BVwG W194 2233678-1

Spruch:

W194 2233678-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela Sabetzer als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian Eisner und Dr. Stefan Keznickl als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Dr. Mathias Görg, LL.M., Rechtsanwalt in 1070 Wien, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 11.05.2020, D 25/19-10, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Anordnung eines vertragsersetzenden Bescheides (weitere Verfahrenspartei: XXXX , vertreten durch Walch & Zehetbauer Rechtsanwälte OG in 1010 Wien) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 11.05.2020 beschloss die Telekom-Control-Kommission (belangte Behörde im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht) über Antrag der XXXX (Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht) gegen die XXXX (weitere Verfahrenspartei im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht) folgenden Bescheid:

„Der Antrag der XXXX , die Telekom Control Kommission möge ‚zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin für den 110kv-Hochspannungsmast der Antragsgegnerin XXXX am XXXX ein Vertragsverhältnis über die Mitbenutzung durch die Antragstellerin hinsichtlich der Nutzung für die GSM-Technologie (mittels GSM-Basisbandkarte) und die LTE-Technologie (mittels LTE-Basisbandkarte) zusätzlich zur UMTS-Technologie mittels dreier Mobilfunk-Sektorantennen (hilfsweise: mittels dreier Mobilfunk-Sektorantennen wie aus den einen integrierenden Bestandteil der zu treffenden Anordnung darstellenden Planunterlagen Beilage ./D ersichtlich) anordnen, und zwar gegen ein Nettoentgelt von XXXX pro Monat, davon XXXX für GSM seit dem 04.08.2015 sowie XXXX für LTE seit dem 23.09.2015, bei beiderseitiger ordentlicher Kündigungsmöglichkeit binnen drei Monaten zum Monatsletzten hin, aber Ausschluss einer ordentlichen Kündigung durch die Antragsgegnerin für zehn Jahre ab Bescheidrechtskraft, und im Übrigen entsprechend dem einen integrierenden Bestandteil der zu treffenden Anordnung darstellenden Generalübereinkommen der Parteien vom 21.06.2002 zu EN 032-01-2002, Art. Ill (1. Abs.), IV-VI, VIl (2. sowie vorletzter und letzter Absatz), VIII (2. Abs. [endend mit „... zu ersetzen"] sowie auf der Folgeseite 2.-4. Abs. [beginnend mit „Es wird ausdrücklich“] und 8.-11. Abs. [beginnend mit „Die Firma nimmt zur Kenntnis"]) und IX (Beilage ./A)‘, wird gemäß §§ 8, 9, 12a iVm 117 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I 70/2003 idgF (im Folgenden „TKG 2003") zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde vom 12.06.2020, mit welcher die Anträge gestellt werden, das Bundesverwaltungsgericht möge

„1. eine mündliche Verhandlung durchführen sowie

2. in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid der Telekom-Control- Kommission vom 11.05.2020, D 25/19-23, dahingehend abändern, dass ihrem Antrag auf Einräumung eines Mitbenutzungsrechts stattgegeben wird;

in eventu: den angefochtenen Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 11.05.2020, D 25/19-23, aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Telekom-Control-Kommission zurückverweisen.“

3. Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit hg. am 04.08.2020 eingelangter Beschwerdevorlage den gegenständlichen Verwaltungsakt samt einer Stellungnahme zur Beschwerde (OZ 2).

4. Am 11.08.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der weiteren Verfahrenspartei sowie die Stellungnahme der belangten Behörde der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei (OZ 3).

5. Am 07.09.2020 erstattete die Beschwerdeführerin (OZ 6) und am 16.09.2020 die weitere Verfahrenspartei eine Stellungnahme (OZ 7). Die weitere Verfahrenspartei stellte unter einem die Anträge, eine mündliche Verhandlung durchzuführen sowie der Beschwerde keine Folge zu geben.

6. Diese Stellungnahmen wurden mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15.01.2021 den weiteren Parteien jeweils wechselseitig zugestellt (OZ 8).

7. Am 01.02.2021 und 12.02.2021 langten dazu Stellungnahmen der Beschwerdeführerin (OZ 11) und der weiteren Verfahrenspartei (OZ 12) ein. Diese wurden gemeinsam mit den Ladungen zur Verhandlung wechselseitig zugestellt (OZ 13).

8. Am 08.09.2021 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der Vertreter der Beschwerdeführerin, Vertreter der weiteren Verfahrenspartei und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. In der Verhandlung wurden die Parteien zum Sachverhalt befragt und rechtliche Fragen erörtert. Die Parteien legten weitere Unterlagen vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die belangte Behörde legte dem angefochtenen Bescheid die folgenden Feststellungen zugrunde (vgl. Seite 4 des angefochtenen Bescheides):

„Die Antragstellerin [nunmehr: Beschwerdeführerin] ist Bereitstellerin eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und erbringt öffentliche Kommunikationsdienste, mit dem Hauptzweck der betroffenen Tätigkeiten auf Telekommunikationsdiensten (amtsbekannt; unstrittig).

Die Antragsgegnerin [nunmehr: weitere Verfahrenspartei] ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen gemäß § 1a EisbG und § 31 Bundesbahngesetz. Sie ist Eigentümerin und Betreiberin des verfahrensgegenständlichen 110 kV Hochspannungsmastes Nr XXXX am Standort XXXX (unstrittig).

Die Parteien (bzw ihre Rechtsvorgänger) schlossen am 21.06.2002 ein mit „EN 032-01-2002“ bezeichnetes Generalübereinkommen über die „Festlegung der Bedingungen, zu denen die Mitbenutzung von XXXX -Hochspannungsmasten als Tragkonstruktion für Antennen“ der Antragstellerin erfolgen kann. Nach Punkt III. dieses Generalsübereinkommens ist zusätzlich über die als Antennenstandorte konkret genutzten Hochspannungsmasten der Antragsgegnerin ein „einvernehmlich zu führendes und laufend zu aktualisierendes Verzeichnis“ zu erstellen, das als Bestandteil des Generalübereinkommens gilt (ON 1, Beilage ./A; unstrittig). Ein solches Bestandsverzeichnis wurde für den verfahrensgegenständlichen Hochspannungsmast am 12.12.2007 abgeschlossen (ON 1, Beilage ./B; unstrittig). Beide Vertragsbestandteile – das Generalsübereinkommen und das Bestandsverzeichnis – sind nach wie vor aufrecht (unstrittig).

Die Antragsgegnerin klagte gegen die Antragstellerin zivilrechtliche Ansprüche wegen titelloser Benützung (auch) des verfahrensgegenständlichen Hochspannungsmastes beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien ein. Dieses Verfahren wurde mit Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 08.01.2020, 5 Cg 56/19w-12, unterbrochen. Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Oberlandesgericht Wien mit Beschluss vom 10.03.2020, 13 R 30/20g, nicht Folge (unstrittig).

Mit Schreiben vom 23.09.2019 fragte die Antragstellerin das verfahrensgegenständliche Mitbenutzungsrecht gegenüber der Antragsgegnerin nach. In der Nachfrage samt Beilagen war der Umfang des nachgefragten Mitbenutzungsrechts, einschließlich der Zeiträume, für die das Recht nachgefragt wurde, angegeben (ON 1, Beilage ./D).“

1.2. Das Bundesverwaltungsgericht stellt weiters fest:

1.2.1. Vertragliche Grundlagen:

1.2.1.1. Generalübereinkommen aus dem Jahr 2002:

Zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei wurde am 05.06.2002/21.06.2002 ein Generalübereinkommen abgeschlossen, das in Punkt I. („Gegenstand, Zweck und Anwendungsbereich“) ua. festlegt: „Gegenstand dieses Übereinkommens ist die Festlegung der Bedingungen, zu denen die Mitbenutzung von XXXX -Hochspannungsmasten als Tragkonstruktion für Antennen der XXXX gestattet wird.“

Punkt II. („Begriffsbestimmungen“) des Generalübereinkommens lautet: „Unter einem XXXX -Hochspannungsmast ist ausschließlich ein Mast einer 110/55-kV-Bahnstromleitung oder ein Mast der 15 kV Oberleitungsanlage zu verstehen, nicht jedoch sonstige Einbahnanlagen. Bei den von diesem Übereinkommen umfassten Antennen der XXXX handelt es sich ausschließlich um Antennen der Bauart Flat Panel Directional und/oder um Microwave Dishes (mit einem maxmimalen Durchmesser von 60 cm) für das UMTS-Netz. Örtlich bedingte Abweichungen sind im Einzelfall zu verhandeln.“

Das Generalübereinkommen schließt den gegenständlichen Hochspannungsmasten Nr XXXX ein, beinhaltet eine grundsätzliche Mitbenutzungsvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei betreffend den genannten Mast und ist bis dato aufrecht und gültig.

1.2.1.2. Bestandsverzeichnisse aus den Jahren 2007 und 2015 betreffend den gegenständlichen Hochspannungsmast:

Das „Bestandsverzeichnis zu Generalübereinkommen Zl.: EN 032-2002 XXXX Zl.: KW 520-4-2007 XXXX “ vom 25.09.2007/12.12.2007 lautet auszugsweise: „Fortlaufende Nummer (KW): 53 […] Leitungsbezeichnung, Nummer: 119/120 Mastnummer: 501 […] Antennentype(n) / Anzahl: Panelantennen: 3 Stk. […]“.

Das „Bestandsverzeichnis zum Generalübereinkommen EN 032/01/2002 XXXX … Konfigurationsänderung“ vom 03.06.2015/17.06.2015 lautet auszugsweise: „Fortlaufende Nummer (BS): 53 […] Leitungsbezeichnung, Nummer: UW Bruck – KW Uttendorf, 119 Mastnummer: 501 […] Antennentype(n) / Anzahl: UMTS /3 (keine Änderung) […]“.

Beide Bestandsverzeichnisse wurden jeweils von der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei unterzeichnet.

1.2.2. Tatsächliche Nutzung durch die Beschwerdeführerin:

Der gegenständliche Mast wird von der Beschwerdeführerin (neben der UMTS-Technologie) seit dem 04.08.2015 für die GSM-Technologie und seit dem 23.09.2015 bzw. 06.07.2017 für die LTE-Technologie (jeweils bis dato) genutzt.

Die Beschwerdeführerin entrichtete bzw. entrichtet für die zusätzliche Nutzung der GSM- und LTE-Technologie kein höheres Entgelt. Im parallelen (derzeit unterbrochenen) Zivilprozess klagte die weitere Verfahrenspartei infolge der zusätzlichen Nutzung auf die Zahlung rückständiger Entgelte durch die Beschwerdeführerin.

1.2.3. Positionen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei:

1.2.3.1. Zur UMTS-Technologie:

Zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei ist das Vorliegen einer vertraglichen Grundlage zur Nutzung des gegenständlichen Mastes für die UMTS-Technologie unstrittig. Diese stützt sich auf das Generalübereinkommen aus dem Jahr 2002 sowie das Bestandverzeichnis vom 25.09.2007/12.12.2007 und vom 03.06.2015/17.06.2015.

1.2.3.2. Zur GSM- und der LTE-Technologie:

1.2.3.2.1. Die Beschwerdeführerin legt sich im Verfahren nicht fest, ob aus ihrer Sicht eine vertragliche Grundlage zur Nutzung des gegenständlichen Mastes für die GMS- und die LTE-Technologie besteht. Sie vertritt beide Varianten und brachte in ihrem Antrag vom 24.10.2019 auf Anordnung eines Mitbenutzungsrechtes gemäß § 8 Abs. 2 TKG 2003 vor der belangten Behörde ua. vor (vgl. Seite 4 des Antrages):

„Nach dem Gesagten ist die Strittigkeit der Frage nach dem Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung für die Benützung (ua) des antragsgegenständlichen Mastes für die GSM- und für die LTE-Technologie Voraussetzung für die von der Antragstellerin begehrte Anordnung der TKK. Dabei dienen sämtliche bezughabenden Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen des gegenständlichen Antrages zunächst lediglich der Dartuung ebendieser Strittigkeit und können nicht auch als Vorbringen im Rahmen des gegenständlichen Antrages verstanden werden, wonach eine solche vertragliche Deckung tatsächlich vorliege oder tatsächlich nicht vorliege. Rein vorsorglich, nämlich (ausschließlich) für den Fall, dass darüber hinaus gerade auch ein solches Vorbringen erforderlich sein sollte, bringt die Antragstellerin auch im Rahmen des gegenständlichen Antrages entsprechend nachstehenden Ausführungen ausdrücklich vor, dass eine solche vertragliche Deckung tatsächlich nicht vorliege. Der gegenständliche Antrag erfolgt insgesamt aus Vorsichtsgründen, zumal infolge Klagsführung durch die Antragsgegnerin nicht von vorherein ausgeschlossen werden kann, dass vom Nichtvorliegen besagter vertraglicher Deckung auszugehen ist.“

Dieses Vorbringen wiederholte die Beschwerdeführerin in der Verhandlung auf die Frage, ob das Generalübereinkommen den hier gegenständlichen Hochspannungsmast einschließe (vgl. Seite 5 der Niederschrift).

„Definitiv ja für die UMTS Technologie, das ist unstrittig. Im parallelen Zivilprozess ist strittig, ob von dieser Vereinbarung auch die Technologien GSM und LTE umfasst sind. Im ggst. Verwaltungsverfahren wiederholt die BF ihr Vorbringen, dass primär strittig sei, ob auch die beiden letztgenannten Technologien vom Vertrag gedeckt sind. Hilfsweise dazu wiederholt die BF ihr Vorbringen, dass hinsichtlich dieser beiden Technologien eine vertragliche Deckung besteht und hilfsweise dazu wiederholt die BF das Vorbringen, dass hinsichtlich dieser beiden Technologien keine vertragliche Deckung besteht. Diese Staffelung des Vorbringens wurde vom OLG in der Bestätigung des Unterbrechungsbeschlusses goutiert.“

Der verfahrenseinleitende Antrag der Beschwerdeführerin vom 24.10.2019 zielt auf eine Anordnung zur Mitbenutzung durch die belangte Behörde hinsichtlich der Technologien LTE und GSM ab.

1.2.3.2.2. Aus Sicht der weiteren Verfahrenspartei besteht zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei keine vertragliche Grundlage zur Nutzung des gegenständlichen Mastes für die GSM- und die LTE-Technologie. Die weitere Verfahrenspartei vertritt die Ansicht, dass pro Technologie ein Generalübereinkommen und ein Bestandsverzeichnis abzuschließen sei. Das stelle die von ihr geübte Praxis betreffend die Mitbenutzung bei allen ihren Hochspannungsmasten dar.

1.2.3.3. Zur möglichen weiteren Zusammenarbeit und aktuellen Praxis:

Die Beschwerdeführerin und die weitere Verfahrenspartei sind interessiert an einer weiteren Zusammenarbeit.

Die neu abgeschlossenen Rahmenverträge der weiteren Verfahrenspartei werden nunmehr technologieneutral ausgestaltet, auch wenn – aufgrund möglicher Störungen des Eisenbahnbetriebes – nicht jede Technologie an jedem Standort einsetzbar ist. Zusätzlich werden pro Standort Einzelverträge abgeschlossen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zu den Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid:

Die unter II.1.1. zitierten Feststellungen werden in der Beschwerde auf Tatsachenebene nicht bestritten und können daher dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zugrunde gelegt werden.

2.2. Zu den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes:

2.2.1. Zu den hinsichtlich der vertraglichen Grundlagen getroffenen Feststellungen:

Die Feststellungen zum Generalübereinkommen aus dem Jahr 2002 gründen sich auf die Einsichtnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in das Übereinkommen, das Teil des Akteninhaltes ist. Dass das Generalübereinkommen eine grundsätzliche Mitbenutzungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien betreffend den verfahrensgegenständlichen Mast beinhaltet und bis dato aufrecht ist, ist im Verfahren nicht strittig (vgl. die Seiten 5 bis 7 der Niederschrift).

Die Feststellungen zu den beiden Bestandsverzeichnissen aus den Jahren 2007 und 2015 stützen sich auf die Einsichtnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in diese. Beide Verzeichnisse, die jeweils von beiden Vertragsparteien unterschrieben wurden, sind Teil des vorliegenden Akteninhaltes.

2.2.2. Zu den hinsichtlich der tatsächlichen Nutzung der Beschwerdeführerin getroffenen Feststellungen:

Die Feststellungen zur tatsächlichen Nutzung des gegenständlichen Mastes ergeben sich aus dem Akteninhalt und werden von der Beschwerdeführerin in der Verhandlung bestätigt (vgl. die Seiten 8f der Niederschrift). Dass die Beschwerdeführerin für die zusätzliche Nutzung kein höheres Entgelt leistete bzw. leistet, führte sie in der Verhandlung an (vgl. Seite 9 der Niederschrift). Dass die Zahlung rückständiger Entgelte Thema des parallelen Zivilprozesses ist, ergibt sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei in der Verhandlung (vgl. Seite 9 der Niederschrift).

2.2.3. Zu den betreffend die Positionen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei getroffenen Feststellungen:

Dass für die Nutzung des gegenständlichen Mastes für die UMTS-Technologie eine vertragliche Grundlage besteht, bestätigen die Beschwerdeführerin sowie die weitere Verfahrenspartei übereinstimmend in der Verhandlung (vgl. zB die Seiten 5, 6 und 8 der Niederschrift).

Die festgestellte Position der Beschwerdeführerin zum Bestehen oder Nichtbestehen einer vertraglichen Grundlage für die Nutzung des gegenständlichen Mastes für die LTE- oder die GSM-Technologie ergibt sich aus dem zitierten Vorbringen im verfahrenseinleitenden Antrag, der Teil des Akteninhaltes ist, sowie aus den zitierten Angaben in der Verhandlung. Dass der verfahrenseinleitende Antrag der Beschwerdeführerin auf eine Anordnung zur Mitbenutzung durch die belangte Behörde hinsichtlich der Technologien LTE und GSM abzielt, führte die Beschwerdeführerin in der Verhandlung (nochmals) ausdrücklich an (vgl. Seite 8 der Niederschrift).

Dass die weitere Verfahrenspartei davon ausgeht, dass keine vertragliche Grundlage für die Nutzung des gegenständlichen Mastes für die LTE- oder die GSM-Technologie gegeben ist, führte sie in der Verhandlung aus (vgl. ua. Seite 6 der Niederschrift). Die aus Sicht der weiteren Verfahrenspartei erforderlichen abzuschließenden Verträge bzw. ihre diesbezüglich geübte Praxis ergeben sich aus ihrem Vorbringen in der Verhandlung (vgl. die Seiten 7 und 11 der Niederschrift).

Die hinsichtlich der möglichen weiteren Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei getroffenen Feststellungen gründen sich auf die Angaben der weiteren Verfahrenspartei in der Verhandlung, denen die Beschwerdeführerin nicht entgegentrat (vgl. die Seiten 12f der Niederschrift). Die Feststellungen zur aktuellen Praxis der weiteren Verfahrenspartei hinsichtlich der vertraglichen Regelung der Mitbenutzung der Hochspannungsmasten stützen sich auf ihre Angaben in der Verhandlung (vgl. Seite 14 der Niederschrift).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Zu den gesetzlichen Grundlagen:

Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 57/2021), lauten:

§§ 3, 8, 9 und 12a TKG 2003:

„Begriffsbestimmungen

§ 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet

[…]

34. „Starkstromleitungsmasten“ Tragwerke samt Fundamenten, Erdungen, Isolatoren, Zubehör und Armaturen, die zum Auflegen von Leitungen oder Leitungssystemen mit einer Betriebsspannung von 110 kV oder mehr zur Fortleitung von elektrischer Energie dienen;

[…].“

„Mitbenutzungsrechte

§ 8. (1) Wer ein Wege-, Leitungs- oder Nutzungsrecht nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen auf Grund eines Bescheides oder einer Vereinbarung mit dem Berechtigten ausübt, muss die Mitbenützung dieser Rechte oder der auf Grund dieser Rechte errichteten Gebäude, Gebäudeteile oder sonstigen Baulichkeiten, für Kommunikationslinien nutzbaren Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen wie Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Rohre, Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelschächte, Einstiegsschächte oder Verteilerkästen oder von Teilen davon für Kommunikationslinien insoweit gestatten, als ihm dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.

(1a) Netzbereitsteller haben Bereitstellern öffentlicher Kommunikationsnetze für Zwecke des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation auf schriftliche Nachfrage die Mitbenutzung ihrer physischen Infrastrukturen insoweit zu gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.

(1b) Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte von hochgeschwindigkeitsfähigen gebäudeinternen physischen Infrastrukturen und von Verkabelungen in Gebäuden, Gebäudeteilen oder sonstigen Baulichkeiten müssen deren Mitbenutzung für Kommunikationslinien bis zum ersten Konzentrations-, Verteilungs- oder Zugangspunkt durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes insoweit gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist und eine Verdopplung dieser Infrastruktur wirtschaftlich ineffizient oder praktisch unmöglich wäre.

(1c) Bei Ausübung der Rechte nach Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 1b sind die Nutzung bestehender Einrichtungen sowie künftige technische Entwicklungen, welche die vorläufige Freihaltung von Kapazitäten nachweislich erfordern, zu berücksichtigen.

(2) Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte eines Antennentragemastes oder eines Starkstromleitungsmastes müssen dessen Mitbenutzung durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes, durch Feuerwehren, Rettungsdienste sowie Sicherheitsbehörden gestatten, sofern ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es technisch, insbesondere frequenztechnisch möglich ist. Aus diesem Grund erforderliche technische Änderungen hat der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte durchzuführen oder durchführen zu lassen, wenn es sich um geringfügige Änderungen handelt und der Mitbenutzungswerber die Kosten dafür übernimmt. Das Recht zur Mitbenutzung beinhaltet auch die Mitbenutzung der für den Betrieb notwendigen Infrastruktur. Der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte darf seine Verfügungsgewalt über die Anlage nicht zu Ungunsten des Mitbenutzers ausüben.

(3) Befindet sich auf einem Grundstück eine Einrichtung, deren Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigter gemäß Abs. 1, 1a, 1b oder 2 verpflichtet ist, Mitbenutzung zu gestatten, ist auch diese Mitbenutzung vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten des Grundstücks zu dulden, wenn dadurch die widmungsgemäße Verwendung des Grundstückes nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird. Falls durch diese zusätzliche Mitbenutzung eine vermehrte physische Beanspruchung des Grundstückes nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann hat der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstückes ein Zustimmungsrecht.

(4) Dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten ist eine angemessene Abgeltung zu leisten. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschließlich der Kosten der Akquisition, die laufenden Betriebskosten und die mit der Mitbenützung verbundenen sonstigen Kosten sowie die Marktüblichkeit von Entgelten angemessen zu berücksichtigen.“

„Einräumung von Mitbenutzungsrechten

§ 9. (1) Jeder gemäß § 8 Abs. 1, 1a und 1b Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. Jeder gemäß § 8 Abs. 2 Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sowie Feuerwehren, Rettungsdiensten sowie Sicherheitsbehörden auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. In der Nachfrage sind jeweils die Komponenten des Projekts, für das Mitbenutzung begehrt wird, einschließlich eines genauen Zeitplans anzugeben. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern.

(2) Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Mitbenützungsrecht oder die Abgeltung binnen einer Frist von vier Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.

(3) Bereitsteller öffentlicher Kommunikationsnetze, über die mobile Kommunikationsdienste öffentlich angeboten werden, sind verpflichtet, Rahmenvereinbarungen für die Mitbenutzung ihrer Antennentragemasten zu erstellen.

(4) Rahmenvereinbarungen gemäß Abs. 3 und Vereinbarungen über Mitbenutzungsrechte gemäß § 8 sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.“

„Verfahren

§ 12a. (1) Wird die Regulierungsbehörde nach den §§ 6, 6a, 6b, 7, 9, 9a oder 11 angerufen, gibt sie dem Antragsgegner unverzüglich nach Fortführung des Verfahrens gemäß § 121 Abs. 3 schriftlich und nachweislich die Gelegenheit, binnen zwei Wochen seine Einwendungen gegen den Antrag darzulegen. Auf begründeten Antrag kann die Regulierungsbehörde diese Frist erforderlichenfalls verlängern. In ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nur fristgerechte Einwendungen zu berücksichtigen. Auf diese Rechtsfolge ist in der Aufforderung zur Stellungnahme ausdrücklich hinzuweisen.

(2) Über den Antrag hat die Regulierungsbehörde unverzüglich, jedenfalls aber binnen sechs Wochen nach dem Einlangen der Stellungnahme des Antragsgegners oder dem Ablauf der Frist zur Stellungnahme, gegebenenfalls auch mit Zwischenbescheid, zu entscheiden. Die Anordnung ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung. Die Parteien des Verfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.

(3) Die Kosten für die einem nichtamtlichen Sachverständigen zustehenden Gebühren sind vom Berechtigten zu tragen. Diese Kosten können in angemessenem Verhältnis geteilt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht.“

3.2. Zum angefochtenen Bescheid:

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde möge zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei ein näher beschriebenes Vertragsverhältnis anordnen (vgl. im Detail I.1.), gemäß den §§ 8, 9, 12a iVm 117 Z 1 TKG 2003 zurück. Rechtlich führte sie dazu aus:

„[…]

4.3 Nachfrage und Antrag

Mit dem laut Feststellungen an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 23.09.2019 fragte die Antragstellerin gemäß § 9 Abs 1 TKG 2003 ein Mitbenutzungsrecht nach. Die Voraussetzung einer schriftlichen Nachfrage wenigstens vier Wochen vor Antragstellung (24.10.2019) gemäß § 9 Abs 1 TKG 2003 ist daher erfüllt.

4.4 Vorliegen eines Vertragsverhältnisses

Der verfahrensgegenständliche Hochspannungsmast der Antragsgegnerin dient nach den Feststellungen zum Auflegen von Leitungen oder Leitungssystemen mit einer Betriebsspannung von 110 kV zur Fortleitung von elektrischer Energie. Er ist daher ein Starkstromleitungsmast iSd §§ 3 Z 34 iVm 8 Abs 2 TKG 2003.

Nach § 8 Abs 2 TKG 2003 müssen Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte eines Starkstromleitungsmastes dessen Mitbenutzung durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes gestatten, sofern ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es technisch, insbesondere frequenztechnisch möglich ist. Diese Mitbenutzung nach dem TKG 2003 bietet Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes somit die Möglichkeit, Antennen(anlagen) auf dem fremden Mast anzubringen und zu betreiben. Die eingesetzten Mobilfunk-Technologien oder Protokolle (GSM/2G, UMTS/3G, LTE/4G, NR/5G) sind aber – frequenztechnisch störungsfreien Betrieb vorausgesetzt – in Bezug auf diese Mitbenutzung nicht relevant bzw kennt das TKG 2003 keine Einschränkung der Mitbenutzung auf bestimmte dieser Technologien.

Regulierungsmaßnahmen, auch solche wie § 8 TKG 2003, die eine „effiziente Nutzung von bestehenden Infrastrukturen“ (§ 1 Abs 2 Z 2 lit e TKG 2003) sicherstellen, sind nach § 1 Abs 3 TKG 2003 vielmehr ausdrücklich „weitestgehend technologieneutral zu gestalten“. Auch § 8 Abs 4 TKG 2003 stellt für die Bemessung der Abgeltung der Mitbenutzung primär darauf ab, welche Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Infrastruktur anfallen und, in der Folge, ob die auf diesen Kosten beruhenden Entgelte gegebenenfalls marktüblich sind. Ohne Relevanz ist aber auch in Bezug auf die Abgeltung, welche Technologien der Berechtigte einsetzt oder in welcher Weise er die Mitbenutzung im Rahmen seines Geschäftsmodells einsetzt. Die Mitbenutzung nach § 8 Abs 2 TKG 2003 ist daher technologieneutral ausgestaltet, dh sie umfasst die Berechtigung zum Anbringen und zum Betrieb von Antennenanlagen auf fremden Masten, unabhängig von der eingesetzten Technologie.

Zwischen den Parteien besteht nach den Feststellungen ein Vertragsverhältnis mit gerade diesem Inhalt, nämlich eine Regelung über die Nutzung des verfahrensgegenständlichen Starkstromleitungsmastes für (die Anbringung und) den Betrieb der Antennenanlagen der Antragstellerin. Nach § 12a Abs 2 TKG 2003 ersetzt die Anordnung der Telekom-Control-Kommission in Verfahren nach §§ 8 f TKG 2003 die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung, sie ist somit lediglich vertragsersetzend. Eine Änderung oder Ergänzung eines bestehenden Vertragsverhältnisses, mag dieses die Bedürfnisse des Berechtigten auch nicht (mehr) vollständig erfüllen, ist von der Zuständigkeit der Behörde nicht umfasst. Wegen dieses aufrechten Vertragsverhältnisses scheidet eine vertragsersetzende Anordnung der Telekom-Control-Kommission über eine Mitbenutzung somit aus.

Um angesichts dieses unzweifelhaft bestehenden Vertragsverhältnisses eine Zuständigkeit zur Anordnung eines vertragsersetzenden Bescheides zu argumentieren, bringt die Antragstellerin vor, die Telekom-Control-Kommission habe in der Vergangenheit nicht nur in unzweifelhaft vertragslosen Situationen, sondern auch im Fall dauerhaft strittiger Rechtsverhältnisse vertragsersetzende Anordnungen erlassen. Zwischen den Parteien des Verfahrens sei in diesem Sinne dauerhaft strittig, wie der Einsatz anderer Technologien als UMTS im bestehenden Vertragsverhältnis geregelt sei, konkret, ob ein Einsatz der Technologien GSM und LTE vom Vertrag umfasst sei. Aus der damit angesprochenen Entscheidungspraxis der Telekom-Control-Kommission ist für die Rechtsposition der Antragstellerin aber nichts zu gewinnen. Richtig ist zwar, dass in Ausnahmefällen bei dauerhaft strittigen Rechtsverhältnissen Anordnungen erlassen wurden.

Diesen Bescheiden lagen aber Situationen zu Grunde, in denen schon das Bestehen eines Vertrages an sich strittig war (vgl zB TKK vom 21.01.2013, D 5/12: „Wie festgestellt, ist aber die Gültigkeit dieser Vereinbarung per se, also nicht zB nur die Anwendung einzelner Bestimmungen, zwischen den Parteien seit mehr als zwei Jahren, also dauerhaft, strittig und daher das gegenseitige Rechtsverhältnis in ähnlicher Weise ungeklärt, wie es in einer Situation gänzlich ohne Vertrag wäre.“). Anders ist – wie ausgeführt – der vorliegende Fall gelagert, wo unzweifelhaft ein aufrechter Vertrag über eine Mitbenutzung im Sinn des TKG 2003 besteht und lediglich dessen genauer Inhalt zwischen den Parteien strittig ist.

Es kann dabei auch dahingestellt bleiben, ob eine Nutzung für andere Technologien als UMTS im bestehenden Vertrag (i) ungeregelt geblieben ist oder ob eine solche Nutzung (ii) vertraglich vereinbart oder (iii) vertraglich ausgeschlossen wurde. In allen Fällen besteht zwischen den Parteien ein Vertrag über die Mitbenutzung des Starkstromleitungsmastes. Im unter (i) genannten Fall können die Parteien unterschiedliche Auffassungen über ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag haben, die im Wege der (allenfalls ergänzenden) Vertragsauslegung zu ermitteln wären.

Solche Streitigkeiten über den Inhalt von bestehenden Verträgen und über die Durchsetzung der daraus folgenden Rechte oder Pflichte fallen aber nicht in die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission, sondern gemäß § 1 JN in die der ordentlichen Gerichte. In den unter (ii) und (iii) genannten Fällen wäre die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit anderer Technologien als UMTS sogar unmittelbar vertraglich geregelt, weshalb auch hier keine Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission besteht, diese Regelung nach Wunsch einer Vertragspartei zu ändern, zu ergänzen oder zu beenden. In allen Fällen ist daher mit der spruchgemäßen Zurückweisung des Antrages vorzugehen.

Zusammengefasst beantragt die Antragstellerin nicht die Anordnung eines vertragsersetzenden Bescheides in einem vertragslosen oder zumindest iSd bisherigen Entscheidungspraxis der Telekom-Control-Kommission dauerhaft strittigen Rechtszustand. Vielmehr soll die Telekom-Control-Kommission einen zwischen den Parteien gegebenenfalls unklar gebliebenen Inhalt eines zweifelsfrei bestehenden Vertrages klarstellen bzw ergänzen. Dieser Antrag ist von der Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission aber nicht umfasst. Diese Beurteilung betrifft den gesamten beantragten Zeitraum („für GSM seit dem 04.08.2015 [...], für LTE seit dem 23.09.2015“), da das Vertragsverhältnis ab 12.12.2007 (Datum des Bestandsverzeichnisses) bestanden hat und bis dato aufrecht ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

3.3. Zur vorliegenden Beschwerde:

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin ist rechtzeitig und zulässig. Sie wendet sich gegen den gesamten Bescheid.

Als Beschwerdegrund macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung (hilfsweise: Aktenwidrigkeit) geltend und führt dazu einleitend aus, dass die Beschwerdeführerin bei der weiteren Verfahrenspartei ein Mitbenutzungsrecht an einem von deren Starkstrommasten nachgefragt und mangels Einigung bei der belangten Behörde einen Antrag auf vertragsersetzende Anordnung gemäß den §§ 8f iVm 12a TKG 2003 gestellt habe. Nachfrage und Antrag würden sich nur auf die Mobilfunktechnologien GSM und LTE (samt jeweiliger Basisbandkarte) beziehen. Der angefochtene Bescheid enthalte jedoch insbesondere keine Aussagen darüber, ob von der bestehenden Vereinbarung neben der UMTS-Technologie auch die beiden antragsgegenständlichen Technologien GSM und LTE umfasst seien.

Zusammengefasst wendet die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen ein, dass eine grundsätzliche Anordnungszuständigkeit der belangten Behörde außerhalb des vertraglichen Regelungsbereiches gegeben sei, der Grundsatz der Technologieneutralität kein Anordnungshindernis darstelle und kein vertragliches Verbot der Verwendung für GSM und LTE bestehe.

Zum Vorbringen einer grundsätzlichen Anordnungszuständigkeit der belangten Behörde außerhalb des vertraglichen Regelungsbereiches bringt die Beschwerde Folgendes vor:

„Der Bescheid lässt für die Beschwerdeführerin nicht mit letzter Deutlichkeit erkennen, inwiefern die Zurückweisung nicht nur wegen des konkreten behördlichen Verständnisses vom Grundsatz der Technologieneutralität erfolgt ist (dazu vgl. im Detail Abschnitt 3.), sondern auch auf die Annahme gestützt wird, dass das Vorhandensein (irgend-)einer vertraglichen Regelung schon von vornherein – also völlig unabhängig vom Grundsatz der Technologieneutralität – jegliche behördliche Regulierung (in casu: durch Anordnung eines Mitbenutzungsrechts für GSM und LTE) ausschließe. Die Ausführungen in diesem Abschnitt 2. erfolgen daher aus Vorsichtsgründen.

2.1 Zulässigkeit von „Teilanordnungen"

2.1.1 Nach der „ganz hL" wären als Regulierungsmaßnahme selbst Teilanordnungen „hinsichtlich einzelner strittige Punkte zuzulassen" (Schwartz in MR 2001, 59 [C.2] mwN; vgl. jeweils auch ausführlich Müller, Das österreichische Regulierungsbehördenmodell, 464, sowie Leitl, Die Regulierungsbehörden im österreichischen Recht, 102).

Ob es dabei um die Mitbenutzung nach den §§ 8 ff TKG geht oder aber um den anderen Fall eines vom TKG vorgesehenen Kontrahierungszwanges, nämlich die Zusammenschaltung nach den §§ 48 f TKG, kann unter Wertungsgesichtspunkten keinen Unterschied machen (idZ vgl. auch OLG Wien, aaO, S 12). Soweit ersichtlich nimmt auch die Behörde in ihrer Entscheidungspraxis insoweit keine Differenzierung vor.

2.1.2 Und wenn sogar hinsichtlich einzelner „strittiger Punkte" (Schwartz, aaO) von der Zulässigkeit von behördlichen Anordnungen auszugehen ist, dann muss dies in casu umso mehr gelten, hat doch die Beschwerdeführerin ohnehin – in Übereinstimmung mit der Antragsgegnerin – ausdrücklich vorgebracht, dass keine vertragliche Deckung für die antragsgegenständlichen Technologien GSM und LTE bestehe (Antrag, S 4; Replik, S 2). Dass es sich dabei mit Hinblick auf den parallel anhängigen Zivilprozess (wo die Frage tatsächlich durchgehend strittig ist) lediglich um ein Eventualvorbringen handelt, kann der Beschwerdeführerin rechtlich nicht zum Nachteil gereichen (vgl. auch OLG Wien, aaO, S 13, unter Bezugnahme auf den gegenständlichen Antrag: „Wenn die Beklagte daher in dem Verwaltungsverfahren vorsorglich vom Nichtbestehen vertraglicher Vereinbarungen ausgeht, schadet dies nicht.“).

2.1.3 Nur für den Fall, dass diejenigen Passagen im Bescheid, in denen von einer Strittigkeit der vertraglichen Deckung von GSM und LTE die Rede ist, nicht lediglich auf den parallel anhängigen Zivilprozess bzw. auf das Hauptvorbringen im Verwaltungsverfahren zu beziehen, sondern dahingehend zu verstehen sein sollten, dass die Behörde vom Nichtvorliegen des soeben erwähnten Eventualvorbringens ausgeht, wird dies (sofern darin nicht ohnehin ebenfalls eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu erblicken sein sollte) als Aktenwidrigkeit gerügt. Festzustellen gewesen wäre demzufolge, dass (auch) die Beschwerdeführerin vorgebracht hat, dass keine vertragliche Deckung für die antragsgegenständlichen Technologien GSM und LTE besteht, wobei zur Wesentlichkeit einer solchen Feststellung auf den vorstehenden Absatz verwiesen wird.

2.1.4 Selbst bei bloßer Zugrundelegung dauerhafter Strittigkeit wäre aber der Fall nach Dafürhalten der Beschwerdeführerin nicht anders zu behandeln gewesen als bei unstrittigem Nichtbestehen einer vertraglichen Deckung für die Technologien GSM und LTE (vgl. bereits Unterpunkt unkt 2.1.1, aber auch noch Punkt 2.2; wobei in der Folge dort, wo auf das Nichtbestehen einer solchen vertraglichen Deckung Bezug genommen wird, auch der Fall als mitangesprochen anzusehen ist, dass eine solche vertragliche Deckung strittig ist).

2.1.5 Ansonsten hätte die Behörde den Vertrag jedenfalls auslegen und sich folglich festlegen müssen, ob ein Vertragsverhältnis auch für GSM und LTE besteht oder nicht (vgl. dazu auch noch den nachfolgenden Punkt 2.2). Es trifft nämlich schlicht nicht zu, dass eine Auslegung nur durch die Zivilgerichte erfolgen könne (so aber obiter der Bescheid, S 6). Vielmehr haben auch die Verwaltungsbehörden die zivilrechtlichen Interpretationsmethoden anzuwenden, „wenn die Entscheidung ihrer Hauptfrage von der Beurteilung der Vorfrage abhängt, wie ein privatrechtlicher Vertrag zu verstehen ist" (VwGH 98/12/0505 mwN). Im Übrigen ist ohnehin bereits die Annahme der Behörde (S 6), dass „unzweifelhaft ein aufrechter Vertrag über die Mitbenutzung im Sinn des TKG 2003 besteht", in Wahrheit nichts Anderes als das Ergebnis einer Auslegung. Eine Regel, der zufolge über „heiklere" Auslegungsfragen ausschließlich die Zivilgerichte zu befinden hätten, ist der Rechtsordnung jedenfalls nicht zu entnehmen.

2.1.6 All das gilt umso mehr, als sogar von Seiten der Antragsgegnerin keinerlei Vorbringen existiert, wonach eine Regelungszuständigkeit der Behörde vorliegend gerade deshalb ausgeschlossen sei, weil jedenfalls eine vertragliche Regelung für UMTS besteht. Vielmehr hat die Antragsgegnerin idZ lediglich geltend gemacht (deren Einwendungen, S 2 f), dass das Verfahren deshalb unzulässig wäre, weil die Beschwerdeführerin sogar das Bestehen (!) einer Vereinbarung für GSM und LTE behauptet habe.

2.2 Autarkie des begehrten Anordnungsgegenstandes

2.2.1 Teilanordnungen im Sinn des vorstehenden Punktes 2.1 beziehen sich ihrem Wesen nach auf einzelne Punkte eines bestehenden Vertrages, denen eine bloß „dienende" Funktion im Gesamtvertragsgefüge zukommt. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall um die gesonderte Anordnung eines Vertragsverhältnisses für GSM und LTE mit sämtlichen essentialia negotii (sozusagen „mit allem Drum und Dran"). Die Frage nach der Zulässigkeit bloßer Teilanordnungen stellt sich hier somit in Wahrheit gar nicht (vgl. auch die E GZ 611.184/002-BKS/2003 des Bundeskommunikationssenats [Punkt 2.4]).

2.2.2 Dass in der begehrten Anordnung konstruktiv auch ein bloßer Zusatz zu einem bestehenden Vertrag (UMTS) erblickt werden könnte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dies ändert nämlich nichts daran, dass von getrennten Vertrags- bzw. Leistungsgegenständen auszugehen wäre. Ebenso gut hätten die Verfahrensparteien von vornherein jeweils getrennte Verträge für UMTS, für GSM und für LTE abschließen können (idZ vgl. ohnehin auch Unterpunkt 2.2.3), ohne dass dies aus regulatorischer Sicht eine andere Behandlung rechtfertigen würde. Eine entsprechende behördliche Anordnung bringt auch von vornherein keinerlei Eingriff in das Äquivalenzverhältnis beim bestehenden Vertrag (UMTS) mit sich, bliebe dieser doch hievon vollkommen unberührt.

2.2.3 Die Unrichtigkeit der Sichtweise der Behörde bestätigt letztlich sogar die von ihr für den eigenen Rechtsstandpunkt ins Treffen geführte TKK-E D 5/12:

 einerseits wird darin als Anordnungsvoraussetzung das Nichtvorliegen eines „kongruenten" Vertrages genannt (S 11), wohingegen das in casu bestehende Vertragsverhältnis für UMTS und die begehrte vertragsersetzende Anordnung bei Nichtvorliegen eines Vertragsverhältnisses für GSM und LTE gerade nicht kongruent sind;

 andererseits geht besagte E ebenso ausdrücklich von einer bloßen „Subsidiarität der Anordnung zur Vereinbarung" aus, wobei eine Subsidiarität denklogisch voraussetzen würde, dass es sich um ein und denselben Regelungsgegenstand handelt.

Die Antragsgegnerin geht selbst vom Fehlen vertraglicher Kongruenz aus (deren Einwendungen, S 15; inhaltsgleich aaO, S 17):

„Für Starkstrommasten (Hochspannungsmasten) ist pro Mobilfunktechnologie zunächst jeweils ein genereller Rahmenvertrag bzw. Generalübereinkommen erforderlich (dh ein Rahmenvertrag für GSM, ein Rahmenvertrag für UMTS und ein Rahmenvertrag für LTE; zusätzlich ist pro Standort und Mobilfunktechnologie jeweils noch ein Einzelvertrag erforderlich“ […]

Gleichzeitig folgt hieraus aber auch, dass der Verweis der Behörde auf den Wortlaut von § 12a Abs. 2 TKG, wonach eine Anordnung eine „nicht zu Stande gekommene Vereinbarung" voraussetze, von vornherein ins Leere geht, da diese Voraussetzung nach dem Gesagten für GSM und LTE ohnehin erfüllt ist bzw. wäre.“

Die Beschwerdeführerin macht weiters geltend, dass der Grundsatz der Technologieneutralität der begehrten Anordnung eines Mitbenutzungsrechts aus den folgenden Gründen nicht entgegenstehe:

„3.1 Verba legalia

3.1.1 § 9 Abs. 1 TKG (welcher die Nachfrage regelt, die einem Antrag auf Anordnung eines Mitbenutzungsrechts vorausgehen muss) spricht von den „Komponenten des Projekts, für das Mitbenutzung begehrt wird". Die Annahme, pro Standort könne trotz unterschiedlicher Leistungsgegenstände nur pauschal ein einziges Mitbenutzungsrecht bestehen, vermag schon vor dem Hintergrund nicht zu überzeugen. Vielmehr zeigt die auf den jeweiligen Bedarf abstellende Textierung, dass der Gesetzgeber hinsichtlich des jeweiligen Standortes sehr wohl von der Möglichkeit eines Nebeneinanders mehrerer Mitbenutzungsrechte ein und desselben Mitbenutzungswerbers ausgeht, was durch die Verwendung der Präposition „für" iVm „das" („ ..., für das Mitbenutzung begehrt wird" statt „ ..., aus dessen Anlass Mitbenutzung begehrt wird" odgl) unterstrichen wird.

Und sogar im Bescheid selbst wird konzediert, dass die Beschwerdeführerin (trotz Beschränkung ihrer Nachfrage auf GSM und LTE) gem. § 9 Abs. 1 TKG „ein Mitbenutzungsrecht" nachgefragt hat (S 5). Weiters heißt es dort, dass jedenfalls (also auch bei ausschließlichem UMTS-Bezug) ein aufrechter Vertrag „über eine Mitbenutzung im Sinn des TKG 2003 besteht" (S 6). Demnach geht die Behörde hier selbst davon aus, dass sich ein Mitbenutzungsrecht auch nur auf bestimmte Technologien beziehen kann. Weshalb für die behördliche Anordnung selbst, die ja nicht mehr (also kein Plus) und nicht weniger (also kein Minus) leisten soll, als die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung zu ersetzen, etwas Anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich.

3.2 Umkehrung des Kontrahierungszwanges?

3.2.1 Obwohl es nicht der Mitbenutzungswerber, sondern der Mastinhaber ist, der nach dem TKG einem Kontrahierungszwang unterliegt (vgl. auch ausdrücklich OLG Wien, aaO, S 12), würde das von der Behörde vertretene „Alles-oder-Nichts-Prinzip" den Mitbenutzungswerber im Ergebnis dazu zwingen, einen Vertragsabschluss über mehr anzustreben, als er eigentlich benötigt. Denn nur dann, wenn auch schon die (obligatorische) Nachfrage sämtliche Technologien umfasst, wäre die Behörde - denkt man ihre Sicht konsequent zu Ende - überhaupt in der Lage, (bei Nichtzustandekommen einer Einigung) ein Vertragsverhältnis anzuordnen.

3.2.2 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beschwerdeführerin (oder jede andere Mitbenutzungswerberin in einer vergleichbaren Situation) habe es sich selbst zuzurechnen, wenn sie zu einem früheren Zeitpunkt ein Anordnungshindernis durch Abschluss eines auf eine bestimmte Technologie beschränkten Vertrages geschaffen hat (statt ein Mitbenutzungsrecht gleich pauschal für alle erdenklichen Technologien geltend zu machen). Vom Gesichtspunkt der Entgelthöhe einmal ganz abgesehen würde nämlich ein solcher Vorwurf auch die vom Gesetzgeber getroffene Wertungsentscheidung unterlaufen, wonach vertragliche Regelungen den Vorzug vor einer behördlichen Anordnung verdienen.

3.2.3 All das erscheint umso naheliegender, wenn das Netz des Mitbenutzungswerbers - wie (unstrittig und notorisch) im vorliegenden Fall - bei Abschluss des ursprünglichen Vertrages nur mit einer einzigen Technologie operiert (hat) und ein darüberhinausgehender Regelungsbedarf erst in weiterer Folge - durch die Inkorporierung zusätzlicher Technologien - entstanden ist.

3.3 Vertragsbeendigung als Antithese zum Vorrang vertraglicher Vereinbarung

3.3.1 Der jeweilige Mitbenutzungswerber kann aber auch nicht kurzerhand darauf verwiesen werden, die betreffende(n) Vereinbarung(en) aufzulösen – also ordentlich zu kündigen –, um so den Weg für einen Antrag auf behördliche Anordnung eines Mitbenutzungsrechts frei zu machen:

Eine solche Argumentation stünde in diametralem Gegensatz zu dem Umstand, dass das TKG in puncto Mitbenutzungsrecht vertragliche Vereinbarungen gerade favorisiert, was sich selbstverständlich nicht nur auf ihren Abschluss bezieht, sondern auch auf ihren aufrechten Bestand. Auch sonst ist kein Grund zu erkennen, weshalb eine Rechtsordnung im Ergebnis ausgerechnet die Auflösung der von ihr mit Verbindlichkeit ausgestatteten, oftmals erst mühsam erarbeiteten vertraglichen Kompromisslösungen forcieren sollte.

Außerdem ist hier noch Folgendes zu bedenken: In vielen Fällen wird die Kündigungsfrist gar nicht ausreichen, um bis zum Endtermin eine behördliche Anordnung gem. § 12a TKG für die Zeit danach zu erlangen; Fälle rechtsgrundloser Benutzung wären also vorprogrammiert, was gewiss nicht im Sinne des Gesetzgebers wäre. Abgesehen davon schließen die vielfach vereinbarten (längerfristigen) Kündigungsverzichte, deren Existenz dem Gesetzgeber zweifellos bekannt (gewesen) ist, eine ordentliche Vertragsbeendigung ohnehin aus. Und selbst bei tatsächlichem und rechtzeitigem Ergehen einer behördlichen Anordnung stünde immer noch die Möglichkeit eines Antrages auf aufschiebende Wirkung durch den Rechtsmittelwerber im Raum.

3.4 Technologieneutralität dient gerade der Entscheidungsautonomie des Mitbenutzungswerbers

Der Grundsatz der Technologieneutralität ist in seinem Kern gerade darauf gerichtet, die Entscheidung darüber, welche Technologien zum Einsatz gelangen, dem jeweiligen Unternehmen zu überlassen. Staatliche Regulierungsmaßnahmen sollen nicht die Wahl der Technologie(n) durch das jeweilige Unternehmen einschränken. Geht hingegen - wie hier - die Einschränkung auf bestimmte Technologien ohnehin nicht auf den Staat, sondern vielmehr auf den Mitbenutzungswerber selbst zurück, bleibt für eine Anwendung des Grundsatzes der Technologieneutralität kein Raum. Eine Diskriminierung bzw. Verfälschung des Technologiewettbewerbs durch Verzerrung von Investitionsanreizen ist hier gerade nicht zu befürchten. Mehr noch: Durch die von der Behörde einer Vereinbarung über eine bestimmte Technologie zugeschriebenen Sperrwirkung für eine Benutzung aller anderen Technologien würde der Grundsatz der Technologieneutralität sogar in sein Gegenteil verkehrt, ist doch die Exklusivität einer bestimmten Technologie in Wahrheit der extremste Fall fehlender Technologieneutralität.

3.5 Art der Regulierung und weiter Ermessensspielraum

§ 1 Abs. 3 TKG spricht davon, dass lediglich die „Maßnahmen" selbst entsprechend (nämlich weitestgehend technologieneutral) zu gestalten sind, bezieht sich also nach seinem Wortlaut gerade nicht (auch) auf die grundsätzliche Zulässigkeit (das „Ob"), sondern eben auf die konkrete inhaltliche Ausgestaltung der betreffenden Maßnahmen (das „Wie").

Besonders bedeutsam ist dies mit Hinblick auf den der Behörde idZ eingeräumten weiten Ermessensspielraum (VwGH 2010/03/0004):

„In Verfahren über die Erlassung einer Mitbenutzungsanordnung, die eine entsprechende privatautonome Vereinbarung ersetzen soll, sind von der Behörde - ohne strenge Antragsbindung (eine solche wäre mit dem Gebot der Herstellung eines fairen Ausgleichs der jeweiligen Interessen nicht in Einklang zu bringen) - jene Regelungen zu treffen, die ansonsten von den Parteien des Mitbenutzungsvertrages selbst zu vereinbaren gewesen wären (vgl zu Zusammenschaltungsanordnungen, die mit den hier gegenständlichen Mitbenutzungsanordnungen vergleichbar sind, das E vom 31. Jänner 2005, 2004/03/0151). Bei der konkreten Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen kommt der Regulierungsbehörde - ebenso wie bei Zusammenschaltungsbedingungen (vgl dazu das E vom 3. September 2008, 2006/03/0079) - im Rahmen der von ihr zu treffenden 'schiedsrichterlich-regulatorischen Entscheidung' notwendiger Weise ein weiter Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen."

3.6 Vorrangiges Effizienzziel

Der Grundsatz der Technologieneutralität ist - wie auch die Behörde (S 5) ausführt - im Lichte des gesetzgeberischen Ziels zu sehen, eine „effiziente Nutzung von bestehenden Infrastrukturen" sicherzustellen (§ 1 Abs. 2 Z 2 lit. d TKG). Technologieneutral bedeutet aber keineswegs „technologieblind" und effizient wäre es gerade, die jeweilige Infrastruktur für mehr als nur eine einzige Technologie nutzen zu können, ohne zu diesem Zweck ein langwieriges Gerichtsverfahren führen zu müssen (ganz in diesem Sinne ohnehin auch die von der Behörde herangezogene TKK-E D 5/12, S 11). Diesem Effizienzziel hat sich aber auch der Grundsatz der Technologieneutralität (selbst in dem ihm von der Behörde zugeschriebenen Sinn) unterzuordnen. Das gilt umso mehr für den hier gegenständlichen Fall eines erst nachträglich entstandenen Regelungsbedarfs (dazu vgl. bereits Unterpunkt 3.2.3).

3.7 Technologieneutralität als „weicher" Grundsatz

Von alldem einmal ganz abgesehen ist Technologieneutralität ein Grundsatz, der gem. § 1 Abs. 3 TKG lediglich „weitestgehend" zu berücksichtigen ist. Auch der mit dieser Bestimmung umgesetzte Art. 8 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG verlangt nicht mehr, als „weitestgehend [zu] berücksichtigen, dass die Regulierung technologieneutral sein sollte", wobei die englische Sprachfassung statt „sollte" überhaupt nur den Begriff „desirability" (Erwünschtheit) verwendet, in Anbetracht dieser sehr zurückhaltenden Formulierungen bliebe jedenfalls genügend Raum für ein Ergebnis, bei dem der Grundsatz der Technologieneutralität (selbst in dem ihm von der Behörde zugeschriebenen Sinn) mit Rücksicht auf die sich andernfalls ergebenden, oben dargelegten diversen rechtlichen Probleme zurückzustehen hat.

3.8 Angemessene Abgeltung gem. § 8 Abs. 4 TKG

Auch der von der Behörde ins Treffen geführte Wortlaut des § 8 Abs. 4 TKG über die „angemessene Abgeltung" führt zu keiner anderen Beurteilung:

Was idZ angemessen ist, beurteilt sich stets anhand der konkreten Umständen des Einzelfalles. Nach der Entscheidungspraxis kommt der Behörde idZ ein weiter Ermessenspielraum zu (vgl. auch schon Punkt 3.5).

Selbst die im zweiten Satz der Bestimmung beispielhaft angeführten Gesichtspunkte sind lediglich - wie dort nochmals gesondert betont wird - „angemessen zu berücksichtigen", so dass hieraus für den Rechtsstandpunkt der Behörde nichts zu gewinnen ist.

Was namentlich den von der Behörde eigens erwähnten Gesichtspunkt der „Marktüblichkeit" betrifft, so wurde bereits dargetan (Replik, SS 12 ff, insb. S 13, vorletzter Absatz), dass ohnehin nur ein Teil der Anbieter von Starkstrommast-Standorten ein technologieneutrales Entgelt verrechnet.

Vor diesem Hintergrund ist es somit ebenso möglich wie geboten, für die Angemessenheit bereits vorhandene vertragliche Regelungen für den Standort und idZ in der Vergangenheit sowie laufend geleistete Entgelte (hier: für den Mast einerseits [UMTS] sowie für das betroffene Grundstück andererseits [Replik, S 11]) zu berücksichtigen. Genau das wäre ja auch die typische Vorgehensweise bei privatautonomem Abschluss einer Zusatzvereinbarung.“

Die Beschwerdeführerin verweist schließlich noch auf folgende Aspekte:

„4. Hilfsweise: Entfall jeglicher Abgeltung gem. § 7 Abs. 1 TKG

Selbst wenn die Zurückweisung im Ergebnis zu Recht erfolgt wäre, hätte sie nicht auf die von der Behörde ins Treffen geführten Gründe gestützt werden dürfen, sondern höchstens – sieht man einmal vom Fall des (unstrittigen) Bestehens eines Vertragsverhältnisses auch für GSM und LTE ab – darauf, dass es sich vorliegend aufgrund der (unstrittig laufend abgegoltenen) vertragsbasierten Nutzung für UMTS um eine „durch Recht gesicherte (Leitung oder) Anlage" iSd § 7 Abs. 1 TKG handelte und die Nutzung für GSM und LTE als Erweiterung oder als Errichtung und Betrieb von am Standort bereits (für UMTS) bestehenden Kommunikationslinien iSd § 7 Abs. 1 TKG anzusehen wäre, mit der Konsequenz, dass die Antragsgegnerin die zusätzliche Nutzung zu dulden hätte, wofür ihr gem. § 7 Abs. 1 TKG keinerlei Entschädigung zustünde (so auch schon der Antrag, S 22 f).

5. Kein vertragliches Verbot der Verwendung für GSM und LTE

Die Behörde ist davon ausgegangen, dass sogar ein vertragliches Verbot der Verwendung des Mastes für GSM und LTE als eine Vereinbarung der Art anzusehen wäre, die der Anordnung eines Mitbenutzungrechts hinsichtlich dieser Technologien im Wege stünde. Ausgehend von ihrer unrichtigen Rechtsansicht hat sie es jedoch offengelassen, ob ein solches vertragliches Verbot im gegenständlichen Fall tatsächlich existiert oder nicht.

Dabei hätten die Verfahrensergebnisse ohne weiteres die Feststellung ermöglicht, dass kein solches auf Vertrag basierendes Verbot vorliegt. In Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin (deren Replik, S 7) geht nämlich selbst die Antragsgegnerin (deren Einwendungen, S 18) davon aus, dass „nur eine vertragliche Regelung über UMTS ... besteht", wobei sie die Unzulässigkeit einer darüberhinausgehenden Benutzung lediglich aus ihrer Eigentümerstellung - also gerade nicht aus Vertrag (sondern aus Sachenrecht) - ableitet. Auch sonst spricht nichts für die Annahme eines vertraglichen Verbotes in diesem Sinne.

Letztlich kann aber diese Frage nach Dafürhalten der Beschwerdeführerin ohnedies dahinstehen. Denn selbst wenn doch ein derartiges vertragliches Verbot anzunehmen wäre, bliebe der erwähnte Umstand zu beachten, dass der Mastinhaber idZ einem gesetzlichen Kontrahierungszwang unterliegt. Diese zwingende gesetzliche Verpflichtung kann aber nicht durch ein einschlägiges vertragliches Verbot ausgehebelt werden. Entgegen der Ansicht der Behörde stellt ein solches Verbot keine Vereinbarung über das Mitbenützungsrecht iSd TKG dar, was sich schon daran zeigt, dass ein Verbot weder nachgefragt (§ 9 Abs. 1 TKG) noch abgegolten (§ 9 Abs. 2 TKG) wird.“

3.4. Zum Vorbringen der weiteren Parteien zur Beschwerde:

3.4.1. Die belangte Behörde führte im Rahmen der Beschwerdevorlage Folgendes aus (vgl. I.3.):

„Die Telekom-Control-Kommission verweist zur Vermeidung von Wiederholungen grundsätzlich auf die Begründung des angefochtenen Bescheides. Der Vollständigkeit halber wird zusätzlich noch auf Folgendes hingewiesen:

1) Zu Punkt 1.3 der Beschwerde ist auszuführen, dass das Oberlandesgericht Wien mit seiner in der Beschwerde zitierten Ausführung lediglich zurecht darauf verweist, dass in Fällen, in denen keine Einigung erzielt werden kann („im Streitfall“), grundsätzlich eine Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission zur Anordnung von Bedingungen einer Mitbenutzung besteht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann der Aussage des Oberlandesgerichts Wien jedoch nicht entnommen werden, dass im verfahrensgegenständlichen Fall sämtliche Verfahrensvoraussetzungen vorliegen und daher eine Anordnung getroffen werden kann. Auch wäre das Zivilgericht für eine solche Beurteilung nicht zuständig.

2) Die Beschwerdeführerin rügt weiters – auch teilweise als Aktenwidrigkeit – das Fehlen bestimmter, nach ihrer Auffassung relevanter Feststellungen hinsichtlich des Bestehens, Nichtbestehens oder der Strittigkeit von Vertragsverhältnissen betreffend die Mobilfunktechnologien GSM und LTE. Dabei geht die Beschwerdeführerin weiterhin davon aus, dass für eine Mitbenutzung von Antennentragemasten iSd TKG 2003 die eingesetzte Technologie (GSM, UMTS, LTE) relevant sei. Dies ist unrichtig.

Tatsächlich umfasst das Mitbenutzungsrecht nach § 8 Abs 2 TKG 2003 die (hinsichtlich der Technologie nicht eingeschränkte) Berechtigung, Antennen samt Zubehör auf einem fremden Antennentragemast anzubringen und als Kommunikationslinie zu betreiben. Neben den ausführlichen Begründungen hierfür im angefochtenen Bescheid verweist die Telekom-Control-Kommission auch auf die Entscheidung des VwGH vom 22.05.2013 zur Zahl 2010/03/0004, wonach Mitbenutzung im TKG 2003 „ohne eine weitere Zweckbindung“ für Kommunikationslinien zu gestatten sei, weshalb es für eine Mitbenutzung ausreiche, wenn der Nutzungsberechtigte die beabsichtigte Errichtung einer Kommunikationslinie unter Beweis stellt. Eine Relevanz der eingesetzten Technologien, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, ergibt sich daraus gerade nicht, vielmehr reicht es aus, „Übertragungswege (Kommunikationsanlagen)“ (siehe § 3 Z 10 TKG 2003) zu errichten. Ein Mitbenutzungsrecht iSd § 8 Abs 2 TKG 2003 (bzw auch iSd bei Vertragsabschluss im Jahr 2002 geltenden Vorgängernorm des § 7 Abs 2 TKG 1997) berechtigt daher dazu, Antennenanlagen samt Zubehör auf einem fremden Antennentragemast anzubringen und zu betreiben.

Die Beschwerdeführerin verfügt unstrittig bereits über einen Vertrag mit diesem Inhalt, also mit der Berechtigung, ihre bereits montierten Antennenanlagen auf dem Mast belassen und im Rahmen ihrer Kommunikationslinie zu betreiben, wenn dieser Betrieb auch gegenüber dem gesetzlich möglichen Umfang der Mitbenutzung ggf eingeschränkt sein mag (siehe sogleich). Die Beschwerdeführerin beantragt somit richtigerweise tatsächlich die Berechtigung, ihre bereits auf vertraglicher Basis angebrachten Antennenanlagen auch für zusätzliche Mobilfunktechnologien einsetzen zu dürfen. Das ist aber keine Mitbenutzung iSd § 8 Abs 2 TKG 2003.

Die für die Entscheidung alleine relevante Feststellung hinsichtlich des Vertragsverhältnisses wurde in Punkt II.2 des angefochtenen Bescheides getroffen. Danach besteht für den verfahrensgegenständlichen Mast zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis über die „Festlegung der Bedingungen, zu denen die Mitbenutzung von XXXX -Hochspannungsmasten als Tragkonstruktion für Antennen“ erfolgen kann. Die Telekom-Control-Kommission verweist diesbezüglich auf die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Bescheides (Punkt II, 4.4, Seite 5 f), wonach die Frage, welche Mobilfunktechnologien dieser zwischen den Parteien zweifelsfrei bestehende Vertrag ggf umfasst, im vorliegenden Fall rechtlich nicht relevant ist. Das Fehlen diesbezüglicher, von der Beschwerdeführerin geforderter Feststellungen (Punkt 2 der Beschwerde) kann daher keine Rechtswidrigkeit des Bescheides, insbesondere keine Aktenwidrigkeit, aufzeigen.

Es mag nun zutreffen, dass in der Praxis Verträge angeboten und abgeschlossen werden, die gegenüber der gesetzlichen Berechtigung aus der Mitbenutzung nach § 8 Abs 2 TKG 2003 einschränkend ausgestaltet sind und insbesondere an die eingesetzten Mobilfunktechnologien Rechtsfolgen (etwa hinsichtlich der Entgelte) knüpfen. Hat eine Partei einen solchen Vertrag abgeschlossen, hat sie die vereinbarten Inhalte auch gegen sich gelten zu lassen. Nach der gesetzlichen Systematik wäre allerdings ein Mitbenutzungswerber nicht darauf angewiesen, derartige einschränkende Vertragsverhältnisse zu akzeptieren, kann er doch statt dem Abschluss eines derartigen Vertrages auch einen Antrag auf Anordnung eines dem Umfang des TKG 2003 entsprechenden Mitbenutzungsverhältnisses bei der Behörde stellen.

Diese Möglichkeit hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht in Anspruch genommen. Sie hat vielmehr im Jahr 2002 – zu einer Zeit, in der sie lediglich UMTS (3G) als Mobilfunktechnologie eingesetzt hat – den genannten Vertrag mit der Antragsgegnerin abgeschlossen, ohne dass dabei auf andere Technologien als UMTS explizit eingegangen wurde. In der Folge hat die Beschwerdeführerin, ohne vorab für klare Vertragsverhältnisse gesorgt zu haben und ohne die Antragsgegnerin jeweils vorab vom tatsächlichen Einsatz anderer Mobilfunktechnologien informiert zu haben, wenigstens seit dem 04.08.2015 GSM und seit dem 23.09.2015 LTE auf dem verfahrensgegenständlichen Mast eingesetzt.

Auf Grund des deshalb in der Folge eingeleiteten zivilgerichtlichen Verfahrens beantragt die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren nunmehr, ihr dem Inhalt nach strittiges Rechtsverhältnis mit der Antragsgegnerin nachträglich auch für vergangene Zeiträume behördlich zu regeln.

Ein vertragsersetzender Bescheid ist im TKG 2003 aber grundsätzlich nur für vertragslose Situationen (§ 12a Abs 2 TKG 2003: „ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung“) vorgesehen. Der gesetzliche Regelungszweck besteht darin, im überwiegenden öffentlichen Interesse (§ 13 Abs 2 TKG 2003) liegende Vertragsverhältnisse auch dann sicherzustellen, wenn die Parteien keine Einigung finden können (vgl zB Raschauer, Der vertragsersetzende Bescheid, FS Krejci (2001) Bd II, 2058), aber nicht darin, Änderungen für eine Partei nicht zufriedenstellender Punkte eines Vertrages herbeizuführen. Nur in Ausnahmefällen kann bei einem dem Grunde nach dauerhaft strittigen Rechtsverhältnis (ggf auch für die Vergangenheit) ein vertragsersetzender Bescheid angeordnet werden, wenn anderenfalls ein, gemessen am genannten Regelungszweck, unbilliges Ergebnis in Kauf zu nehmen wäre.

Im vorliegenden Fall ist die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags wegen des aufrechten Vertrages jedoch nicht idS unbillig. Wie oben dargestellt wurde, hat die Antragstellerin freiwillig einen sie hinsichtlich der Technologieneutralität ggf einschränkenden Vertrag abgeschlossen und versucht mit dem gegenständlichen Antrag nunmehr, den Inhalt des bestehenden Vertrages von der Behörde in ihrem Sinn "klarstellen" zu lassen. Dafür ist das Verfahren nach §§ 8, 9, 12a, 121 TKG 2003, wie bereits im angefochtenen Bescheid ausgeführt wurde, nicht vorgesehen und geeignet.

Anders als die Beschwerdeführerin vorbringt (Punkt 3.3 der Beschwerde), ist sie nach der gesetzlichen Systematik daher sehr wohl auf die Kündigung des bestehenden und ggf die Beantragung eines neuen, vertragsersetzenden Rechtsverhältnisses zu verweisen, will sie (pro futuro) einen dem TKG 2003 entsprechenden Umfang der Mitbenutzung sicherstellen.

Nach dem Gesagten beruht das umfangreiche Vorbringen der Beschwerdeführerin in den Punkten 2. und 3. der Beschwerde daher zusammengefasst auf der rechtsirrigen Ansicht, die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission umfasse auch die Änderung oder Ergänzung des bestehenden, gegebenenfalls aber gegenüber der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs 2 TKG 2003 eingeschränkten Vertragsverhältnisses über die Mitbenutzung des gegenständlichen Starkstrommastes der Antragsgegnerin.

3) Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass der von der Beschwerdeführerin in Punkt 4 der Beschwerde dargestellten Argumentation, wonach der vorliegende Sachverhalt auch unter § 7 TKG 2003 (Nutzungsrecht) subsumiert werden könnte, nicht zu folgen ist. Diese Bestimmung betrifft ausweislich der EBRV lediglich „jene Fälle, in denen eine Leitung zu einem anderen Zweck errichtet wurde, diese jetzt aber auch für Zwecke der elektronischen Kommunikation genützt werden soll.“ (128 Blg 22. GP, 5) und damit gerade keine schon ursprünglich als Kommunikationslinien errichteten Infrastrukturen, wie die Antennenanlagen der Beschwerdeführerin. Im Übrigen regelt § 7 TKG 2003 lediglich das Verhältnis zwischen dem Inhaber einer durch Recht gesicherten Leitung oder Anlage und dem Grundeigentümer, nicht aber zwischen Mitbenutzungswerber und Inhaber der mitbenutzten Infrastruktur. § 7 TKG 2003 ist auf den vorliegenden Fall daher nicht anwendbar.“

3.4.2. Die weitere Verfahrenspartei führte in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde zusammenfassend aus (vgl. I.5.):

„Die Beschwerdeführerin hat für die Mitbenützung des verfahrensgegenständlichen Starkstrommastens – wie auch für die übrigen 72 Masten – bis dato keine Zahlungen an die Antragsgegnerin geleistet. Die Antragsgegnerin hat lediglich durch Zufall die eigenmächtige Nutzung des Mastens entdeckt. Da sich die Beschwerdeführerin bis heute beharrlich weigert, für die eigenmächtige Nutzung der gesamt 73 Masten zu bezahlen, hat die Antragsgegnerin schließlich Klage vor dem LG ZRS Wien erhoben.

Um sich ihrer Verpflichtung zur Bezahlung allerdings solange wie möglich weiter zu entziehen und das Zivilverfahren zu verzögern, hat die Beschwerdeführerin in lediglich 2 von gesamt 72 gerichtsanhängigen Fällen die TKK angerufen, woraufhin das Zivilverfahren für sämtliche gerichtsanhängige Fälle unterbrochen wurde.

Dieses Verhalten der Antragstellerin ist rechtsmissbräuchlich. Es entspricht dem Grundsatz der Österreichischen Rechtsordnung, dass niemand durch rechtswidriges Handeln seine Position verbessern und einen Rechtsvorteil erlangen soll (vgl Koziol-Welser/Kletecka, Bürgerliches Recht Band I14, Rz 116). Anderenfalls wären diejenigen Markteilnehmer benachteiligt, die rechtskonform vorab um Erlaubnis zur Mitbenützung angefragt und Benützungsentgelt bezahlt haben. Der Antrag der Beschwerdeführerin war daher zu Recht zurückzuweisen.

Darüber hinaus ist der Antrag der Beschwerdeführerin auch aus formell-rechtlichen Gründen unzulässig:

Da die Beschwerdeführerin selbst ausdrücklich das Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung behauptet („Generalübereinkommen ZI EN 032-01-2002“ vom 21.06.2002“), Voraussetzung für ein Verfahren gemäß § 8 iVm § 9 iVm § 12a TKG allerdings das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung ist, war der Antrag der Beschwerdeführerin ebenfalls zurückzuweisen.

Da es sich bei dem Starkstrommasten zudem um Eisenbahninfrastruktur handelt, besteht eine ausschließliche Zuständigkeit der Eisenbahnbehörde. Das EisbG ist diesbezüglich zum TKG lex specialis.

Des Weiteren fehlt für die technische Möglichkeit der Mitbenützung deren übrige verwaltungsrechtliche Zulässigkeit (insb. nach dem Eisenbahngesetz (§§42, 43 EisbG), dem Naturschutzgesetz, der Bauordnung, dem Wasserrechtsgesetz und dem Luftfahrtgesetz).

Überdies besteht die Möglichkeit zur Mitbenutzung von „Masten“ gemäß § 8 TKG erst seit der Novelle des TKG BGBl. I Nr. 102/2011 mit 21.11.2011. Für die Zeit davor besteht keine Zuständigkeit der TKK.

Selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des TKG bzw bei Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission würde eine vertragsersetzende Anordnung gemäß § 9 Abs 2 TKG nur Wirkung ex-nunc entfalten.

Das begehrte Benützungsentgelt ist zudem angemessen, wie u.a. das Gutachten der KMPG Advisory GmbH vom 4.2.2020 (Beilage ./15) nach durchgeführtem Marktvergleich zeigt.

Das Vorgehen der Beschwerdeführerin widerspricht zudem dem lauteren Wettbewerb.“

3.5. Zur Sache des Beschwerdeverfahrens:

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zur Sache eines Beschwerdeverfahrens im Falle der Zurückweisung eines Antrages durch die Behörde Folgendes zu entnehmen (vgl. zB VwGH 13.10.2020, Ra 2019/15/0036):

„Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist in jenen Fällen, in denen die Behörde einen Antrag zurückgewiesen hat, ‚Sache‘ eines Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung (vgl. die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, AVG ErgBd (2017) § 28 VwGVG Rz. 39). Dem Verwaltungsgericht ist es demnach verwehrt, über diesen Rahmen hinaus in einer Entscheidung über die ‚Hauptsache‘ vorzugehen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen würde (vgl. VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002).“

Vorliegend ist daher ausschließlich zu prüfen, ob die Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde zu Recht erfolgte. Dem traten die Parteien in der Verhandlung nicht entgegen (vgl. Seite 4 der Niederschrift).

3.6. Die vorliegende Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig. Sie ist aus den folgenden Gründen auch berechtigt:

3.6.1. Zum beantragten Recht im Sinne des TKG 2003:

Der zweite Abschnitt des TKG 2003 beinhaltet Vorgaben über Infrastrukturnutzung, wie seit der 10. TKG-Novelle auch die Abschnittsüberschrift lautet: „Leitungsrechte“ berechtigen zur Errichtung neuer Infrastruktur an öffentlichem Gut oder an privaten Liegenschaften (§§ 5, 6 und 12a TKG 2003). Unter bestimmten Voraussetzungen ist nach § 6a TKG 2003 eine Koordinierung von Bauarbeiten verpflichtend. „Nutzungsrechte“ an durch Recht gesicherten Leitungen oder Anlagen ermöglichen dem Inhaber einer bestehenden Leitung oder Anlage den Ausbau und die Nutzung auch zu Zwecken der Kommunikation (§§ 7 und 12a TKG 2003). „Mitbenutzungsrechte“ bieten die Möglichkeit, bestehende Infrastruktur anderer Unternehmen mitzubenutzen, vorausgesetzt, es ist für den Inhaber wirtschaftlich zumutbar und technisch vertretbar (§§ 8, 9 und 12a TKG 2003). Für die Inanspruchnahme dieser Rechte soll grundsätzlich eine vertragliche Einigung zwischen Parteien erzielt werden; im Fall der Nichteinigung kann eine behördliche Entscheidung der Regulierungsbehörde beantragt werden, der vertragsersetzende Wirkung zukommt. Als Voraussetzung zur Durchsetzung dieser Rechte sehen die §§ 6b, 9a und 13a Möglichkeiten zur Erlangung von Mindestinformationen betreffend geplante Bauvorhaben bzw. vorhandener Infrastrukturen vor (vgl. Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG Kommentar [2016] Vor § 5 Rz 13).

§ 8 TKG 2003 regelt die verschiedenen Formen der Mitbenutzung vorhandener Infrastruktur in materiell-rechtlicher Hinsicht. Der verfahrenseinleitende Antrag der Beschwerdeführerin vom 24.10.2019 ist auf die Mitbenutzung des näher bezeichneten 110kv-Hochspannungsmasten der weiteren Verfahrenspartei gerichtet. Einschlägig ist demnach die Regelung des § 8 Abs. 2 TKG 2003.

3.6.2. Zur Anrufungsmöglichkeit der belangten Behörde gemäß § 9 Abs. 2 TKG 2003 sowie zum Verfahren gemäß § 12a Abs. 2 TKG 2003:

Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Mitbenützungsrecht oder die Abgeltung binnen einer Frist von vier Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten gemäß § 9 Abs. 2 TKK 2003 die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.

Im vorliegenden Verfahren ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23.09.2019 das verfahrensgegenständliche Mitbenutzungsrecht gegenüber der weiteren Verfahrenspartei nachfragte und in weiterer Folge (unter Einhaltung der Frist von vier Wochen) am 24.10.2019 den gegenständlich zu beurteilenden Antrag auf Anordnung eines Mitbenutzungsrechtes stellte. Ebenso ist unstrittig, dass im Streitschlichtungsverfahren bei der RTR-GmbH gemäß § 121 Abs. 3 TKG 2003 zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei keine Einigung erzielt werden konnte (vgl. die Seiten 2, 3 und 5 des angefochtenen Bescheides).

Gemäß § 12a Abs. 2 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde über den Antrag unverzüglich, jedenfalls aber binnen sechs Wochen nach dem Einlangen der Stellungnahme des Antragsgegners oder dem Ablauf der Frist zur Stellungnahme, gegebenenfalls auch mit Zwischenbescheid, zu entscheiden. Die Anordnung ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung. Die Parteien des Verfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.

§ 12 Abs. 2 Satz 2 TKG 2003 ordnet damit ausdrücklich die vertragsersetzende Wirkung der Entscheidung bzw. Anordnung der Regulierungsbehörde an (vgl. zur Historie dieser Bestimmung Riesz/Schilchegger, aaO § 12a Rz 13).

3.6.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 19.12.2013, 2011/03/0233, zu § 9 Abs. 2 TKG 2003 ausgesprochen:

„Die Anordnung der Mitbenutzung im Streitfall gemäß § 9 Abs 2 TKG 2003 stellt eine vertragsersetzende Regelung des Mitbenutzungsverhältnisses dar (vgl die hg Erkenntnisse vom 28. November 2013, Zl 2011/03/0124, und vom 22. Mai 2013, Zl 2010/03/0004), wobei von der Behörde mit dem Ziel der Herstellung eines fairen Ausgleichs der jeweiligen Interessen jene Regelungen zu treffen sind, die ansonsten von den Parteien des Mitbenutzungsvertrags selbst zu vereinbaren gewesen wären. Bei der konkreten Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen kommt der Regulierungsbehörde im Rahmen der von ihr zu treffenden "schiedsrichterlich-regulatorischen Entscheidung" notwendigerweise ein weiterer Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen.

Eine bloß teilweise Aufhebung der Mitbenutzungsanordnung, die in das der vertragsersetzenden Anordnung innewohnende Äquivalenzgefüge eingreift, kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der betroffene Teil der Anordnung einen inhaltlichen Zusammenhang mit anderen Anordnungsteilen aufweist und nach dem Willen der Parteien des Verwaltungsverfahrens einen wesentlichen Bestandteil der Anordnung bildet, sodass er vom übrigen Bescheidinhalt nicht getrennt werden kann. In einem derartigen Fall (also bei inhaltlichem Zusammenhang mit anderen Teilen der Anordnung, die nach dem Parteiwillen wesentliche Bestandteile sind) ist die Mitbenutzungsanordnung zur Gänze aufzuheben, auch wenn die geltend gemachte Rechtswidrigkeit nur einen Teil betrifft, bzw eine Beschwerde, die sich ausdrücklich nur gegen einen untrennbaren Teil des Bescheids richtet, zurückzuweisen (vgl den hg Beschluss vom 20. Juni 2012, 2009/03/0060, mwN).

Von einer solchen Konstellation ist auch in den vorliegenden Beschwerdefällen – wie die belangte Behörde und die Mitbeteiligte in ihren Gegenschriften zutreffend vorbringen – auszugehen:

Die Beschwerdeführerin hat ausdrücklich und unmissverständlich nur einen Teil der Mitbenutzungsanordnung, nämlich die Festlegung der monatlichen Entgelte, angefochten. Bei dieser Entgeltsfestlegung handelt es sich aber um einen untrennbaren Teil des angefochtenen Bescheids.“

Des Weiteren ergibt sich aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.05.2013, 2010/03/0004, Folgendes:

„Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zusammenschaltungsanordnungen, die auch auf den hier vorliegenden Fall einer (ebenso vertragsersetzenden) Mitbenutzungsanordnung gemäß § 9 Abs. 2 TKG 2003 anzuwenden ist, kommt eine bloß teilweise Aufhebung, die in das auch der vertragsersetzenden Anordnung innewohnende Äquivalenzgefüge eingreift, jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der betroffene Teil der Anordnung einen inhaltlichen Zusammenhang mit anderen Anordnungsteilen aufweist und nach dem Willen der Parteien des Verwaltungsverfahrens einen wesentlichen Bestandteil der Anordnung bildet, sodass er vom übrigen Bescheidinhalt nicht getrennt werden kann (Hinweis B vom 20. Juni 2012, 2009/03/0060).“

3.6.4. Für das Bundesverwaltungsgericht ergibt sich im Beschwerdefall damit das Erfordernis der Klärung der folgenden beiden Fragestellungen:

Erstens, besteht in der konkreten Konstellation eine vertragliche Grundlage für die Nutzung des gegenständlichen Hochspannungsmastes für die Technologien GSM und LTE durch die Beschwerdeführerin?

Zweitens, ist – wenn dies zu verneinen ist – für den (Teil-)Bereich der Nutzung der GSM- und der LTE-Technologie eine Entscheidungs- bzw. Anordnungskompetenz der belangten Behörde gegeben?

3.6.5. Zur Frage der vertraglichen Grundlage für die Nutzung der GSM- und der LTE-Technologie im Beschwerdefall:

Das Bundesverwaltungsgericht geht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen davon aus, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei hinsichtlich der Nutzung des gegenständlichen Hochspannungsmastes für die Technologien GSM und LTE keine vertragliche Grundlage besteht. Den vorliegenden Verträgen – dem Generalübereinkommen aus dem Jahr 2002 sowie den Bestandsverzeichnissen aus den Jahren 2007 und 2015 – können diesbezüglich keine Anhaltspunkte entnommen werden. Vielmehr muss angenommen werden, dass sich die angesprochenen Verträge auf die Nutzung der Technologie UMTS beschränken (vgl. zB Punkt II. des Generalübereinkommens – „[…] Bei den von diesem Übereinkommen umfassten Antennen […] handelt es sich ausschließlich um Antennen der Bauart […] für das UMTS-Netz. […]“ – sowie die angeführten Antennentypen im Bestandsverzeichnis aus dem Jahr 2015).

Zudem muss berücksichtigt werden, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei zumindest strittig ist, ob ein Vertragsverhältnis (für die Technologien GSM und LTE) vorliegt, wobei tatsächlich vieles darauf hindeutet, dass beide Parteien vom Nichtvorliegen eines Vertragsverhältnisses ausgehen, zumal – wie festgestellt – nicht nur die weitere Verfahrenspartei das Bestehen eines Vertragsverhältnisses verneint, sondern letztlich ebenso – wenn auch unter dem Eindruck des parallelen Zivilverfahrens erst in eventu – die Beschwerdeführerin.

Diesem Ergebnis steht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin den gegenständlichen Hochspannungsmast für die Technologien GSM und LTE bereits seit mehreren Jahren nutzt, da davon ausgegangen werden muss, dass im Beschwerdefall (dennoch) kein Konsens über sämtliche essentialia negotii im zivilrechtlichen Sinn besteht. Jedenfalls ist nämlich – wie insbesondere das parallele Zivilverfahren zeigt (vgl. die unter II.1.2.2. getroffenen Feststellungen) – das zweifelsohne zu den essentiala negotii zu zählende von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Entgelt für die Nutzung der GSM- und der LTE-Technologie zwischen den Parteien strittig.

Nur ergänzend ist an dieser Stelle anzumerken, dass die Prüfung des allfälligen Bestehens einer zivilrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien in einem Verfahren gemäß den §§ 8, 9 und 12a TKG 2003 eine von der belangten Behörde bzw. nunmehr vom Bundesverwaltungsgericht zulässigerweise zu beurteilende Vorfrage im Sinne von § 38 AVG darstellt (vgl. in diesem Sinne auch Raschauer, Der vertragsersetzende Bescheid, in FS Krejci [2001], 2. Band, 2053 [2067]).

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen und dem Ergebnis, dass keine Vereinbarung hinsichtlich der Technologien GSM und LTE zwischen den Parteien besteht, muss daher in einem nächsten Schritt geprüft werden, ob die belangte Behörde unter Beachtung der Besonderheiten des konkreten Falls, dh. in erster Linie der bereits bestehenden und weiterhin gültigen zitieren Vereinbarungen zwischen den Parteien aus den Jahren 2002, 2007 und 2015, den verfahrenseinleitenden Antrag der Beschwerdeführerin zurecht zurückgewiesen hat.

3.6.6. Zur Frage der Entscheidungskompetenz der belangten Behörde im Beschwerdefall:

Vorweggestellt wird der Prüfung dieser Frage, dass der Verwaltungsgerichtshof der Regulierungsbehörde im Verfahren über die Erlassung einer Mitbenutzungsanordnung – jedenfalls was die konkrete Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen betrifft – grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum einräumt (VwGH 28.11.2013, 2011/03/0124):

„In Verfahren über die Erlassung einer Mitbenutzungsanordnung, die eine entsprechende privatautonome Vereinbarung ersetzen soll, sind von der Behörde – ohne strenge Antragsbindung (eine solche wäre mit dem Gebot der Herstellung eines fairen Ausgleichs der jeweiligen Interessen nicht in Einklang zu bringen) – jene Regelungen zu treffen, die ansonsten von den Parteien des Mitbenutzungsvertrages selbst zu vereinbaren gewesen wären […]. Bei der konkreten Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen kommt der Regulierungsbehörde […] im Rahmen der von ihr zu treffenden „schiedsrichterlich-regulatorischen Entscheidung“ notwendiger Weise ein weiter Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen.“

Die Besonderheit ist im Beschwerdefall dadurch gegeben, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Vertragspartei bereits vertragliche Vereinbarungen zur Nutzung des gegenständlichen Hochspannungsmastes durch die Beschwerdeführerin bestehen. Diese beziehen sich nach dem zuvor Erörterten jedoch ausschließlich auf die Nutzung der Technologie UMTS und nicht auch auf die Nutzung der Technologien GSM und LTE.

Diese Konstellation muss im Beschwerdefall beachtet werden, da das Bestehen von gültigen Vereinbarungen, die wie hier denselben Hochspannungsmast betreffen, naturgemäß die Zuständigkeit bzw. den Entscheidungsspielraum der belangten Behörde begrenzen kann. Mit anderen Worten: Auch wenn in einem Bereich mangels Einigung zwischen den Parteien keine Vereinbarung zustande kommt, können – wie aus der unter II.3.6.3. zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und der nachfolgend dargestellten Literatur (vgl. Raschauer, aaO; sowie Müller, Das österreichische Regulierungsbehördenmodell [2010]) abzuleiten ist – „Hindernisse“ bestehen, die der Erlassung eines vertragsersetzenden Bescheides im Sinne von § 12a Abs. 2 TKG 2003 entgegenstehen bzw. die zu berücksichtigen sind.

Zunächst ist der zitierten Judikatur zu dem der vertragsersetzenden Anordnung innewohnenden Äquivalenzgefüge zu entnehmen, dass eine solche Anordnung der Regulierungsbehörde als Ganzes zu betrachten und dementsprechend als Ganzes aufzuheben ist, wenn auch nur Teile von Rechtswidrigkeit betroffen sind. Dies unter der Voraussetzung, dass der rechtswidrige Teil mit anderen (von den Parteien als wesentlich erachteten) Teilen der Anordnung inhaltlich zusammenhängt.

Zudem bietet der Wortlaut des Rechtssatzes des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Anordnung der Mitbenutzung im Streitfall gemäß § 9 Abs. 2 TKG 2003 eine vertragsersetzende Regelung des Mitbenutzungsverhältnisses darstellt (zB VwGH 19.12.2013, 2011/03/0233), einen Anhaltspunkt dafür, dass die Anordnung der Mitbenutzung durch die Regulierungsbehörde nicht bloß für gewisse Bereiche intendiert ist, sondern eben das „Mitbenutzungsverhältnis“ als Ganzes vor Augen hat. Dementsprechend eng sind aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes die Grenzen der Zuständigkeit der Regulierungsbehörde im Fall von zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen zu ziehen.

Der Literatur zum vertragsersetzenden Bescheid (Müller, Das österreichische Regulierungsbehördenmodell [2010] 463ff) ist in dieser Hinsicht Folgendes zu entnehmen:

„[…] Eingriffe in grundrechtliche geschützte Positionen dürfen nur im gelindest erforderlichen Ausmaß erfolgen. Folglich ist der vertragsersetzende Bescheid nur in dem Umfang erforderlich und daher zulässig, als es keinen Teilvertrag der beteiligten Parteien gibt, vorausgesetzt die partielle Einigung entspricht den gesetzlichen Vorgaben, zumal das öffentliche Interesse im konkreten Fall nicht auf den Abschluss eines Vertrags mit einem bestimmten, sondern nur mit einem vollständigen und gesetzeskonformen Inhalt gerichtet ist. Kommt eine Vereinbarung in einzelnen Punkten nicht zustande, hat sich die regulatorische Zuständigkeit auf die Regelung der offenen Fragen zu beschränken; hinsichtlich der partiellen Parteieneinigung liegt ein (Teil)vertrag vor, der aufgrund der Subsidiarität des vertragsersetzenden Bescheids eine „Prozesssperre“ bewirkt. […]“

Des Weiteren ergibt sich aus der Literatur (Raschauer, aaO 2068ff, ua. bezogen auf die Vorgängerregelung für Zusammenschaltungen, der eine insgesamt sehr zurückhaltende Position zur Möglichkeit von Teilanordnungen durch die Regulierungsbehörde einnimmt) insbesondere Folgendes:

„Differenzierend zu beurteilen ist die Frage, inwieweit eine bestehende Vereinbarung der Anrufung der Regulierungsbehörde entgegensteht. Die behördliche Entscheidung solle eine fehlende Vereinbarung ersetzen, nicht aber eine bestehende Vereinbarung verdoppeln. Andererseits ist – ebenso wie während der Laufzeit eines befristeten Bescheides – auch während des Bestehens einer befristeten Vereinbarung im Fall der Nichteinigung eine Antragstellung im Hinblick auf eine künftige Periode zulässig. […]

Wenn man bedenkt, dass Verträge zumeist „Paketlösungen“ bilden, kann gerade ein Teilabspruch über einen punktuellen Entgeltsaspekt das Gesamtgefüge der Elemente der Vereinbarung verzerren. […]

Dies ist aber auch den im Schrifttum vertretenen Ansichten entgegenzuhalten, die im Fall eines „teilweisen Dissenses“ für Teilanordnungen eintreten, dies mit der meines Erachtens abenteuerlichen Konsequenz einer „Aufspaltung des Rechtswegs“ und einer umfänglich kaum noch ermittelbaren behördlichen Kognitionsbefugnis. Lewisch ist zuzugestehen, dass man die gesetzliche Formulierung „in einzelnen Punkten“ in den §§ 69 und 71 EisbG dem bloßen Wortlaut nach auch als Anerkennung einer Teil-Konsens-Theorie verstehen könnte. Sowohl die verfahrensrechtliche Vorgabe – das Erfordernis der Vorlage eines (vollständigen) Vertrages – und der systematische Zusammenhang – der das Erfordernis „vollständiger“ Regelungen erkennen läßt – als auch die im Verhältnis zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht nicht mehr bewältigbaren Konsequenzen sprechen allerdings gegen eine solche Deutung. Die Behörde kann ihrer schiedsrichterlichen und ihrer regulatorischen Funktion nur dann gerecht werden, wenn sie ohne Bindung an Teil-Einigungen eine Paketlösung entwickeln kann.

[…]“

Es gilt demnach zu beachten, dass eine bestehende Vereinbarung durch die behördliche Anordnung nicht verdoppelt werden soll. Ebenso wenig soll – vergleichbar mit dem aus der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits gezogenen Schluss – durch die Anordnung eine Verzerrung des Gesamtgefüges an bestehenden Vereinbarungen bewirkt werden. Raschauer spricht zudem den sehr wesentlichen Aspekt der Gefahr der „umfänglich kaum noch ermittelbaren behördlichen Kognitionsbefugnis“ an, die droht, wenn nur in sehr eng gefassten (Teil-)Bereichen Dissens zwischen den Parteien auftritt.

Aus alledem ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes für den Beschwerdefall zu schließen, dass nur solche Bereiche einer vertragsersetzenden Anordnung zugänglich sein können, die von den zwischen den Parteien bestehenden weiteren Vereinbarungen inhaltlich klar abgrenzbar sind. Dh. eine inhaltliche Trennbarkeit des beantragten vertragsersetzenden Bescheides von den gegenständlich bestehenden Verträgen aus den Jahren 2002, 2007 und 2015 muss gegeben sein. Diese Trennbarkeit muss zudem gewissermaßen evident bzw. ohne größeren Aufwand ermittelbar sein. Ist die Trennbarkeit aus den genannten Gründen hingegen zu verneinen, muss davon ausgegangen werden, dass keine Zuständigkeit der belangten Behörde besteht bzw. dieser keine Anordnungsbefugnis zukommt und die strittigen Bereiche demnach als Streitigkeiten über die Geltung und Verbindlichkeit bestehender Vereinbarungen in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallen.

3.6.7. Zur Frage der Trennbarkeit der beantragten Anordnung im Beschwerdefall:

Dass die nach dem Gesagten erforderliche eindeutige Trennbarkeit im Beschwerdefall nicht gegeben wäre, vermag das Bundesverwaltungsgericht in der konkreten Konstellation nicht zu erblicken. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der verfahrenseinleitende Antrag von den bestehenden Verträgen aus den Jahren 2002, 2007 und 2015 inhaltlich klar abgrenzbar ist und der vorliegende Sachverhalt insoweit einer Anordnung durch die belangte Behörde grundsätzlich zugänglich ist.

Bei dieser Einschätzung nimmt das Bundesverwaltungsgericht besonders auf die Vorgehensweise Bedacht, welche die Beschwerdeführerin und die weitere Verfahrenspartei gewählt hätten, würde zwischen ihnen Einigkeit bestehen. Wie festgestellt, wäre je Technologie ein neues Generalübereinkommen und ein neuer Bestandsvertrag abgeschlossen worden, dh. es wären parallele Verträge geschlossen worden, die selbständig neben den bestehenden Verträgen in Bestand wären. Dies wurde im Übrigen auch im Zivilverfahren so geltend gemacht (vgl. Seite 10 der Entscheidung des LGZ vom 08.01.2020, 5 Cg 56/19w-12: „Somit seien für jede Mobilfunktechnologie (GSM, UMTS oder LTE) jeweils ein eigener Rahmenvertrag (Zusatzübereinkommen) und der Abschluss von Einzelverträgen erforderlich.“).

Zudem ist zu berücksichtigen, dass für die Technologien GSM und LTE in gewissem Umfang Umbauarbeiten am Mast erforderlich waren (vgl. den Wortlaut des verfahrenseinleitenden Antrages: „drei Mobilfunk-Sektorantennen“) und ein separates Entgelt zu leisten ist, was ebenfalls für eine Trennbarkeit des Sachverhaltes spricht. Anhaltspunkte für gewissermaßen technische „Verstrickungen“ zwischen der UMTS-Technologie und den nunmehr von der Anordnung zu erfassenden Technologien LTE und GSM sind im Verfahren insoweit nicht hervorgekommen. Insbesondere vermag das Bundesverwaltungsgericht im konkreten Fall nicht zu erkennen, warum die bestehenden Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien, die sich – wie erörtert (vgl. II.3.6.5.) – ausschließlich auf die Nutzung der Technologie UMTS beschränken, eine Sperrwirkung für Anordnungen, die andere Technologien betreffen würden, haben sollten.

Das Bundesverwaltungsgericht übersieht bei dieser Würdigung nicht, dass eine bestehende Vereinbarung durch die behördliche Anordnung nicht verdoppelt werden soll und der verfahrenseinleitende Antrag nun einerseits technische Änderungen, ein zusätzliches Entgelt und neue Kündigungsmöglichkeiten umfasst, andererseits aber nach dem Willen der Beschwerdeführerin auf dem bestehenden Generalübereinkommen auf dem Jahr 2002 aufbaut (vgl. den verfahrenseinleitenden Antrag, der die Anordnung eines Mitbenutzungsrechtes „[…] im Übrigen entsprechend dem einen integrierenden Bestandteil der zu treffenden Anordnung darstellenden Generalübereinkommen der Parteien vom 21.06.2002 zu EN 032-01-2002, Art. Ill [1. Abs.], IV-VI, VIl [2. sowie vorletzter und letzter Absatz], VIII [2. Abs. (endend mit „... zu ersetzen“) sowie auf der Folgeseite 2.-4. Abs. (beginnend mit „Es wird ausdrücklich“) und 8.-11. Abs. (beginnend mit „Die Firma nimmt zur Kenntnis“)] und IX […]“ begehrt).

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes schadet es jedoch nicht, dass der vorliegende Antrag wohl aus Gründen der Praktikabilität auf Aspekte des bestehenden Generalübereinkommens des Jahres 2002 zurückgreift. Dass damit vor der belangten Behörde zumindest teilweise eine parallele bzw. gleichlautende Regelung wie in einer bestehenden Vereinbarung begehrt wird, vermag für das Bundesverwaltungsgericht noch keine verpönte Verdoppelung zu bewirken, zumal nicht erkennbar ist, was im konkreten Fall der Anordnung einer teilweise gleichlautenden Regelung entgegenstehen könnte. Dass nämlich durch den vorliegenden Antrag in irgendeiner Weise in die bestehenden Vereinbarungen zur Nutzung der UMTS-Technologie eingegriffen würde und dort eine Veränderung oder Ergänzung beabsichtigt wäre, wie es die belangte Behörde auf Seite 5 des angefochtenen Bescheides andeutet, ist für das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren nicht hervorgekommen und kann auch der konkreten Formulierung des Antrages nicht entnommen werden. Zudem ist in dieser Hinsicht zu beachten, dass die Regulierungsbehörde in Verfahren über die Erlassung einer Mitbenutzungsanordnung – ohne strenge Antragsbindung (eine solche wäre mit dem Gebot der Herstellung eines fairen Ausgleichs der jeweiligen Interessen nicht in Einklang zu bringen) – jene Regelungen zu treffen hat, die ansonsten von den Parteien des Mitbenutzungsvertrages selbst zu vereinbaren gewesen wären (vgl. VwGH 28.11.2013, 2011/03/0124).

Soweit sich die belangte Behörde darauf stützt (vgl. Seite 5 des angefochtenen Bescheides), dass das TKG 2003 keine Einschränkung der Mitbenutzung auf bestimmte Technologien kenne und Regulierungsmaßnahmen weitestgehend technologieneutral zu gestalten seien, muss einerseits berücksichtigt werden, dass im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei betreffend den gegenständlichen Hochspannungsmast bislang keine Regulierungsmaßnahmen getroffen wurden. Andererseits kann dem TKG 2003 auch nicht entnommen werden, dass eine (von bestehenden Vereinbarungen getrennte) Anordnung hinsichtlich der Nutzung neuer – bislang nicht einer Vereinbarung unterliegender – Technologien im Rahmen der §§ 8, 9 und 12a TKG 2003 unzulässig wäre.

Das Bundesverwaltungsgericht hat weiters darauf Rücksicht genommen, dass den §§ 8, 9 und 12a TKG 2003 der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen ist, die Parteien mithilfe der der Regulierungsbehörde übertragenen Anordnungskompetenz rasch aus einer Pattsituation zu führen: vgl. § 9 Abs. 2 TKG 2003 („Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung […] nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten […] die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.“) und § 12a Abs. 2 TKG 2003 („Über den Antrag hat die Regulierungsbehörde unverzüglich, jedenfalls aber binnen sechs Wochen nach dem Einlangen der Stellungnahme des Antragsgegners oder dem Ablauf der Frist zur Stellungnahme […] zu entscheiden. Die Anordnung ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung. […]“). Dazu muss gerade im Hinblick auf die im Beschwerdefall bestehende Uneinigkeit hinsichtlich der Nutzung der Technologien GSM und LTE beachtet werden, dass durch Maßnahmen der Regulierung ua. das Ziel der Schaffung einer modernen elektronischen Kommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau erreicht werden soll (vgl. § 1 Abs. 2 Z 1 TKG 2003).

Diesen Erwägungen steht letztlich auch die Entscheidung des LGZ vom 08.01.2020, 5 Cg 56/19w-12, mit der das Zivilverfahren bis zur rechtkräftigen Entscheidung der belangten Behörde unterbrochen hat, nicht entgegen, zumal darin ua. begründend ausgeführt wird: „Die nunmehr von der beklagten Partei als Antragstellerin angerufene TKK hat somit zwischen den Parteien konstitutiv, auch für die Vergangenheit, im Rahmen des Antrages der hier beklagten Partei bezüglich des Starkstrommastes […] bzw. bezüglich des Antennenmastes […] in den dort bezeichneten Zeiträumen eine Anordnung festzulegen. Die klagende Partei begehrt gegenständlich Benützungsentgelt aus titelloser Benützung, bei konstitutiver Festsetzung einer vertragsersetzenden Anordnung auch Zeiträume in der Vergangenheit betreffend, liegt eine derartige titellose Benützung für die betreffenden Zeiträume nicht vor, weswegen die bei der TKK anhängigen Verfahren präjudiziell sind, wiewohl sie den geltend gemachten Zeitraum der Klage nicht zur Gänze abdecken. Zumal die von der beklagten Partei angestrengten Verfahren bei der TKK bezüglich eines Starkstrommastes und eines Antennentragemastes sogenannte „Musterverfahren“ sind, können deren Ergebnisse, insbesondere was die angemessene Entschädigung betrifft, auf die weiteren hier klagsgegenständlichen Hochspannungs- bzw. Zugfunkmasten „umgelegt“ werden.“

3.7. Ergebnis:

Die gegenständliche Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin wurde aus all diesen Gründen damit zu Unrecht vorgenommen.

Liegt der in erster Instanz angenommene Zurückweisungsgrund nicht vor, so hat das Verwaltungsgericht den Zurückweisungsbescheid ersatzlos mit der Konsequenz zu beheben, dass die Behörde über den Antrag unter Abstandnahme von dem zunächst gebrauchten Zurückweisungsgrund zu entscheiden hat (VwGH 03.04.2019, Ro 2017/15/0046).

Der angefochtene Bescheid war vor diesem Hintergrund spruchgemäß ersatzlos zu beheben.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist zulässig.

Im Beschwerdefall bestehen zwischen der Beschwerdeführerin als Bereitstellerin eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und der weiteren Verfahrenspartei als Infrastrukturinhaberin aufrechte Vereinbarungen zur Mitbenutzung für eine bestimmte Technologie. Weitere Vereinbarungen zur Mitbenutzung hinsichtlich anderer Technologien kamen mangels Einigung zwischen den Parteien nicht zustande, weswegen sich die Beschwerdeführerin mit dem gegenständlichen verfahrenseinleitenden Antrag an die Regulierungsbehörde wandte.

Die Zulässigkeit der Revision begründet sich nunmehr darin, dass zur Frage des Entscheidungsspielraumes der Regulierungsbehörde, wenn in einem solchen Fall, dh. trotz bestehender Vereinbarungen für eine bestimmte Technologie, die Anordnung einer Mitbenutzung gemäß den §§ 8, 9 und 12a TKG 2003 für andere Technologien als die vereinbarte beantragt wird, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.