BVwG W221 2139313-1

Spruch:

W221 2139313-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, MSc gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 27.09.2016, Zl. P810642/32-PersB/2016, betreffend Übergenuss, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit im Spruch genannten Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 27.09.2016, zugestellt am 03.10.2016, wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer gemäß § 13a Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) die zu Unrecht empfangenen Leistungen im Zusammenhang mit der Anwendung des § 113h GehG 1956 idF BGBl. I 153/2009 in der Gesamthöhe von netto € 16.276,08 dem Bund zu ersetze hat. Begründend wird darin ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom XXXX versetzt worden und dadurch sein Anspruch auf die Verwendungszulage gemäß § 34 GehG 1956 erloschen sei. Gemäß § 113h iVm § 113e GehG 1956 habe der Beschwerdeführer aufgrund des nun niedriger bewerteten Arbeitsplatz einen längstens sechs Jahre währenden Anspruch auf Fortzahlung der bisher gebührenden Funktionszulage für die Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A1. Ein Anspruch auf Differenzausgleich gemäß § 113h Abs. 1a Z 1 GehG 1956 sei nicht entstanden, weil er auf seinem bisher innegehabten Arbeitsplatz keinen Anspruch auf die in Absatz 3 taxativ aufgezählten Nebengebühren gehabt habe. Ebenso sei kein Anspruch auf Fortzahlung der bis 31.07.2010 gebührenden Verwendungszulage gemäß § 34 GehG 1956 entstanden, weil weder in § 113h noch in § 113e GehG 1956 ein derartiger Anspruch normiert sei. Der Beschwerdeführer habe daher seit 01.08.2010 zu Unrecht die Verwendungszulage für die Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A1 bezogen, sodass ein Übergenuss entstanden sei. Ein guter Glaube beim Empfang der zu Unrecht empfangenen Leistung sei nicht gegeben, weil die gesetzlichen Bestimmungen klar und ohne größere Anstrengungen objektiv erkennbar seien. Die Höhe des Rückforderungsanspruchs ergebe sich unter Berücksichtigung der dreijährigen Verjährungsfrist aus der seit Juni 2013 ausgezahlten Verwendungszulage.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Darin führt er aus, dass vorweg zu Frage des Vorliegens einer zu Unrecht empfangenen Leistung festzuhalten sei, dass die historische Absicht des Gesetzgebers als auch der Zweck des § 113h GehG 1956 darin bestehe, dass der Beamte im Zuge der Reform keiner Bezugskürzung ausgesetzt sei, weshalb auch die Verwendungszulage weiterhin gebühre. Der Beschwerdeführer sei aber auch nicht zur Rückerstattung verpflichtet, weil er die Leistung im guten Glauben empfangen habe. Die genannte Bestimmung sei im gegenständlichen Zeitraum geändert worden und für einen Zeitraum von drei Monaten habe sogar eine Gesetzlücke bestanden. Von einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereite, kann aufgrund des Gesetzestextes samt zahlreicher Normverweise keine Rede sein. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer die Änderung der Zulagenbezeichnung ausdrücklich hinterfragt und sei ihm vom zuständigen Personalreferent die Richtigkeit zugesichert worden.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde vorgelegt und sind am 10.11.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Der Beschwerdeführer hatte bis zu seiner Abberufung mit Bescheid vom XXXX den Arbeitsplatz bei der seinerzeitigen Heeresbauverwaltung XXXX Wertigkeit A1, Funktionsgruppe 3 inne. Mit diesem Arbeitsplatz war der Bezug einer Verwendungszulage gemäß § 34 GehG 1956 verbunden.

Mit Bescheid vom XXXX wurde der Beschwerdeführer von diesem bisherigen Arbeitsplatz abberufen und mit Wirksamkeit vom XXXX auf einen Arbeitsplatz XXXX, Organisationsplannummer BA0, Truppennummer 0221, Wertigkeit A2, Funktionsgruppe 5, unter Anwendung des § 113h GehG 1956, zur Dienststelle Militärisches Immobilienmanagementzentrum (MIMZ) versetzt.

Mit der Abberufung vom bisherigen Arbeitsplatz ist der Anspruch auf die Verwendungszulage erloschen.

Im Zuge der Berechnungen für die ab 01.08.2016 gebührende Ergänzungszulage gemäß § 36 GehG 1956 wurde von der zuständigen Besoldungsstelle festgestellt, dass dem Beschwerdeführer seit XXXX eine Verwendungszulage angewiesen wurde.

Den Buchungen der Verwendungszulage lag weder ein Bescheid noch ein Dienstrechtsmandat zugrunde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Gemäß der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden).

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt, kann von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Zu A)

1. § 113h GehG 1956 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I 153/2009 lautet:

"Maßnahmen betreffend die Zusammenlegung der Wachkörper im Bereich des Bundesministeriums für Inneres und die Bundesheerreform 2010

§ 113h. (1) Wird in Folge der Zusammenführung der Wachkörper im Bereich des Bundesministeriums für Inneres ein Beamter des Exekutivdienstes oder ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes der Sicherheitsverwaltung gemäß § 38 BDG 1979 versetzt oder gemäß § 40 Abs. 2 BDG 1979 einer Verwendungsänderung unterzogen oder sein Arbeitsplatz einer niedrigeren Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt ihm ein Differenzausgleich und nach Ablauf der Frist des § 113e Abs. 2 an Stelle der Zulagen nach § 36 und § 77 eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage.

(1a) Wird in Folge der Bundesheerreform 2010 im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport ein Beamter des Militärischen Dienstes oder ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes gemäß § 38 BDG 1979 versetzt oder gemäß § 40 Abs. 2 BDG 1979 einer Verwendungsänderung unterzogen, oder sein Arbeitsplatz einer niedrigeren Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt ihm

1. ein Differenzausgleich und

2. wenn der Beamte des Militärischen Dienstes nicht mehr in einem Bereich, der der Einsatzorganisation zugeordnet ist, tätig ist, an Stelle der Zulage nach § 98 für die Dauer von 6 Jahren eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage.

§ 113e ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass abweichend von § 113e Abs. 2 der Zeitraum des möglichen Fortbezuges der bisherigen Funktionszulage spätestens nach sechs Jahren endet.

(2) Die Höhe der Ergänzungszulage nach Abs. 1 ergibt sich aus dem Unterschied zwischen der jeweiligen neuen Funktionszulage des Beamten und der für seine bisherige Funktion vorgesehenen Funktionszulage. Die Ergänzungszulage endet spätestens nach Ablauf von drei Jahren.

(3) Die Höhe des Differenzausgleiches nach Abs. 1 und 1a Z 1 ergibt sich aus dem Unterschied zwischen

1. der Summe der Nebengebühren gemäß den §§ 18, 19a, 19b, 82, 82a, 83 und Art. XII der 47. GehG-Novelle, auf die der Beamte vor der Versetzung oder Verwendungsänderung unmittelbar Anspruch gehabt hat, und

2. der Summe der Nebengebühren gemäß den §§ 18, 19a, 19b, 82, 82a, 83 und Art. XII der 47. GehG-Novelle, die dem Beamten nach der Versetzung oder Verwendungsänderung auf dem neuen Arbeitsplatz gebühren,

solange die in Z 1 angeführte Summe die in Z 2 angeführte Summe übersteigt. Der Differenzausgleich endet spätestens nach Ablauf von sechs Jahren.

(4) Auf den nach Abs. 3 gebührenden Differenzausgleich sind anzuwenden:

1. § 15 Abs. 4 und 5 und

2. § 15a Abs. 2.

(5) Die Abs. 1, 2, 3 und 4 sind nur auf jene Beamten des Bundesministeriums für Inneres anzuwenden, deren Versetzung oder Verwendungsänderung bis zum 31. März 2006 erfolgt ist.

(6) Die Abs. 1a bis 4 sind nur auf jene Beamten des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport anzuwenden, deren Versetzung oder Verwendungsänderung bis zum 1. Jänner 2011 erfolgt."

§ 113e GehG idF BGBl. I 176/2004 lautet auszugsweise:

Übergangsmaßnahmen zur Erleichterung organisatorischer Vereinfachungen

§ 113e. (1) Werden Organisationsänderungen durchgeführt, die eine Straffung der Organisation zum Ziel haben und durch die

1. mindestens eine Dienststelle aufgelöst wird oder

2. in einer Dienststelle oder in einem mehrere Dienststellen umfassenden Bereich eines Ressorts die Zahl der Organisationseinheiten verringert wird, wenn davon mindestens

a) 20% der Gesamtzahl der Arbeitsplätze oder

b) 50 Bedienstete

dieser Dienststelle(n) betroffen sind,

gebührt dem Beamten, der ausschließlich aus diesem Grund mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz als bisher betraut wird, die Funktionszulage (das Fixgehalt) in dem Ausmaß weiter, in dem es gebühren würde, wenn der Beamte nach wie vor mit dem bisherigen Arbeitsplatz betraut wäre.

[ ]"

2. Gemäß § 34 GehG 1956 gebührt der Beamtin oder dem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn sie oder er dauernd auf einem Arbeitsplatz der nächsthöheren Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in diese Verwendungsgruppe ernannt zu sein.

Die Verwendungszulage nach § 34 GehG 1956 gebührt bei Vorliegen der Voraussetzungen aufgrund des Gesetzes und die Erlassung eines Bescheides ist nicht Voraussetzung für das Entstehen aus dieser Norm abgeleiteter Ansprüche eines Beamten (vgl. VwGH 01.07.2015, 2013/12/0087 mwN).

Der Anspruch auf eine Verwendungszulage erlischt, wenn eine höherwertige Verwendung nicht mehr erfolgt (vgl. VwGH 04.09.2012, 2009/12/0132).

Da der Beschwerdeführer mit Bescheid vom XXXX mit Wirksamkeit vom XXXX rechtskräftig von der bis dahin bestandenen höherwertigen Verwendung abberufen wurde, ist der Anspruch auf die Verwendungszulage mit Wirksamkeit seiner Abberufung und Versetzung verloren gegangen.

Wenn die Beschwerde meint, dass der Fortzahlungsanspruch im Wege einer Gesetzesinterpretation dahin auszulegen sei, dass ein Fortzahlungsanspruch nach § 113h GehG 1956 auch für die Verwendungszulage bestehe, kann dem vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den inhaltlich im Wesentlichen gleichlautenden Vorgängerbestimmungen nicht gefolgt werden.

In Erkenntnis vom 10.09.2009, 2008/12/0210, führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

"Nach dem klaren Wortlaut des § 113h Abs. 1a Z 1 GehG 1956 kommt es für die Gebührlichkeit des Differenzausgleiches aus Anlass einer Versetzung nicht darauf an, ob der durch den Versetzungsbescheid bei der neuen Dienststelle zugewiesene Arbeitsplatz von seiner Wertigkeit her geringer ist als der zuvor innegehabte. Diese Frage ist im Hinblick auf § 113h Abs. 1a in Verbindung mit § 113e GehG 1956 lediglich für den im letzten Satz der erstgenannten Gesetzesbestimmung geregelten Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage von Bedeutung. Schließlich wird die Einbuße im Bereich der in § 113h Abs. 3 GehG 1956 genannten Nebengebühren unabhängig davon wirksam, ob der neu zugewiesene Arbeitsplatz – von seiner Einordnung im Funktionszulagenschema her betrachtet – geringerwertig, gleichwertig oder gar höherwertig ist wie der vordem innegehabte."

Nach dem klaren Wortlaut des § 113e Abs. 1 GehG 1956, welcher nur die Funktionszulage und das Fixgehalt erwähnt, umfasst dieser nicht auch die Verwendungszulage. Eine analoge Anwendung ist nicht möglich, weil es dafür einer echten Gesetzeslücke bedürfe, welche nur dort anzunehmen ist, wo das Gesetz unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer von Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Aus der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten gesetzgeberischen Zielsetzung des § 113h Abs. 1a GehG 1956, Beamte im Zuge der Reform keiner Bezugskürzung auszusetzen, kann nicht mit Sicherheit darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtige, Fortzahlungsansprüche für alle vom Beamten auf seinem alten Arbeitsplatz bezogenen Geldleistungen vorzusehen (in diesem Sinne VwGH 27.04.2017, Ra 2017/12/0015, dem ein Fall des Bundesverwaltungsgerichtes mit dem selben Sachverhalt zugrunde lag, vgl. W106 2140563-1)

Daraus folgt auch für den Beschwerdefall, dass aus der Bestimmung des § 113h GehG 1956 ein Fortzahlungsanspruch für die vom Beschwerdeführer bis zu seiner Abberufung vom höherwertigen Arbeitsplatz gebührende Verwendungszulage nicht abgeleitet werden kann.

Die Behörde ist daher bei ihrer Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die Leistung der Verwendungszulage zu Unrecht bezogen hat.

Zu prüfen ist in einem zweiten Schritt, ob der Beschwerdeführer die Zulagen im guten Glauben empfangen hat.

Voraussetzung für das Entstehen eines Ersatzanspruches des Bundes nach § 13a Abs. 1 GehG 1956 sind das Vorliegen einer zu Unrecht empfangenen Leistung (Übergenüsse) und das Fehlen des guten Glaubens. Zu Unrecht empfangene Leistungen sind solche, für deren Empfangnahme kein gültiger Titel (Gesetz, Verordnung, Bescheid) vorhanden ist (vgl. etwa VwGH 23.01.2008, 2007/12/0010; 22.05.2012, 2011/12/0157 mwN).

Für die Beurteilung der Frage, ob dem Empfänger eines Betrages (eines Übergenusses), dessen Zahlung auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle zurückgeht, Gutgläubigkeit zuzubilligen ist, kommt es – wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt – nicht auf das subjektive Wissen des Leistungsempfängers, sondern auf die objektive Erkennbarkeit des Übergenusses (des Irrtums der auszahlenden Stelle) an. Demnach ist Gutgläubigkeit beim Empfang von Übergenüssen schon dann nicht anzunehmen, wenn der Leistungsempfänger – nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern objektiv beurteilt – bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßes an Sorgfalt an der Rechtmäßigkeit der ihm ausbezahlten Leistungen auch nur hätte Zweifel haben müssen. Erfolgt die Leistung deshalb, weil die Anwendung der Norm, aufgrund derer die Leistung erfolgt ist, auf einem Irrtum der auszahlenden Stelle beruht, den der Leistungsempfänger weder erkennt noch veranlasst hat, so ist dieser Irrtum nur dann im genannten Sinn objektiv erkennbar (und damit eine Rückersatzverpflichtung schon deshalb zu bejahen), wenn der Irrtum in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm, deren Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet, besteht. Andernfalls, also bei einer zwar unrichtigen, aber nicht offensichtlich falschen Auslegung der Norm, ist die objektive Erkennbarkeit zu verneinen, sofern sie nicht durch andere Umstände indiziert wird (vgl. VwGH 17.10.2011, 2011/12/0101 mwH). Da die Frage der Erkennbarkeit objektiv zu beurteilen ist, kommt dem Umstand, ob die Aufklärung des Irrtums auf die beschwerdeführende Partei zurückzuführen ist, oder ob dieser amtswegig festgestellt wurde, ebenso wenig entscheidende Bedeutung zu, wie der Frage, ob und gegebenenfalls welche Kenntnisse die beschwerdeführende Partei in Besoldungsfragen hat (vgl. VwGH 24.03.2004, 99/12/0337).

Der Versetzungsbescheid vom XXXX enthält in seinem Spruch den ausdrücklichen Hinweis, dass die Diensteinteilung auf dem neuen Arbeitsplatz unter Anwendung des § 113h GehG 1956 erfolgt.

Aufgrund der obigen Ausführungen zur Gebührlichkeit der Verwendungszulage steht fest, dass für den Weiterbezug derselben nach der Versetzung des Beschwerdeführers kein rechtmäßiger Titel bestanden hat.

Im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung ist auch davon auszugehen, dass der Irrtum der belangten Behörde, der zur Auszahlung des Übergenusses geführt hat, in der offensichtlich falschen Anwendung einer Norm lag, deren Auslegung keine Schwierigkeit bereitet. Es ist nämlich eine Verwendungszulage nicht mehr auszubezahlen, wenn eine höherwertige Verwendung gar nicht mehr erfolgt. Ein Fortzahlungsanspruch nach § 113h GehG 1956 ist ausdrücklich nur für die Funktionszulage normiert. Daran vermag auch eine irrige Rechtsauskunft des Personalreferenten nichts zu ändern, weil selbst eine ausdrückliche Mitteilung der Dienstbehörde, es gebühre eine bestimmte Leistung, den Leistungsempfänger nicht schlechthin von der Nachprüfung der Richtigkeit dieser Mitteilung und der Rechtmäßigkeit der einer solchen Mitteilung entsprechenden Zahlung befreit (vgl. etwa VwGH 05.09.2008, 2005/12/0165 mwN).

Bei der im Beschwerdefall gegebenen Konstellation bedarf es bei einer objektiven Betrachtung keiner besonderen besoldungsrechtlichen Kenntnisse, um bei Anwendung durchschnittlicher Sorgfalt – die von jedem Beamten verlangt werden kann – an der Gebührlichkeit der zu Unrecht empfangenen Leistungen zu zweifeln. Bei ihm hätte der Umstand, dass er trotz Abberufung von der höherwertigen Verwendung weiterhin eine Verwendungszulage angewiesen erhielt, Zweifel an deren Rechtmäßigkeit erwecken müssen.

Dem Beschwerdeführer war daher guter Glaube im Sinne des § 13a Abs. 1 GehG 1956 beim Empfang der in Rede stehenden Leistungen abzusprechen. Gegen die Höhe des errechneten Übergenusses iHv netto € 16.276,08 in Berücksichtigung der Verjährungsbestimmungen des § 13b GehG 1956 wird seitens der Beschwerde kein Einwand erhoben.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtsprechung des VwGH (VwGH 27.04.2017, Ra 2017/12/0015) ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.