BVwG W209 2228830-1

Spruch:

W209 2228830-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Gabriele STRAßEGGER und Peter STATTMANN als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Laxenburger Straße vom 17.12.2019 betreffend Widerruf bzw. rückwirkende Berichtigung der Notstandshilfe für die Zeit von 01.01.2017 bis 28.02.2017 und von 01.12.2017 bis 31.12.2017 sowie Rückforderung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 2.623,50 nach Beschwerdevorentscheidung vom 06.02.2020 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der Bescheid vom 17.12.2019 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 1.513,74 verpflichtet ist. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit bekämpftem Bescheid vom 17.12.2019 widerrief die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) bzw. berichtigte sie gemäß § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) rückwirkend die vom Beschwerdeführer in der Zeit von 01.01.2017 bis 28.02.2017 und von 01.12.2017 bis 31.12.2017 bezogene Notstandshilfe und verpflichtete ihn gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 2.623,50. Begründend führte das AMS aus, dass der Beschwerdeführer in den o.a. Zeiträumen zu Unrecht Notstandshilfe bezogen habe, da er während des gesamten Jahres 2017 selbständig erwerbstätig gewesen sei, laut Umsatzsteuerbescheid 2017 ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt habe und somit nicht als arbeitslos gelte.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, die er im Wesentlichen damit begründete, dass er im Jahre 2017 keinen Gewinn erzielt habe und in seinen Umsätzen auch die Umsätze anderer Musikerkollegen enthalten seien.

3. Am 14.01.2020 teilte das AMS dem Beschwerdeführer mit, dass die postalisch eingebrachte Beschwerde keine eigenhändige Unterschrift aufweise, und forderte ihn auf, bis 04.02.2020 die Beschwerde eigenhändig unterschrieben an das AMS zur retournieren, andernfalls sie gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen werde.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 06.02.2020 wies das AMS die Beschwerde zurück und begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer dem Auftrag zur Mängelbehebung nicht fristgerecht nachgekommen sei. Der Auftrag sei dem Beschwerdeführer nachweislich durch Hinterlegung am 16.01.2020 zugestellt worden. Der Beschwerdeführer habe jedoch die Frist zur Mängelbehebung ungenutzt verstreichen lassen.

5. In seinem rechtzeitig erstatteten Vorlageantrag brachte der Beschwerdeführer vor, dass er die eigenhändig unterschriebene Beschwerde am 30.01.2020 per Einschreiben an das AMS übermittelt habe, und legte dem Vorlageantrag eine Postaufgabebestätigung bei. In der Sache selbst ergänzte er sein bisheriges Vorbringen dahingehend, dass sich seine Umsätze (Honorare plus AKM) im Jahr 2017 auf € 17.811,85 (davon € 11.599,59 AKM) belaufen hätten. Der Rest des Umsatzes sei anderen Musikern zuzurechnen und scheine nur aufgrund der vom Veranstalter geforderten Sammelrechnung in seiner Abrechnung auf. Er gehe davon aus, dass diese Umsätze/Honorare vom AMS sehr wohl den anderen Musikern und somit doppelt angerechnet werden würden. Die Musiker bekämen ihre Gage vom Veranstalter und nicht von ihm. Er habe zu keinem Zeitpunkt Anspruch auf die Gagen gehabt. Alle Unterlagen befänden sich zur Einsichtnahme bei seinem Steuerberater.

6. Am 21.02.2020 einlangend legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Dabei gab es bekannt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger gespeicherten Daten seit 01.01.2013 laufend selbständig erwerbstätig sei und aufgrund der selbständigen Erwerbstätigkeit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausschließlich der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung unterliege. Laut Umsatzsteuerbescheid 2017 des Finanzamtes Wien 4/5/10 vom 29.01.2019 habe der Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Lieferungen und sonstigen Leistungen des Beschwerdeführers insgesamt € 55.306,85, sohin monatlich € 4.608,90 betragen. 11,1 % davon seien € 511,58. Die Geringfügigkeitsgrenze betrage im Jahre 2017 € 425,70 monatlich. Der Beschwerdeführer gelte demnach nicht als arbeitslos im Sinne des Gesetzes. Die Leistung sei daher (verschuldensunabhängig) zu widerrufen und zurückzufordern gewesen.

7. Mit Telefax vom 31.08.2020 teilte das Finanzamt Wien 4/5/10 über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts mit, dass der Umsatzsteuerbescheid des Beschwerdeführers vom 29.01.2019 für 2017 in Rechtskraft erwachsen sei und bislang keine Anträge auf Abänderung des Bescheids eingelangt seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Die vom Beschwerdeführer binnen offener Frist postalisch übermittelte Beschwerde wies keine eigenhändige Unterschrift auf.

Dem Auftrag des AMS zur Nachreichung einer eigenhändig unterschriebenen Beschwerde kam der Beschwerdeführer fristgerecht nach.

Der Beschwerdeführer bezog von 01.01.2017 bis 28.02.2017 und von 01.12.2017 bis 31.12.2017 Notstandshilfe in Höhe von täglich € 29,15, sohin insgesamt € 2.623,50.

Der Umsatzsteuerbescheid des Beschwerdeführers für das Jahr 2017 weist steuerpflichtige Lieferungen und sonstigen Leistungen von insgesamt € 55.306,85 aus.

Der Umsatzsteuerbescheid ist in Rechtskraft erwachsen. Die Wiederaufnahme des Verfahrens wurde bislang nicht beantragt.

Der Einkommensteuerbescheid des Beschwerdeführers für das Jahr 2017 weist ein Einkommen aus selbständiger Arbeit von € -1.807,08 aus.

2. Beweiswürdigung:

Das Fehlen der eigenhändigen Unterschrift auf der rechtzeitig erhobenen Beschwerde sowie der in der Folge ergangene Auftrag zur Mängelbehebung stehen ebenso wie der Bezug von Notstandshilfe in den oben angeführten Zeiträumen sowie in der oben angeführten Höhe auf Grund der Aktenlage als unstrittig fest.

Dass dem Auftrag zur Mängelbehebung fristgerecht entsprochen wurde, ergeht aus der vom Beschwerdeführer im Beschwerdevorverfahren vorgelegten Postaufgabebescheinigung vom 30.01.2019. Soweit das AMS im Zuge der Beschwerdevorlage ausführte, dass bei ihm bislang keine unterschriebene Beschwerde eingelangt sei, ist auf darauf hinzuweisen, dass dies in der Sphäre des AMS liegt und somit dem Beschwerdeführer nicht angelastet werden kann, zumal dem Auftrag zur Nachreichung der eigenhändig unterschriebenen Beschwerde mit der Aufgabe derselben bei der Post entsprochen wurde.

Die Feststellung, dass der Umsatzsteuerbescheid in Rechtskraft erwachsen ist und bislang keine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt wurde, gründet auf den diesbezüglichen Angaben des zuständigen Finanzamtes.

Der Einkommensteuerbescheid 2017 sowie dessen Inhalt stehen auf Grund der Aktenlage als unstrittig fest.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 56 Abs. 2 AlVG normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat zu entscheiden hat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören. Gegenständlich liegt daher Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Im gegenständlichen Fall gelangen (zeitraumbezogen) folgende maßgeblichen Bestimmungen des AlVG zur Anwendung:

§ 12 AlVG idF BGBl. I Nr. 79/2015:

„Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

(2) Ein selbständiger Pecher gilt in der Zeit der saisonmäßigen Erwerbsmöglichkeit, das ist vom dritten Montag im März bis einschließlich dritten Sonntag im November eines jeden Jahres, nicht als arbeitslos. In der übrigen Zeit des Jahres gilt der selbständige Pecher als arbeitslos, wenn er keine andere Beschäftigung gefunden hat.

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a) wer in einem Dienstverhältnis steht;

b) wer selbständig erwerbstätig ist;

c) wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;

d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist;

e) wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;

f) wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang – so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt – ausgebildet wird oder, ohne daß ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;

g) ein Lehrbeauftragter in den Semester- und Sommerferien;

h) wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, daß zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

(4) Abweichend von Abs. 3 lit. f gilt während einer Ausbildung als arbeitslos, wer eine die Gesamtdauer von drei Monaten innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten nicht überschreitende Ausbildung macht oder die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 erster Satz mit der Maßgabe erfüllt, dass diese ohne Rahmenfristerstreckung durch die Heranziehung von Ausbildungszeiten gemäß § 15 Abs. 1 Z 4 erfüllt werden und für die erstmalige Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes während der Ausbildung gelten. Bei wiederholter Inanspruchnahme während einer Ausbildung genügt die Erfüllung der Voraussetzungen des § 14.

(5) Die Teilnahme an Maßnahmen der Nach- und Umschulung sowie zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, die im Auftrag des Arbeitsmarktservice erfolgt, gilt nicht als Beschäftigung im Sinne des Abs. 1.

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben;

b) wer einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, wenn 3 vH des Einheitswertes die jeweils für einen Kalendermonat geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG nicht übersteigen;

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde;

e) wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß § 36a oder einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

f) wer im Rahmen des Vollzuges einer Strafe durch Anhaltung im elektronisch überwachten Hausarrest gemäß § 156b Abs. 1 des Strafvollzugsgesetzes oder im Rahmen einer Untersuchungshaft durch Hausarrest nach § 173a der Strafprozessordnung 1975 an einer Maßnahme gemäß Abs. 5 teilnimmt;

g) wer auf Grund einer öffentlichen Funktion eine Aufwandsentschädigung, deren Höhe den Richtsatz gemäß § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG zuzüglich der jeweils zu entrichtenden Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträge nicht übersteigt, erhält.

(7) Unbeschadet des Abs. 3 lit. a gilt als arbeitslos auch eine Frau während einer Karenz nach dem Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. Nr. 221, oder vergleichbaren Vorschriften und ein Mann während einer Karenz nach dem Väter-Karenzgesetz, BGBl. Nr. 651/1989, oder vergleichbaren Vorschriften, wenn das Kind, das Anlass für die Gewährung der Karenz war, gestorben ist oder nicht mehr im gemeinsamen Haushalt lebt und der Dienstgeber einer vorzeitigen Beendigung der Karenz nicht zugestimmt hat, und zwar so lange, als während der restlichen Dauer der Karenz kein Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber besteht.

(8) Ebenso gilt als arbeitslos, wer auf Grund eines allenfalls auch ungerechtfertigten Ausspruches über die Lösung seines einen Kündigungs- oder Entlassungsschutz genießenden Dienstverhältnisses nicht beschäftigt wird, und zwar bis zu dem Zeitpunkt, in dem durch die zuständige Behörde das allfällige Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses rechtskräftig entschieden oder vor der zuständigen Behörde ein Vergleich geschlossen wurde.“

§ 36b AlVG idF BGBl. I Nr. 148/1998:

„Umsatz

§ 36b. (1) Der Umsatz wird auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, festgestellt. Bis zum Vorliegen dieses Bescheides ist der Umsatz auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen.

(2) Als monatlicher Umsatz gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahresumsatzes, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit der anteilsmäßige Umsatz in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Umsatzsteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist der Umsatz in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Umsatzes mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Umsätzen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Umsatzerklärung vorliegt, zu ermitteln.“

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Am 14.01.2020 teilte das AMS dem Beschwerdeführer mit, dass die postalisch eingebrachte Beschwerde keine eigenhändige Unterschrift aufweist, und forderte ihn auf, bis 04.02.2020 die Beschwerde eigenhändig unterschrieben an das AMS zur retournieren, andernfalls die Beschwerde gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen wird.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass das Fehlen der Unterschrift auf einem Anbringen keinen Mangel im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG darstellt (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG (Stand 01.01.2014, rdb.at) § 13 Rz 27). Insofern war das AMS daher auch nicht berechtigt, mittels Mängelbehebungsauftrag gemäß § 13 Abs. 3 AVG vorzugehen.

Inwieweit es aufgrund des Fehlens einer eigenhändigen Unterschrift auf der Beschwerde zulässig gewesen wäre, gemäß § 13 Abs. 4 AVG vorzugehen, kann dahingestellt bleiben, weil das AMS den Auftrag zur Mängelbehebung ausdrücklich auf § 13 Abs. 3 AVG stützte.

Abgesehen davon kam der Beschwerdeführer dem Auftrag des AMS zur Nachreichung einer eigenhändig unterschriebenen Beschwerde binnen der hierfür gesetzten Frist nach, weswegen sich die Beschwerde jedenfalls als zulässig erweist.

Ist die Beschwerde zulässig, wurde sie aber mit der Beschwerdevorentscheidung zurückgewiesen, so hat das Verwaltungsgericht inhaltlich über die Beschwerde zu erkennen (und den Ausgangsbescheid zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern), wobei seine Entscheidung an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt, ohne dass diese explizit behoben werden muss (VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

Somit war inhaltlich über die Beschwerde zu entscheiden und der Ausgangsbescheid vom 17.12.2019 zu bestätigen, zu beheben oder abzuändern.

Mit o.a. Bescheid wurde die Zuerkennung der Notstandshilfe für die Zeit von 01.01.2017 bis 28.02.2017 und von 01.12.2017 bis 31.12.2017 widerrufen. Das AMS stützen den Widerruf darauf, dass in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen keine Arbeitslosigkeit iSd § 12 AlVG gegeben war. Daher ist zunächst die Frage zu klären, ob der Beschwerdeführer in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen arbeitslos war.

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist.

Gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG gilt jedoch als arbeitslos, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Behörde (und in der Folge das Verwaltungsgericht) bei ihrer Entscheidung über den Widerruf und die Rückforderung eines Notstandshilfebezuges an den Spruch des Einkommens- und Umsatzsteuerbescheides gebunden, wobei diese Regelung der Erleichterung des praktischen Vollzuges des AlVG in Bezug auf die dort geregelten Geldleistungen dient (vgl. VwGH 19.10.2011, 2009/08/0210, mwN).

Den Feststellungen folgend weist der in Rechtskraft erwachsene und bislang unverändert gebliebene Umsatzsteuerbescheid des Beschwerdeführers für das Jahr 2017 einen Umsatz von insgesamt € 55.306,85 aus.

Gemäß § 36b Abs. 2 AlVG gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahresumsatzes als monatlicher Umsatz, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit der anteilsmäßige Umsatz in den Monaten, in denen eine selbständige Erwerbstätigkeit vorlag.

Dass der Beschwerdeführer im Jahr 2017 nicht durchgehend selbständig erwerbstätig war, wurde von diesem zwar insofern behauptet, als er gegenüber dem AMS angab, in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen nicht selbständig erwerbstätig gewesen zu sein.

Dem ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten:

Der Beschwerdeführer war nicht Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft und wurde somit als Neuer Selbständiger iSd § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG tätig. Bei Neuen Selbständigen richtet sich der Beginn und das Ende der Pflichtversicherung (die fallgegenständlich nur aufgrund der Unterschreitung der Versicherungsgrenze nicht zustande kam) nach der Aufnahme und Beendigung der betrieblichen Tätigkeit (vgl. Neumann in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm (Stand 1.3.2018, rdb.at) § 2 GSVG Rz 42). Insofern ist daher für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat, maßgeblich, ob er in diesen Zeiträumen (weiterhin) betrieblich tätig war.

Nach der Judikatur des VwGH zum Einkommensteuergesetz ist als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlichen Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen (VwGH 91/14/0217). Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Struktur begründet und besteht beim Versicherten so lange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden (Betriebsaufgabe, Liquidation; z.B. VwGH 91/13/0152). Das bloße zeitweise Nichttätigsein, eine Betriebsunterbrechung, ja sogar die Stilllegung eines Betriebes ist noch keine Beendigung, wenn noch weiter betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt werden bzw. die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter weder in das Privatvermögen übernommen noch veräußert worden sind (VwGH 1273/56).

Wie den Verwaltungsakten zu entnehmen ist, war der Beschwerdeführer als Musiker einer Band tätig. Da keine Anhaltspunkte vorliegen, dass diese Band, die im Sinne des oben Gesagten zweifellos als Betrieb zu qualifizieren ist, aufgelöst wurde, weil den vom Steuerberater des Beschwerdeführers übermittelten Unterlagen nach noch im Dezember 2017 diverse Auftritte der Band stattfanden, bzw. dass der Beschwerdeführer in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen kein Bandmitglied war, zumal seinen Angaben nach über ihn nach wie vor sämtliche Musikerhonorare abgewickelt wurden, ist von einer fortgesetzten betrieblichen Tätigkeit auszugehen. Dass der Beschwerdeführer keine Einkünfte erzielte, ist nicht entscheidend. Für eine Beendigung der betrieblichen Tätigkeit kommt es nämlich nicht darauf an, dass keine Einkünfte mehr erzielt wurden (VwGH 2012/08/0161).

Somit ist von einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers auszugehen und daher der im Kalenderjahr 2017 erzielte Umsatz durch zwölf zu teilen. 11,1 vH des so ermittelten monatlichen Umsatzes ergeben € 511,58. Dieser Betrag übersteigt die im Jahr 2017 geltende monatliche Geringfügigkeitsgrenze von € 425,70 und schließt somit die Arbeitslosigkeit im gesamten Kalenderjahr 2017 aus, weswegen der Widerruf der Notstandshilfe in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen zu Recht erfolgte.

Richtigerweise wäre zwar eine Einstellung gemäß § 24 Abs. 1 AlVG und nicht ein Widerruf bzw. eine rückwirkende Berichtigung gemäß § 24 Abs. 2 AlVG auszusprechen gewesen, weil fallgegenständlich nicht schon die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, sondern die Voraussetzungen dafür erst nachträglich weggefallen sind. Allein darin, dass unzutreffend ein Widerruf statt einer Einstellung ausgesprochen wird, liegt aber noch keine Verletzung in subjektiven Rechten (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0156, mwH).

Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 AlVG ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Dem vorliegenden Einkommensteuerbescheid nach betrug das Einkommen des Beschwerdeführers für das Jahr 2017 € -1.807,08.

Eine eng am Wortsinn orientierte Auslegung des § 25 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz AlVG hätte daher zur Folge, dass die zu Ungebühr empfangene Notstandshilfe vom Beschwerdeführer nicht zurückerstattet werden müsste, da der Rückforderungsbetrag das (negative) Einkommen des Beschwerdeführers laut Einkommensteuerbescheid zur Gänze übersteigt.

Wie jedoch den Erläuterungen der Regierungsvorlage 134 BlgNR 19. GP S, 78 zum Strukturanpassungsgesetz, BGBl. Nr. 297/1995, zu entnehmen ist, soll bei den Selbständigen bei der Beurteilung der Geringfügigkeit jedenfalls 11,1 % des Umsatzes als Einkommen gelten.

Somit würde eine wörtliche Interpretation zu dem Wertungswiderspruch führen, dass bei der Beurteilung der Geringfügigkeit einer selbständigen Erwerbstätigkeit zwar 11,1 % des Umsatzes als Einkommen zu berücksichtigen sind, bei der Rückforderung aber nicht auf dieses Einkommen zurückgegriffen werden dürfte.

§ 25 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz AlVG ist daher dahingehend auszulegen, dass eine Rückforderung auch bis zu 11,1 % des im Leistungszeitraum erzielten Umsatzes zulässig ist, wenn dieser Betrag – wie im vorliegenden Fall – das im jeweiligen Leistungszeitraum erzielte, im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Einkommen übersteigt.

Ausgehend vom Jahresumsatz des Beschwerdeführers in Höhe von € 55.306,85 ergibt sich ein täglicher Umsatz von € 151,53. 11,1 % davon sind € 16,82. Multipliziert mit 90 Bezugstagen errechnet sich daraus ein maximaler Rückforderungsbetrag von € 1.513,74.

Da keine Anhaltspunkte vorliegen, dass der Beschwerdeführer den Überbezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte (zumal erst mit der Übermittlung des Umsatzsteuerbescheides endgültig feststand, dass der Beschwerdeführer in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen nicht arbeitslos war), war der Ausgangsbescheid dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer (nur) zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 1.513,74 verpflichtet wird, und die Beschwerde im Übrigen als unbegründet abzuweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die Verfahrensparteien haben einen solchen Antrag nicht gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, es an einer solchen Rechtsprechung fehlt oder die vorhandene Rechtsprechung uneinheitlich ist.

Soweit ersichtlich fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der im gegenständlichen Fall zu lösenden Rechtsfrage, ob für den Fall, dass sich bei der Beurteilung der Geringfügigkeit einer selbständigen Erwerbstätigkeit ergibt, dass 11,1 % des erzielten Umsatzes die Geringfügigkeitsgrenze übersteigt und somit Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG nicht gegeben ist, bei der (verschuldensunabhängigen) Rückforderung der zu Ungebühr empfangenen Leistung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz AlVG auf 11,1 % des im Leistungszeitraum erzielten Umsatzes als Einkommen zurückgegriffen werden kann, auch wenn das im Leistungszeitraum erzielte Einkommen laut Einkommensteuerbescheid geringer oder – wie im vorliegenden Fall – sogar negativ war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.