BVwG W207 2187115-1

Spruch:

W207 2187115-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Dr. Günter STEINLECHNER, Mag. Josef FRAUNBAUM und Mag. Bettina PINTER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 04.01.2018, KÜ: 165/16, wegen § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), betreffend Nicht-Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der begünstigten behinderten Dienstnehmerin XXXX , vertreten durch GLAWITSCH SUTTER Rechtsanwälte GmbH, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Zustimmung

zur beabsichtigten künftigen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 lit. b und c BEinstG nicht erteilt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Die Dienstnehmerin XXXX , geb. am XXXX (im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mitbeteiligte Partei, in der Folge als Dienstnehmerin oder Mitbeteiligte bezeichnet) ist seit 16.08.1993 bei der Dienstgeberin XXXX (in der Folge als Dienstgeberin oder Beschwerdeführerin bezeichnet) beschäftigt und zuletzt seit 2014 in einem Verteilzentrum im Ausmaß von 25 Wochenstunden tätig.

Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Oberösterreich, vom 05.10.2010 wurde auf Grundlage eines diesbezüglichen Antrages der Mitbeteiligten festgestellt, dass die Mitbeteiligte ab 14.06.2010 mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Letztmalig wurde mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 28.01.2016 auf Grundlage eines Antrages der Mitbeteiligten auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung der Grad der Behinderung ab 11.08.2015 rechtskräftig mit 70 v.H. festgesetzt. Im zu Grunde liegenden medizinischen Sachverständigengutachten vom 12.11.2015 wurden die Funktionseinschränkungen

1. Bluthochdruck, Z.n. Thalamusinfarkt, Halbseitenlähmung 50 v.H.

2. Chronische Nierenentzündung 30 v.H.

3. Koronare Herzkrankheit; koronare 3-Gefäßerkrankung mit Z.n. Mehrfachintervention; gut erhaltene Linksventrikelfunktion 30 v.H.

4. Arterielle Verschlusskrankheit rechts untere Extremität; guter Zustand nach PTA und Stent der rechten Arterie iliaca communis und externa am 17.7.2015; glaubhafte Einschränkung bei weiten Gehstrecken 20 v.H.

5. Diabetes mellitus; medikamentös gut eingestellt 20v.H.

festgestellt. Der Gesamt-GdB wurde wegen des ungünstigen wechselseitigen Zusammenwirkens der Funktionseinschränkungen mit 70 v. H. festgesetzt.

Mit Schriftsatz vom 21.10.2016 beantragte die Beschwerdeführerin beim Behindertenausschuss beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet), die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Dienstnehmerin sei seit 16.08.1993 bei der Dienstgeberin beschäftigt. Die Personalvertretung und auch die Behindertenvertrauenspersonen seien über den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung informiert worden. Die Dienstnehmerin sei seit dem 05.02.2013 insgesamt 10 Mal im Krankenstand gewesen in einem Gesamtausmaß von 351 Tagen, weshalb davon auszugehen sei, dass die Arbeitsfähigkeit nicht gegeben und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. Eine Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin sei der Dienstgeberin nicht zumutbar. Weiters werde der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung geltend gemacht, für den Fall, dass überhaupt kein medizinisch indizierter Krankenstand vorliege.

In Stellungnahmen vom 14.11.2016 und 02.10.2017 entgegnete die mitbeteiligte Dienstnehmerin im Wesentlichen, dass sie anfangs bei der Dienstgeberin in der Briefumleitung tätig gewesen sei, danach sei sie im Bereich "Kleinmaschine" und danach bei der Maschine "OMS" beschäftigt gewesen, von welcher sie jedoch wegversetzt worden sei hin zum Bereich Retourkartierung. Sie habe im Jahr 2013 einen Herzinfarkt erlitten; im Jahr 2015 habe sie erneut eine Operation beim Herz gehabt, daraus hätten die langen Krankenstände resultiert. Im Jahr 2016 habe sie nur wenige Krankenstände und diese würden aus Leiden in der Bandscheibe resultieren. Sie habe ihre Arbeit immer verrichtet, wolle weiterbeschäftigt werden und habe aktuell keine wesentlichen gesundheitlichen Probleme, die sie in ihrer Arbeit am aktuellen Arbeitsplatz Retourkartierung behindern würden; dieser Arbeitsplatz sei ihr körperlich möglich. Aktuell sei sie im jetzigen Aufgabenbereich Retourkartierung ideal eingesetzt, weise aktuell keine Krankenstände mehr auf und verrichte ihre Arbeit zur vollen Zufriedenheit ihrer Vorgesetzten. Weiters machte die Dienstnehmerin Angaben zur ihrer schulischen und beruflichen Ausbildung, zu ihrer Berufslaufbahn und ihren sozialen und finanziellen Verhältnissen.

Zusammenfassend führte die Dienstgeberin in mehreren Eingaben und im Rahmen der am 29.11.2016, 16.10.2017 und 07.11.2017 durchgeführten Kündigungsverhandlungen aus, dass eine Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin nicht möglich sei, dies deshalb nicht, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei der Dienstnehmerin auch in Zukunft gesundheitsbedingte Abwesenheiten auftreten könnten bzw. sich eine Dienstunfähigkeit einstellen könnte. Die Anzahl der Krankenstände im Jahr 2016 und die Jahre davor überschreite die von der höchstgerichtlichen Judikatur entwickelte Grenze von sieben Wochen.

Im Zuge des ersten Verhandlungstermins vor der belangten Behörde am 29.11.2016 wurde einvernehmlich festgelegt, dass aufgrund der Beendigung des Krankenstandes der Dienstnehmerin ein Arbeitsversuch für die Dauer von 6 Monaten bis Ende Mai 2017 stattfinden solle. Nachdem - entgegen der mündlichen Zusage der Dienstgeberin - keine Information zum aktuellen Verlauf des Arbeitsversuches bei der belangten Behörde eingelangt waren, wurde die Dienstgeberin von der belangten Behörde per Mail am 20.09.2017 abermals um Auskunft gebeten. Gleichzeitig wurde die Dienstgeberin in diesem Zusammenhang auf die Mitwirkungspflicht gemäß § 39 AVG hingewiesen. Am 21.09.2017 langte bei der belangten Behörde ein Schriftsatz vom 19.09.2017 ein, in welchem die Dienstgeberin die Fortsetzung des Verfahrens beantragte.

Im Rahmen eines Verhandlungstermins vor der belangten Behörde am 16.10.2017 wurde im Speziellen der Arbeitsversuch thematisiert; die Dienstnehmerin gab an, ihre Arbeitsfähigkeit sei gegeben und sie führe ihre Tätigkeiten aus. Die Dienstgeberin trat dem zwar nicht konkret entgegen, beantragte aber die Einholung medizinischer Sachverständigengutachten zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und des medizinischen Leistungskalküls der Dienstnehmerin sowie die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens. Unter Berücksichtigung der bisherigen Verfahrensergebnisse wurde von der belangten Behörde im Sinne der Verfahrensökonomie eine weitere Verhandlung angesetzt zur Parteien- sowie Zeugeneinvernahme (Einvernahmen der der Mitbeteiligten unmittelbar vorgesetzten Gruppenleiterin und der darüber hierarchisch angesiedelten Vorgesetzten) sowie zur Arbeitsplatzbesichtigung.

In der mündlichen Verhandlung am 07.11.2017 wurden die Dienstnehmerin als Partei und zwei Vorgesetzte der Dienstnehmerin als Zeugen einvernommen und der Arbeitsplatz der Dienstnehmerin besichtigt. Die beiden als Zeugen der Dienstnehmerin einvernommenen Vorgesetzten gaben zusammengefasst und im Ergebnis übereinstimmend im Wesentlichen an, aufgrund des Krankheitsbildes der Dienstnehmerin sei für die Dienstnehmerin - als Ausfluss der Fürsorgepflicht der Dienstgeberin - ein anderer Arbeitsplatz, der der Dienstnehmerin körperlich möglich sei, gesucht und gefunden worden, weshalb es zu einem Wechsel der Dienstnehmerin auf einen alternativen Arbeitsplatz, nämlich zum jetzigen Bereich Retourkartierung gekommen sei. Im Zuge des Wechselprozesses sei so gewesen, dass ein Arbeitsmediziner dagewesen sei, sich den Platz angeschaut und den Wechsel befürwortet habe. Dieser Wechsel habe vor ca. einem Jahr stattgefunden. Die Dienstnehmerin habe nach ihrem Wechsel in diesen Bereich ihre Arbeit verrichtet und es seien keine Krankenstände mehr angefallen. Die Dienstnehmerin weise eine sehr gute Arbeitsleistung auf; die Arbeitsleistung der Dienstnehmerin sei immer vorbildlich gewesen und habe gut gepasst und passe auch aktuell.

Am Ende dieses Verhandlungstermins am 07.11.2017 sagte der Vertreter der Dienstgeberin zu, binnen 10 Tagen nach Protokollübermittlung, welche am 15.11.2017 erfolgte, eine Erklärung abzugeben, ob in Anbetracht der bisherigen Verfahrensergebnisse der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zurückgezogen werde. Da auch diese Frist ohne entsprechende Bekanntgabe verstrich, wurde der Vertreter der Dienstgeberin mit Mail der belangten Behörde vom 28.11.2017 um diesbezügliche Auskunft gebeten und in der Folge von der belangten Behörde am 05.12.2017 telefonisch kontaktiert, da keine entsprechende Eingabe erfolgte. Der Vertreter der Dienstgeberin gab an, dass er den Fall intern an die zuständige entscheidungsbefugte Stelle weitergeleitet habe mit der Empfehlung, den Antrag aufgrund der klaren Ermittlungsergebnisse im Verfahren zurückzuziehen, dass jedoch die Antwort bisher ausgeblieben sei. Mit Maileingabe vom 12.12.2017 wurde seitens der Dienstgeberin schließlich mitgeteilt, dass der Antrag nicht zurückgezogen wird.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 04.01.2018 wurde dem Antrag der Dienstgeberin auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten nicht stattgegeben und der beabsichtigten Kündigung der Mitbeteiligten die Zustimmung nicht erteilt.

Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, sie verkenne zwar nicht, dass in den Jahren 2013 und 2015 bei der Dienstnehmerin eine hohe Anzahl an Krankenstandstagen entstanden sei und dass diese Ausfälle kompensiert werden hätten müssen. Im Zeitraum September/Oktober 2016 sei die Dienstnehmerin aber auf Grund der bei ihr vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen in Abstimmung mit ihren Vorgesetzten unter Einbindung der Personalvertretung und des Arbeitsmediziners, der einen dortigen Einsatz der Dienstnehmerin befürwortet habe, in den Bereich Retourkartierung versetzt worden. Dabei gehöre es zu den Aufgaben der Dienstnehmerin, dass sie die Poststücke, welche zurückkämen, nach Postleitzahlen in entsprechenden Fächer einordne, die vollen Fächer in Kisten entleere, diese Kisten etikettiere und sie auf ein Förderband stelle. Die maximale Hebelast betrage ca. 3-4 kg. Die Arbeit sei nicht stressig und die Dienstnehmerin könne selbst bestimmen, ob sie die Tätigkeit des Einordnens stehend oder sitzend ausführe. Der Bereich Retourkartierung sei ein Bereich, in dem begünstigte Behinderte eingesetzt würden, aber auch Personen ohne begünstigten Behindertenstatus, welche nicht mehr lange zur Pension hätten und bei denen sich im Laufe des Arbeitslebens körperliche Abnützungserscheinungen und Einschränkungen eingestellt hätten, dies deshalb, weil das körperliche Anforderungsprofil nicht hoch sei. Die Arbeitsleistung der Dienstnehmerin werde von Vorgesetzten als immer vorbildlich und sehr gut beschrieben, weil die Dienstnehmerin selbständig und sehr sorgfältig sei und keine großen Anweisungen brauche. Weiters habe die Dienstnehmerin angegeben, dass sie sich auch vorstellen könne, im Bereich Kleinpakete Arbeiten zu machen. Ausgehend vom Ermittlungsverfahren stehe daher fest, dass die Dienstnehmerin ihre aktuelle Tätigkeit zur vollen Zufriedenheit ausführe und dass das Anforderungsprofil ihrem Leistungskalkül entspreche. Es fänden sich auch keine Hinweise darauf, dass bei der Dienstnehmerin krankheitsbedingte Ausfälle wie in den Jahren 2013 und 2015 in Zukunft vorkämen. Im Laufe des Verfahrens habe sich daher gezeigt, dass die Dienstnehmerin ihre Arbeit zur vollen Zufriedenheit ihrer Vorgesetzten verrichte, dass sich die Krankenstandstage im letzten Jahr drastisch reduziert hätten und dass der Arbeitsversuch positiv verlaufen sei. Von einer Unfähigkeit der Dienstverrichtung könne daher keine Rede sein. Der Dienstgeberin sei die Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin, trotz ihrer bedingt durch die lange Dienstgeberzugehörigkeit im Vergleich zu nun neu eingestellten Beschäftigten hohen Bezahlung, welche jedoch zum Beispiel durch eine Arbeitsplatzsicherungsbeihilfe zum Teil abgefedert werden könnte, eher zumutbar als der Dienstnehmerin der Verlust des Arbeitsplatzes.

Die Einholung von medizinischen und berufskundlichen Gutachten sei im konkreten Fall trotz deren Beantragung nicht geboten gewesen. Es könne nicht Sinn und Zweck des Kündigungsverfahrens sein, die Dienstnehmerin ohne Indizien und ausgehend von einer aktuell länger andauernden Dienstverrichtung ohne nennenswerte aktuelle Krankenstände einer oder mehreren medizinischen Untersuchungen zu unterziehen mit dem Hintergrund, dass gesundheitliche Einschränkungen gefunden würden.

Zum im Antrag auf Zustimmung zur Kündigung angeführten, aber nicht näher konkretisierten Kündigungsgrund einer beharrlichen Pflichtverletzung führte die belangte Behörde aus, dieser liege vor, wenn die geltend gemachte Pflichtverletzung trotz Ermahnung wiederholt worden sei (VwGH 83/01/0240) oder sich beim ersten Mai bereits durch besondere Nachdrücklichkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit auszeichne, sodass eine Abmahnung oder Verwarnung offenbar zwecklos erscheinen musste. Für den von Seiten der Dienstgeberin aus rechtlicher Vorsicht angeführten Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung für den Fall, dass überhaupt kein medizinisch indizierter Krankenstand vorliege, sei kein substantiiertes Vorbringen erstattet worden und fänden sich dahingehend auch keine Anhaltspunkte. Der Behindertenausschuss sei daher zu der Auffassung gekommen, dass das Interesse der Dienstgeberin an der Beendigung des Dienstverhältnisses das Interesse der Dienstnehmerin an dessen Aufrechterhaltung nicht überwiege und somit dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht stattzugeben sei.

Gegen diesen Bescheid vom 04.01.2018 erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 16.02.2018 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht folgenden Inhaltes (hier in anonymisierter Form wiedergegeben):

"...

Beschwerde

an das Bundesverwaltungsgericht:

Der oben bezeichnete Bescheid ist unrichtig, die belangte Behörde hat in keiner Weise ein den gesetzlichen Bestimmungen hinreichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt; zudem hat die belangte Behörde unrichtige Feststellungen getroffen und eine nicht nachvollziehbare rechtliche Beurteilung vorgenommen. Der angefochtene Bescheid leidet sohin an

* mangelhafter Sachverhaltsfeststellung,

* Aktenwidrigkeit,

* Materieller Rechtswidrigkeit,

* Mangelhafter Beweiswürdigung,

* wesentlichen Verfahrensverstößen und

* unzweckmäßiger Ermessensausübung,

weshalb dieser Bescheid im Sinne des von der Beschwerdeführerin gestellten Antrages abzuändern, in eventu aufzuheben und an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, zur neuerlichen Entscheidung nach Durchführung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Ermittlungsverfahrens zurückzuverweisen ist.

Die Beschwerdeführerin stellt daher den

Antrag,

den von der belangten Behörde zu GZ Kü 165/16, Vsnr XXXX XXXXXX erlassenen Bescheid vom 4. Jänner 2018 abzuändern und dem Antrag der Beschwerdeführerin, die Zustimmung zur Kündigung der begünstigten Dienstnehmerin, Frau M., gemäß § 8 Behinderteneinstellungsgesetz zu erteilen;

in eventu

den von der belangten Behörde zu GZ Kü 165/16, Vsnr XXXX XXXXXX erlassenen Bescheid vom 4. Jänner 2018 aufzuheben und an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, zur neuerlichen Entscheidung zurück zu verweisen."

Diese Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 23.02.2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Im Rahmen einer Beschwerdebeantwortung vom 19.03.2018 beantragte die Mitbeteiligte die Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin.

Weder von der Beschwerdeführerin noch von der Mitbeteiligten wurden im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens weitere schriftliche Eingaben getätigt und wurde daher auch kein weiteres Vorbringen erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Beschlussfassung am 06.06.2019 erwogen:

1. Feststellungen:

Festgestellt wird, dass die Mitbeteiligte seit 14.06.2010 dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 v.H. angehört. Letztmalig wurde mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 28.01.2016 auf Grundlage eines Antrages der Mitbeteiligten auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung der Grad der Behinderung ab 11.08.2015 rechtskräftig mit 70 v.H. festgesetzt. Dieser Einschätzung liegen folgende Funktionseinschränkungen zu Grunde:

* Bluthochdruck, Z.n. Thalamusinfarkt, Halbseitenlähmung

* Chronische Nierenentzündung

* Koronare Herzkrankheit; koronare 3-Gefäßerkrankung mit Z.n. Mehrfachintervention; gut erhaltene Linksventrikelfunktion

* Arterielle Verschlusskrankheit rechts untere Extremität; guter Zustand nach PTA und Stent der rechten Arterie iliaca communis und externa am 17.7.2015; glaubhafte Einschränkung bei weiten Gehstrecken

* Diabetes mellitus; medikamentös gut eingestellt

Die Mitbeteiligte ist verheiratet und hat 2 Kinder im Alter von 26 und 30 Jahren, welche selbsterhaltungsfähig sind. Sie wohnt in einer Mietwohnung und bringt für aktuell 25 Wochenstunden als Vertragsbedienstete ca. netto € 1100.- ins Verdienen. Die monatlichen Fixkosten resultierend aus Miete, Strom, Heizung, Handykosten, Versicherungen, Gebühren und Pacht betragen € 1724,43. Das Gehalt des Ehemannes beträgt für Vollzeit € 1763 netto. Zur schulischen und beruflichen Ausbildung und dem weiteren chronologischen Verlauf der Berufslaufbahn der Mitbeteiligten ist anzuführen, dass sie nach 4 Jahren Volksschule und 4 Jahren Hauptschule 1 Jahr Polytechnischer Lehrgang absolviert hat. Dann arbeitete sie bei einer näher genannten der Firma in der Produktion als Hilfskraft bis 1991. Dazwischen und danach lagen Karenzzeiten. Am 16.08.1993 begann sie bei der Dienstgeberin als Vertragsbedienstete.

Die Mitbeteiligte war anfangs in der Briefumleitung tätig. Sie wurde im Bereich maschinelle Verteilung von Briefsendungen angelernt. Mit einem Standortwechsel im Jahr 2014 änderte sich der Tätigkeitsbereich der Mitbeteiligten dahingehend, dass sie nunmehr an der Verteilmaschine OMS für große Kuverts eingesetzt wurde. Der Wechsel in diesen Bereich erfolgte in Abstimmung mit den Vorgesetzten unter Einbindung der Personalvertretung, da die Mitbeteiligte aufgrund ihrer Herzproblematik einen stressfreieren Arbeitsplatz benötigte. Diese Tätigkeit hat die Mitbeteiligte 7 Monate ausgeführt, jedoch bekam sie dann Probleme mit den Lendenwirbeln, dies deshalb, weil man beim Arbeitsablauf bei der Verteilmaschine OMS in gebückter Haltung schwer heben muss. Im Zeitraum September/Oktober 2016 wechselte die Mitbeteiligte daher wiederum in Abstimmung mit den Vorgesetzten unter Einbindung der Personalvertretung und des Arbeitsmediziners, der einen dortigen Einsatz der Mitbeteiligten befürwortete, in den Bereich Retourkartierung.

Dabei gehöre es zu den Aufgaben der Mitbeteiligten, dass sie die Poststücke, welche retourniert werden, nach Postleitzahlen in entsprechende Fächer einordnet, die vollen Fächer in Kisten entleert, diese Kisten etikettiert und sie auf ein Förderband stellt. Die maximale Hebelast beträgt ca. 3 bis 4 kg. Die Tätigkeit ist gering stressbelastet und die Mitbeteiligten kann selbst bestimmen, ob sie die Tätigkeit des Einordnens stehend oder sitzend ausführt. Der Bereich Retourkartierung ist ein Bereich, in dem begünstigte Behinderte eingesetzt werden, aber auch ältere Mitarbeiter ohne begünstigten Behindertenstatus, bei denen sich im Laufe des Arbeitslebens körperliche Abnützungserscheinungen und Einschränkungen eingestellt haben, dies deshalb, weil das körperliche Anforderungsprofil nicht hoch ist.

Die Arbeitsleistung der Mitbeteiligten wird von ihren Vorgesetzten als sehr gut beschrieben, weil die Dienstnehmerin selbständig und sehr sorgfältig ist und keine großen Anweisungen benötigt. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass die Mitbeteiligte ihre aktuelle Tätigkeit im Bereich Retourkartierung zur vollen Zufriedenheit ausführt und dass das diesbezügliche oben wiedergegebene Anforderungsprofil ihrem Leistungskalkül entspricht.

Die Krankenstände der Mitbeteiligten betrugen im Jahr 2011 8 Tage, im Jahr 2012 20 Tage, im Jahr 2013 129 Tage, im Jahr 2014 26 Tage, im Jahr 2015 150 Tage, und im Jahr 2016 bis zur Antragstellung 46 Tage. Weiters war die Mitbeteiligte von 27.10.2016 bis 4.11.2016 wegen Infiltrationen in der Bandscheibe im Krankenstand. Im Zeitraum von 25.07.2017 bis 28.07.2017 war die Mitbeteiligte wegen eines Wegunfalles am Heimweg von der Arbeitsstätte im Krankenstand. Spätestens seit die Mitbeteiligte ihre aktuelle, ihrem Leistungskalkül entsprechende Tätigkeit im Bereich Retourkartierung ausübt, weist sie keine erheblichen Krankenstände mehr auf.

Die erheblichen Krankenstände der Mitbeteiligten im Jahr 2013 und 2015 resultierten aus der Funktionseinschränkung durch die Herzerkrankung und die damit verbundenen Operationen. Aktuell sind damit keine wesentlichen Einschränkungen verbunden, die sie in ihrer Arbeit am gegenwärtigen Arbeitsplatz der Retourkartierung behindern würden. Die Mitbeteiligte hat ihre Meldepflichten bezugnehmend auf die krankheitsbedingte Abwesenheiten erfüllt und auch die vorgesehenen chefärztlichen Kontrollen absolviert. Die unmittelbaren Vorgesetzten der Mitbeteiligten wussten über ihren Gesundheitszustand Bescheid.

Mit Schriftsatz vom 21.10.2016 beantragte die Beschwerdeführerin die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten, dies mit der Begründung, für die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin sei die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar, weil die Mitbeteiligte seit dem 05.02.2013 insgesamt 10 Mal im Krankenstand gewesen in einem Gesamtausmaß von 351 Tagen, weshalb davon auszugehen sei, dass die Arbeitsfähigkeit nicht gegeben und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. Weiters wurde der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung geltend gemacht, dies für den Fall, dass überhaupt kein medizinisch indizierter Krankenstand vorliege.

Festgestellt wird, dass die belangte Behörde im Beschwerdefall - es handelt sich um eine Ermessensentscheidung iSd § 28 Abs. 4 VwGVG - die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände und damit den maßgeblichen Sachverhalt in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren vollständig ermittelt hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung, dass die Mitbeteiligte dem Kreis der begünstigten Behinderten - aktuell mit einem Grad der Behinderung von 70 v.H. - angehört, gründet sich auf den entsprechenden Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 28.01.2016, mit dem zuletzt ein Grad der Behinderung von 70 v.H. festgestellt wurde.

Die Feststellungen zur sozialen Situation der Mitbeteiligten gründen sich auf die diesbezüglichen Angaben der Mitbeteiligten, die unstrittig sind.

Die Feststellungen zum beruflicher Werdegang, zu den beruflichen Stationen der Mitbeteiligten bei der Beschwerdeführerin und insbesondere zum Wechsel der Mitbeteiligten in den Bereich Retourkartierung im Zeitraum September/Oktober 2016, dies in Abstimmung mit den Vorgesetzten unter Einbindung der Personalvertretung und des Arbeitsmediziners, sowie die Feststellungen zu den Anforderungen im Bereich der Retourkartierung gründen sich auf die Angaben der Mitbeteiligten und die Angaben der beiden in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 07.11.2017 als Zeugen einvernommenen Vorgesetzten der Mitbeteiligten.

Die Feststellungen zur sehr guten Arbeitsleistung der Mitbeteiligten, konkret dazu, dass die Mitbeteiligte ihre aktuelle Tätigkeit im Bereich Retourkartierung zur vollen Zufriedenheit ausführt und dass das diesbezügliche oben wiedergegebene Anforderungsprofil ihrem Leistungskalkül entspricht, gründen sich ebenfalls auf die Angaben der Mitbeteiligten und die Angaben der beiden in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 07.11.2017 als Zeugen einvernommenen Vorgesetzten der Mitbeteiligten, denen die Beschwerdeführerin, der diese beiden Zeugen im Übrigen zuzurechnen sind, weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde konkret entgegengetreten ist. Aus diesen Angaben ergibt sich, dass die Mitbeteiligte fähig ist, die für die Tätigkeit im Bereich Retourkartierung erforderliche Arbeit zu leisten, und dass diese Arbeit daher ihrem Leistungskalkül entspricht. Das völlig unkonkret gehaltene Vorbringen in der Beschwerde, die belangte Behörde habe unrichtige Feststellungen getroffen, ohne näher auszuführen, welche Feststellungen konkret unrichtig wären und welcher Sachverhalt konkret richtig wäre, ist in keiner Weise substantiiert genug, um entgegen den Angaben der als Zeugen einvernommenen Vorgesetzten der Mitbeteiligten darzutun und zu belegen, dass die Mitbeteiligte unfähig wäre, die im Bereich Retourkartierung, in dem die Mitbeteiligte seit September/Oktober 2016 tätig ist, erforderliche Arbeit zu leisten.

Die Feststellungen zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten und zu den in inhaltlicher Hinsicht geltend gemachten Kündigungsgründen gründen sich auf den Akteninhalt.

Die Feststellungen zu den Krankenständen der Mitbeteiligten gründen sich im Wesentlichen auf die Angaben der Beschwerdeführerin, denen die Mitbeteiligte nicht substantiiert entgegengetreten ist.

Die Feststellung, dass die belangte Behörde die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände und damit den maßgeblichen Sachverhalt in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren vollständig ermittelt hat und dieser feststeht, ergibt sich aus dem Akteninhalt im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die von der belangten Behörde angestellten Erwägungen schlüssig sind und nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

§ 6 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

"Angemessene Vorkehrungen und Förderungsmaßnahmen

§ 6. (1) Dienstgeber haben bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten auf deren Gesundheitszustand jede nach Beschaffenheit der Betriebsgattung und nach Art der Betriebsstätte und der Arbeitsbedingungen mögliche Rücksicht zu nehmen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat einvernehmlich mit den Dienststellen des Arbeitsmarktservice und mit den übrigen Rehabilitationsträgern dahingehend zu wirken und zu beraten, daß die Behinderten in ihrer sozialen Stellung nicht absinken, entsprechend ihren Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt und durch Leistungen der Rehabilitationsträger und Maßnahmen der Dienstgeber soweit gefördert werden, daß sie sich im Wettbewerb mit Nichtbehinderten zu behaupten vermögen.

(1a) Dienstgeber haben die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Dienstgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch Förderungsmaßnahmen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften ausreichend kompensiert werden kann.

(2) Nach Maßgabe der Richtlinien (Abs. 3) können aus den Mitteln des Ausgleichstaxfonds (§ 10 Abs. 1) Zuschüsse oder Darlehen gewährt werden, und zwar insbesondere

a) zu den Kosten der durch die Behinderung bedingten technischen Arbeitshilfen;

b) zur Schaffung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen, die sich für begünstigte Behinderte besonders eignen;

c) zu den Lohn- und Ausbildungskosten für begünstigte Behinderte (§ 2 Abs. 1 und 3), mit denen ein Dienstverhältnis neu begründet wird (Einstellungsbeihilfen), oder die infolge ihrer Behinderung entweder die volle Leistungsfähigkeit nicht zu erreichen vermögen, oder deren Arbeits- oder Ausbildungsplatz ohne die Gewährung von Leistungen aus dem Ausgleichstaxfonds gefährdet wäre;

d) zu den Kosten von Maßnahmen beruflicher Assistenz, insbesondere Jugendcoaching, Produktionsschulen, Berufsausbildungsassistenz (§ 8b des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969), Arbeitsassistenz und Job Coaching sowie anderer Assistenzmaßnahmen, insbesondere Persönliche Assistenz am Arbeitsplatz und Beratungsleistungen für Unternehmen;

e) für die Ein-, Um- oder Nachschulung, zur beruflichen Weiterbildung sowie zur Arbeitserprobung;

f) zu den sonstigen Kosten, die nachweislich mit dem Antritt oder der Ausübung einer Beschäftigung verbunden sind;

g) zur Gründung einer den Lebensunterhalt sichernden selbständigen Erwerbstätigkeit sowie zur pauschalen Abgeltung eines im laufenden Betrieb entstehenden behinderungsbedingten Mehraufwandes des behinderten Unternehmers.

(3) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales als Vertreter des Ausgleichstaxfonds hat als Grundlage für die Gewährung von Zuschüssen oder Darlehen (Abs. 2) Richtlinien, insbesondere über die Höhe und die Dauer der Zuwendungen unter Bedachtnahme auf die Leistungs- und Eingliederungsfähigkeit des begünstigten Behinderten, die besondere Eignung eines Arbeitsplatzes für die Beschäftigung begünstigter Behinderter, auf den Nutzen, der sich für den Dienstgeber aus der Durchführung der Maßnahmen ergibt, auf die finanziellen Möglichkeiten des Unternehmens und auf gleichartige Leistungen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen zu erlassen. Diese Richtlinien haben im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zur Einsichtnahme aufzuliegen.

(4) Die Gewährung von Zuschüssen oder Darlehen kann über die nach Abs. 3 zu erlassenden Richtlinien hinaus mit weiteren Auflagen verbunden werden, um den angestrebten Erfolg zu sichern. Die Höhe laufend gewährter Zuschüsse ist bei Änderung der Voraussetzungen, ansonsten jährlich nach Überprüfung neu festzusetzen. Für den gleichen Zweck gewährte Zuschüsse oder Darlehen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen sind zu berücksichtigen. Offene Forderungen des Ausgleichstaxfonds sind bei Gewährung von Zuschüssen an Dienstgeber aufzurechnen.

(5) Vor der Gewährung von Leistungen nach Abs. 2 ist nach Klärung des Sachverhalts ein Team zu befassen, dem je ein Vertreter des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, des jeweiligen Bundeslandes (Behindertenhilfe), der Arbeiterkammer sowie der Wirtschaftskammer des jeweiligen Bundeslandes als ständige Mitglieder angehören. Falls die Sachlage es erfordert, sind Vertreter der Sozialversicherungsträger und Sachverständige insbesondere aus dem Bereich des ärztlichen und psychologischen Dienstes des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder des Arbeitsmarktservice sowie aus dem Bereich der Arbeitsinspektion, der Landwirtschaftskammer und der Landarbeiterkammer beizuziehen.

(6) Anstelle von Zuschüssen oder Darlehen können auch Sachleistungen gewährt werden."

§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten

Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,

a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;

b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns."

§ 28 Abs. 4 VwGVG lautet:

"(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

Die Mitbeteiligte gehört unbestritten seit 14.06.2010 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an. Die belangte Behörde stützt sich im angefochtenen Bescheid - ebenso wie die Beschwerdeführerin in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten - nicht nur erkennbar, sondern auch ausdrücklich auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG. Die Beschwerdeführerin brachte darüber hinaus im Verfahren vor der belangten Behörde in eventu (der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung werde geltend gemacht "für den Fall, dass überhaupt kein medizinisch indizierter Krankenstand vorliegt") - anders als in der Beschwerde, in der dieser Zustimmungsgrund nicht mehr vorgebracht wird - auch Pflichtverletzungen der Mitbeteiligten vor und stützte sich in diesem Zusammenhang daher auch auf den Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit c BEinstG.

Der Behindertenausschuss hat gemäß § 8 Abs. 3 BEinstG bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

Gemäß § 8 Abs. 4 lit b BEinstG wird dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.

Im gegenständlichen Fall hat die Beschwerdeführerin ihre gegenüber der Mitbeteiligten als begünstigte Behinderte bestehende erhöhte Fürsorgepflicht (§ 6 Abs 1 BEinstG) beachtet und unter Berücksichtigung der bei der Mitbeteiligten vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen dafür gesorgt, dass die Mitbeteiligte im September/Oktober 2016 in Abstimmung mit den Vorgesetzten unter Einbindung der Personalvertretung und des Arbeitsmediziners, der einen dortigen Einsatz der Mitbeteiligten befürwortete, in den Bereich Retourkartierung wechseln konnte, wo die Mitbeteiligte ihre Tätigkeit zur vollen Zufriedenheit ihrer Vorgesetzten ausführt und wo das Anforderungsprofil ihrem Leistungskalkül entspricht.

In rechtlicher Hinsicht ist es durch diesen einvernehmlichen Wechsel des Arbeitsplatzes - die Einvernehmlichkeit dieses Wechsels wurde von den Parteien des Verfahrens nicht bestritten - zu einer Vertragsänderung des Dienstvertrages gekommen, durch die die Mitbeteiligte bereits auf einen anderen geeigneten Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin verwiesen wurde und auf diesem weiterbeschäftigt werden konnte. Diese Verweistätigkeit (Ersatzarbeitsplatz) bildet nunmehr den Beurteilungsmaßstab iSd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, welche im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten ist.

Dass aber die begünstigte behinderte Mitbeteiligte unfähig geworden wäre, diese im geänderten Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Im Gegenteil ergab das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren, dessen Ergebnisse von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten wurden, dass die Mitbeteiligte ihre aktuelle Tätigkeit im Bereich Retourkartierung zur vollen Zufriedenheit ausführt und dass das diesbezügliche Anforderungsprofil ihrem Leistungskalkül entspricht, was von den beiden in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 07.11.2017 als Zeugen einvernommenen Vorgesetzten der Mitbeteiligten bestätigt wurde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Erkenntnis vom 18.09.2012, Zl. 2011/11/0149-17, ausführte, ist nach der Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG der Verlust der Fähigkeit des begünstigten Behinderten, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhalt mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund, im Rahmen der Interessenabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten, dies mit der Folge, dass Zustimmung zu einer (erst auszusprechenden) Kündigung zu erteilen sein wird. Treten bei einem Dienstnehmer Krankenstände auf, die ihn laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, so ist er zur Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht mehr im Stande. Auf welche Gründe diese - berechtigten - Krankenstände zurückzuführen sind, ist - jedenfalls solange sie nicht auf ein Verhalten oder Unterlassen des Dienstgebers zurückzuführen sind - nicht erheblich. Eine aus der hohen Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG.

Nun wies die Mitbeteiligte zwar unbestritten über mehrere Jahre hindurch - insbesondere 2013v und 2015 - erhebliche Krankenstände auf. Allerdings traten diese Krankenstände zum einen vor der nunmehrigen Tätigkeit der Mitbeteiligten auf dem für sie gefundenen Ersatzarbeitsplatz auf und wirken sich zum anderen die mit der koronaren Herzkrankheit verbundenen Funktionseinschränkungen - anders als in den Jahren 2013 und 2015 - aktuell nicht maßgeblich auf die zu leistende Arbeit der Mitbeteiligten aus. Im Ergebnis ist daher - auch durch die von der Beschwerdeführerin in Erfüllung ihrer erhöhte Fürsorgepflicht iSd § 6 Abs 1 BEinstG gesetzten Maßnahmen - von einer wesentlich verbesserten Situation als in der Vergangenheit auszugehen, treten doch aktuell keine erheblichen Krankenstände auf, und lässt diese positive Tendenz aktuell keine aus der ehemals hohen Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose zu, dass weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum auch in Zukunft nahezu regelmäßig aufgetreten werden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht zutrifft, dass die Mitbeteiligte nicht mehr fähig ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit im Bereich Retourkartierung, in dem sie aktuell tätig ist und eine leistungskalkülgerechte Arbeitsbelastung vorfindet, zu leisten, was auch bereits von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend zum Ausdruck gebracht wurde. Gegenteiliges wurde auch weder in der Beschwerde noch im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens - etwa im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme - ausreichend konkret und substantiiert vorgebracht.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen und Feststellungen, die von der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren nicht substantiiert bestritten wurden, vermag die vorzunehmende Interessenabwägung, ob der Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses eher zugemutet werden kann als der Dienstnehmerin der Verlust ihres Arbeitsplatzes, unter Bedachtnahme auf die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu Lasten der begünstigten behinderten Mitbeteiligten auszuschlagen.

Schon aus diesen Gründen ist die Beschwerde daher gemäß § 8 Abs. 3 iVm § 8 Abs. 4 lit b BEinstG abzuweisen, weshalb auch eine Auseinandersetzung mit der nachgelagerten Frage des Vorliegens von (allfälligen weiteren) geeigneten Ersatzarbeitsplätzen unterbleiben kann.

Insoweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus im Verfahren vor der belangten Behörde im verfahrenseinleitenden Antrag in eventu (der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung werde geltend gemacht "für den Fall, dass überhaupt kein medizinisch indizierter Krankenstand vorliegt") auch Pflichtverletzungen der Mitbeteiligten vorbrachte und sich in diesem Zusammenhang auf den Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit c BEinstG stützte, so ist diesbezüglich zunächst anzumerken, dass diese im Verfahren vor der belangten Behörde behaupteten allfälligen Dienstpflichtverletzungen in der Beschwerde nicht mehr konkret geltend gemacht werden und daher auch nicht Gegenstand des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind.

Unabhängig davon aber hat bereits die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt, dass für den von der Beschwerdeführerin aus rechtlicher Vorsicht angeführten Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung für den Fall, dass überhaupt kein medizinisch indizierter Krankenstand vorliege, kein substantiiertes Vorbringen erstattet wurde und sich diesbezüglich auch keine von Amts wegen aufzugreifenden Anhaltspunkte finden. Eine Dienstpflichtverletzung kann im Zusammenhang mit den bei der Beschwerdeführerin vorliegenden früheren Krankenständen daher nicht erkannt werden, zumal im gegenständlichen Verfahren seitens der Beschwerdeführerin nicht vorgebracht wurde, dass sie entsprechende schriftliche Ermahnungen gegenüber der Mitbeteiligten ausgesprochen und die Mitbeteiligte beharrlich ihre Pflichten weiter verletzt hätte.

Vor dem Hintergrund all dieser Ausführungen kann zum gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt - wie bereits oben ausgeführt - nicht von einem Überwiegen der Interessen der beschwerdeführenden Dienstgeberin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses gegenüber den Interessen der Mitbeteiligten an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses ausgegangen werden. Im gegenständlichen Fall durfte die belangte Behörde im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG daher zu Recht davon ausgehen, dass der beschwerdeführenden Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten ist und dass daher die Interessen der Beschwerdeführerin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses die Interessen der Mitbeteiligten an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht überwiegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person oder die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 22.04.1997, 95/08/0039 ua.).

Die Rechtmäßigkeit von Bescheiden letztinstanzlicher Verwaltungsbehörden, mit denen Ermessen geübt wurde, hing nach der Rechtsprechung des VwGH zur alten Rechtslage davon ab, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (Hinweis E vom 16. Dezember 2013, 2013/11/0111). Eine solche Prüfung setzt voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Es unterliegt der vollen Kontrolle (des VwGH), ob alle für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Hinweis E vom 21. Oktober 2004, 2003/11/0251). Diese auf Art. 130 Abs. 2 B-VG aF gestützte Überlegung ist angesichts des Art. 130 Abs. 3 B-VG auf die Überprüfung von behördlichen Ermessensentscheidungen durch ein Verwaltungsgericht (VwG) zu übertragen (VwGH vom 01.03.2016, Ra 2015/11/0106).

Weiters wird vom Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG Rechtswidrigkeit nicht vorliegt, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Es ist demnach Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar - mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit "gebundener" Entscheidung - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessensentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insb. auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - wäre das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs. 2 VwGVG 2014), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs. 4 VwGVG 2014 vorzugehen).

Die belangte Behörde hat bei ihrer Entscheidung, mit der sie die Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung nicht erteilt hat, Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder

Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Im gegenständlichen Fall war Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der belangten Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwiesen hat. Wie oben ausgeführt, erweist sich die Nicht-Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist geklärt, sodass eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im vorliegenden Fall wurde darüber hinaus von der Beschwerdeführerin im Sinne des § 24 Abs. 3 VwGVG in der Beschwerde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt; auch die belangte Behörde beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht (vgl. VwGH 16.12.2013, 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96). All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige - in der Begründung zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.