagen.

(2) Voraussetzungen oder Auflagen gemäß Abs. 1 können je nach epidemiologischen Erfordernissen insbesondere sein:

1. Vorgaben zu Abstandsregeln,

2. Verpflichtungen zum Tragen einer mechanischen Mund-Nasen-Schutzvorrichtung,

[…]“

§ 40 EpiG idF BGBl. I 136/2021 lautete (auszugsweise):

„Sonstige Übertretungen.

§ 40. […]

(2) Wer einen Veranstaltungsort gemäß § 15 entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.“

Die maßgeblichen Bestimmungen der 4. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (4. COVID-19-NotMV), BGBl. II 49/2021, lauteten (auszugsweise):

„Veranstaltungen

§ 12. (1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen ist nur für folgende Veranstaltungen zulässig:

[…]

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953,

[…]

(2) Beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7 und 9 ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten. Zusätzlich ist bei Veranstaltungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7 und 9 eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

[…]“

„Betreten

§ 14. Als Betreten im Sinne dieser Verordnung gilt auch das Verweilen (§ 1 Abs. 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes [COVID-19-MG], BGBl. I 12/2020).

Ausnahmen

§ 15. […]

(5) Die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard gilt nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, darf auch eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

[…]

Glaubhaftmachung

§ 16. (1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 1, § 12 und § 15 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

[…]

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, ist durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.“

V. Rechtliche Beurteilung:

1. Zuständigkeit

Das vorliegende Verfahren betrifft den Vorwurf der Begehung von Verwaltungsübertretungen im Sprengel des Bürgermeisters ***, der daher gemäß § 27 Abs. 1 VStG örtlich zuständige Behörde war. Dieser übertrug nach Einlangen der Anzeige das Verfahren gemäß § 29a VStG an die belangte Behörde, in deren Sprengel die Beschuldigte ihren Hauptwohnsitz hat.

Die Übertragung des Strafverfahrens oder des Strafvollzuges ist nicht zwingend vorgesehen, sondern liegt im Ermessen der zuständigen Behörde, das sie anhand der Kriterien der Verfahrensökonomie zu üben hat (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 29a Rz 2 [Stand 1.5.2017, rdb.at], mwN).

§ 29a ist nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes verfassungskonform (vgl. VfSlg. 7052/1973; Fister aaO, § 29a Rz 3).

Die grundsätzlich nur der Wohnsitzbehörde eingeräumte Möglichkeit des Vorgehens nach § 43 Abs 1 VStG lässt eine erhebliche Erleichterung und Beschleunigung des Verfahrens erwarten (vgl. VwGH 18.12.2009, 2008/02/0321).

Ob die Voraussetzungen des § 29a VStG zutreffen, bestimmt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Delegierung. Entscheidend für die Beurteilung, ob eine erfolgte Delegierung dem Gesetz entsprach, ist somit nicht der der Delegierung nachfolgende tatsächliche Verfahrensverlauf, sondern ausschließlich die auf die Aktengrundlagen im Zeitpunkt der Delegierung gestützte Erwartung des Eintrittes einer wesentlichen Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens (vgl. VwGH 28.05.1993, 93/02/0032, mwN).

Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt der Delegierung (ungeachtet des nachfolgenden tatsächlichen Verfahrensverlaufes) schon aufgrund der Möglichkeit des Vorgehens nach § 43 Abs 1 VStG eine erhebliche Erleichterung und Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten. Die übertragende Behörde hat ihr Ermessen somit im Sinne des Gesetzes geübt. Dass sie dabei ein Formblatt verwendete, wobei „Gemäß § 29a VStG abgetreten“ angekreuzt wurde, genügt dem Erfordernis einer förmlichen Verfügung (vgl. VwGH 20.4.2016, Ra 2016/02/0069).

Somit war die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses zuständig.

2. Zu Spruchpunkt I.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigten zur Last gelegt, sie habe am 7.2.2021 um 15.45 Uhr in ***, ***, an einer Versammlung zum Thema „***" teilgenommen und dabei den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht mit ihr im gemeinsamen Haushalt lebten, nicht eingehalten.

Die Einhaltung des § 44a Z 1 und 2 VStG dient dazu, den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, sich gegen den Tatvorwurf verteidigen zu können und nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl. VwGH 18.11.2003, Zl 2001/03/0180; VwGH 13.09.1989, Zl 89/18/0083; VwGH 12.03.2010, Zl 2010/17/0017; uva).

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Beschuldigte zu der im Spruch des Straferkenntnisses genannten Tatzeit und am genannten Tatort den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht mit ihr im gemeinsamen Haushalt lebten, nicht eingehalten hat. Da eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht möglich war (siehe die im Rahmen der Beweiswürdigung getroffenen Ausführungen), ist der Grundsatz "in dubio pro reo" anzuwenden (vgl. zB VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

Daher ist das angefochtene Straferkenntnis im Umfang seines Spruchpunktes 1 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG einzustellen.

3. Zu Spruchpunkt II.

3.1. Zur objektiven Tatseite:

3.1.1. Erfüllung des objektiven Tatbestands

Die Beschuldigte nahm am 7.2.2021 um 15.45 Uhr in ***, ***, an der behördlich angezeigten Demonstration „***" teil, somit einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953 iSd § 12 Abs. 1 Z 2 4. COVID-19-NotMV. Dabei trug sie keinerlei den Mund- und Nasenbereich abdeckende mechanische Schutzvorrichtung.

§ 12 Abs. 2 zweiter Satz der 4. COVID-19-NotMV sieht für diesen Fall das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung vor. Der objektive Tatbestand dieser Bestimmung ist daher erfüllt.

3.1.2. Zumutbarkeit

§ 15 Abs. 5 4. COVID-19-NotMV normiert eine Ausnahme, und zwar dem Wortlaut nach nur hinsichtlich der Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske). Mangels einer eigenen Ausnahmebestimmung für die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung ist von einer mit einem Größenschluss (zu Gunsten der Beschuldigten) füllenden Gesetzeslücke auszugehen.

Unter sinngemäßer Anwendung der genannten Bestimmung gilt daher eine stufenweise Ausnahmeregelung: Die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen gilt nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf auch eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern der Person auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

Somit durfte die Beschuldigte nur unter der Voraussetzung auf jegliche (!) den Mund- und Nasenbereich abdeckende mechanische Schutzvorrichtung verzichten, dass ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht einmal das Tragen einer nicht eng anliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung (Gesichtsvisier, „Face Shield“) zugemutet werden konnte.

Bei der Beschuldigten lagen den Feststellungen zufolge im Tatzeitpunkt für keine der beiden Varianten (eng anliegend / nicht eng anliegend) gesundheitlich begründete Umstände vor, die dem Tragen einer solchen Schutzvorrichtung entgegenstanden oder dies der Beschuldigten maßgeblich erschwert hätten. Beide Alternativen waren ihr daher zumutbar.

Schon aus diesem Grund lag (unabhängig von der Vorlage oder der „Gültigkeit“ eines ärztlichen Attests; siehe sogleich) im vorliegenden Fall weder eine Ausnahme (nur) von der Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung noch von der subsidiär geltenden Pflicht zum Tragen einer nicht eng anliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung vor.

3.1.3. Keine Glaubhaftmachung des Ausnahmegrundes

Im Zuge der Amtshandlung während der Versammlung legte die Beschuldigte trotz wiederholter Aufforderung durch die Polizeibeamten kein ärztliches Attest über ihre behauptete Befreiung von der Maskentragepflicht vor und begründete diese gegenüber den Polizeibeamten auch nicht. Daher erfolgte keine Glaubhaftmachung des Ausnahmegrundes iSd § 16 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 COVID-19-NotMV.

Auch aus diesem Grund lag keine Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung vor.

3.1.4. Zum Inhalt des „ärztlichen Attests“

Das von der Beschuldigten gemeinsam mit ihrem Einspruch gegen die Strafverfügung vorgelegte und in den Feststellungen wiedergegebene „ärztliche Attest“ enthält keinerlei individualisierte Angaben zum Gesundheitszustand der Beschuldigten, wie etwa eine Krankheitsdiagnose, die Umschreibung von Symptomen oder eine Medikation. Die Formulierung „[…] wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend […]“ richtet sich zudem pauschal gegen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden Schutzvorrichtung.

Das genannte Schriftstück stellt daher keine Bestätigung iSd § 16 Abs. 2 COVID-19-NotMV dar, durch die der Ausnahmegrund nachzuweisen war, dass der Beschuldigten aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden könne.

Aus diesem Grund liegt ebenfalls keine Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung vor.

3.2. Zur subjektiven Tatseite:

Bei dem mit dem angefochtenen Straferkenntnis angelasteten Delikt handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbild dieser Verwaltungsübertretung nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr gehört.

Der Beschuldigten war bereits bei Teilnahme an der Versammlung bekannt, dass dem Arzt, der ihr das Attest ausgestellt hatte, die Berufsausübung untersagt worden war und dies im Zusammenhang mit der Ausstellung derartiger Atteste stand. Sie hatte zumindest aus diesem Grund Sorge, dass ihr Attest als „ungültig“ angesehen würde und vertraute nicht darauf, dass dieses ein tauglicher Nachweis für das Vorliegen einer Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (Mund-Nasen-Schutz) sowie von der Pflicht zum Tragen einer nicht eng anliegenden, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung (Gesichtsvisier) sei.

Unabhängig davon, dass ein solches Vertrauen tatsächlich nicht gegeben war, war aufgrund der Umstände der Ausstellung des Attests (via E-Mail; von einem Arzt, der die Beschuldigte nie persönlich untersucht hatte), des dargestellten Inhalts des Attests sowie des Wissens der Beschuldigten um den Entzug der Approbation bei gehöriger Sorgfalt für diese erkennbar, dass es sich bei dem Attest um keine solche ärztliche Bestätigung handelte, die zum Nachweis des Vorliegens einer Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung taugte.

Aus diesen Gründen durfte die Beschuldigte nicht davon ausgehen, dass sie von der genannten Pflicht befreit war. Wie festgestellt, wusste sie auch, dass bei ihr im Tatzeitpunkt keine gesundheitlich begründeten Umstände vorlagen, die dem Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung entgegenstanden oder ihr dies maßgeblich erschwert hätten.

Die Beschuldigte hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass sie kein Verschulden an der Verwirklichung der Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht trifft. Daher ist gemäß § 5 Abs. 1 VStG zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen.

3.3. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Die Pflicht zum Tragen einer Schutzvorrichtung im Mund- und Nasenbereich bei einer Versammlung dient der Verhinderung der Verbreitung von SARS-CoV-2 sowie eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung, somit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens der Bevölkerung, die zu den bedeutendsten Rechtsgütern zählen. Diese Rechtsgüter wurden durch die vorliegende Verwaltungsübertretung nicht nur geringfügig beeinträchtigt.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen-einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Als Milderungsgründe sind die bereits von der belangten Behörde beachtete verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Beschuldigten sowie zusätzlich das teilweise Tatsachengeständnis zu berücksichtigen. Es liegen keine Erschwerungsgründe vor.

Dass die Einhaltung der Bestimmungen eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist vor dem Hintergrund der Tatumstände nicht anzunehmen. Daher ist das Verschulden der Beschuldigten nicht gering.

Die festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beschuldigten liegen im durchschnittlichen Bereich. Da die belangte Behörde von durchschnittlichen Verhältnissen und (zutreffend) keinen Sorgepflichten ausging, ergibt sich keine für die Strafbemessung relevante Änderung.

Die belangte Behörde hat mit 70 Euro den Strafrahmen zu nur 14 % ausgeschöpft. Trotz Vorliegens eines zusätzlichen Milderungsgrundes stehen einer Herabsetzung dieser Strafe (wie auch der Ersatzfreiheitsstrafe) schon generalpräventive Erwägungen entgegen, weil die Pflicht zum Tragen einer Schutzvorrichtung im Mund- und Nasenbereich der Verhinderung der Verbreitung von SARS-CoV-2 und damit, wie ausgeführt, dem Schutz der Gesundheit und des Lebens der Bevölkerung dient.

Es kamen weder die Einstellung des Strafverfahrens noch die Erteilung einer Ermahnung in Betracht, weil hierfür die in § 45 Abs. 1 Z 4 VStG genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden – kumulativ vorliegen müssen. Von geringem Verschulden im Sinne dieser Bestimmung ist jedoch nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 9.9.2016, Ra 2016/02/0118, mwN). Wie ausgeführt, sind die genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall sämtlich nicht gegeben.

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses abzuweisen, wobei dessen Spruch zu präzisieren ist.

4. Zum Kostenbeitrag:

Der Beitrag des Bestraften zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 10 % der verhängten Strafe zu bemessen, mindestens jedoch mit zehn Euro.

Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses im Umfang dessen Spruchpunktes 1. verringert sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde auf zehn Euro.

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist gemäß Abs. 2 leg. cit. für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro, zu bemessen.

Wird hinsichtlich einzelner Spruchpunkte der erstinstanzliche Bescheid bestätigt, ist auch ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens – in der Höhe von 20 % der Strafe – aufzuerlegen (vgl. VwGH 26.1.2001, 98/02/0277; 29.1.2013, 2012/02/0236 [jeweils zur früheren – insoweit identen – Rechtslage im Berufungsverfahren]).

Aufgrund der Bestätigung des Spruchpunktes 2. des angefochtenen Straferkenntnisses beträgt der Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens 20 % der Strafe, somit 14 Euro.

VI. Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Sämtliche Rechtsfragen wurden entsprechend der (einheitlichen) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die jeweiligen Zitate) oder, soweit eine solche Rechtsprechung (insbesondere zu Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950 und der 4. COVID-19-NotMV) fehlt, anhand der klaren und eindeutigen Rechtslage beurteilt. Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen wäre (vgl. VwGH 27.8.2019, Ra 2018/08/0188 mwN).

Gemäß § 25a Abs. 4 VwGG ist, wenn in einer Verwaltungsstrafsache (oder einer Finanzstrafsache) eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) nicht zulässig.

Somit ist die Revision wegen Verletzung in Rechten für die Beschwerdeführerin gemäß § 25a Abs. 4 VwGG absolut unzulässig, weil wegen der vorliegenden Übertretung bloß eine Geldstrafe von bis zu 500 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und in diesem Erkenntnis eine Geldstrafe von 70 Euro verhängt wird.