BVwG W187 2175977-2

Spruch:

W187 2175977-2/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundiger Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft 1. AAAA, 2. BBBB, vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründung im Bundesland Steiermark (P 275.270)" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vergebende Stelle Arbeitsmarktservice Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz, vertreten durch Dr. Christian Fink, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bietergemeinschaft

1. AAAA, 2. BBBB, "Das BVwG möge die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 30.10.2017 für nicht erklären" ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 9. November 2017 beantragte die Bietergemeinschaft 1. AAAA, 2. BBBB, vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 30. Oktober 2017, Akteneinsicht, Ausnahmen von der Akteneinsicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründung im Bundesland Steiermark (P 275.270)" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vergebende Stelle Arbeitsmarktservice Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz, vertreten durch Dr. Christian Fink, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts und Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, legt die Antragstellerin ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Angebotslegung dar und macht als drohenden Schaden die Kosten von zumindest € 10.000 ohne USt für die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren, den entgangenen Gewinn, die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren von zum Zeitpunkt der Antragstellung von rund € 8.000 sowie den Verlust eines wichtigen Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren geltend. Sie sieht sich in ihrem Recht auf rechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieter, in ihrem Recht auf Ausscheiden eines ausschreibungswidrigen Angebots, in ihrem Recht auf ausreichend nachvollziehbare Begründung der Zuschlagsentscheidung, in ihrem Recht auf Durchführung einer BVergG-konformen Angebotsbewertung und in ihrem Recht auf transparente, nicht diskriminierende und nachvollziehbare Angebotsbewertung verletzt.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass davon auszugehen sei, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Eignungserfordernisse von vier Mitarbeitern mit jeweils zumindest zwölf Monaten Berufserfahrung im Bereich Unternehmensberatung nicht erfüllen könne. Da kein Subunternehmer genannt worden sei, sei der Rückgriff auf Dritte unzulässig. Personen insbesondere aufgrund eines freien Dienstvertrags oder Werkvertrags für den Bewerber oder Bieter tätig würden, seien als Subunternehmer zu qualifizieren. Unternehmens- oder Gründungsberater, die erst in Zukunft in die Unternehmen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin aufgenommen werden sollten, dürften für den Nachweise der Eignung nicht herangezogen werden. Dies ergebe sich aus § 69 Z 1 BVergG. Bei ordnungsgemäßer Prüfung fehle der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin die ausreichende Leistungsfähigkeit und ihr Angebot sei gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden.

1.3 Die Zuschlagsentscheidung sei mangelhaft begründet. Die Auftraggeberin habe darin weder die Gründe für die Ablehnung des Angebots der Antragstellerin noch die Vor- und Nachteile der bewerteten Angebote bekannt gegeben. Die Zuschlagsentscheidung gebe lediglich die Punkte in den einzelnen Zuschlagskriterien und Subkriterien wieder, ohne die Punktevergabe verbal zu begründen. Dies widerspreche § 131 Abs 1 BVergG. Die Zuschlagsentscheidung enthalte nicht die notwendigen Informationen, um abschätzen zu können, ob die Zuschlagsentscheidung rechtens getroffen worden und ihre Bekämpfung aussichtsreich sei. Die Bewertung sei mangels verbaler Begründung im Subkriterium 2b sowie in den Subkriterien 1a) bis 1g) nicht nachvollziehbar.

1.4 Die Auftraggeberin sei bei der Bewertung der Angebote von der bestandsfesten Ausschreibung abgewichen. Dies zeige sich insbesondere in der Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 Qualität der eingesetzten MitarbeiterInnen". Die DDDD verfüge nur über drei bis vier vollzeitbeschäftigte Unternehmensberater. Die CCCCführe seit 2016 nur ein kleinvolumiges Projekt im Bereich der Unternehmensberatung. Das führe dazu, dass die Mitarbeiter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin über wesentlich weniger einschlägige bewertungsrelevante Erfahrung als jene der Antragstellerin verfügten. Unzulässigerweise sei wohl auch Personal bewertet worden, das zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht in die Unternehmen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin eingegliedert gewesen sei. Dieses wäre als Subunternehmer zu nennen gewesen, weshalb dieses Personal nicht in die Bewertung einfließen könne. Die Auftraggeberin habe die Angebotsprüfung mehr als unzureichend und ungenau durchgeführt. Die Projekte AK:ZENT hätten weder die Unternehmensberatung noch die Gründerberatung zum Gegenstand. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe keine Subunternehmer genannt. Referenzen dürften nur dann zur Bewertung der Angebote herangezogen werden, wenn die Kapazität der Schlüsselpersonen auch tatsächlich zur Verfügung stünden. Die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig und aufzuheben.

2. Am 15. November 2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus. Die Auftraggeberin bestreitet das Vorbringen der Antragstellerin und beantragt die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung. Eine detaillierte inhaltliche Stellungnahme zum Vorbringen der Antragstellerin stellt sie fristgerecht in einem gesonderten Schriftsatz in Aussicht. Sie teilt mit, dass sie keine Präferenzen für einen bestimmten Bieter hege und das Verfahrensergebnis auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zutage getreten sei. Die Auftraggeberin könne nicht von ihren bestandsfesten "Verfahrensspielregeln" abweichen.

3. Am 15. November 2017 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

4. Am 17. November 2017 erhob die Bietergemeinschaft 1. CCCC, 2. DDDD, vertreten durch Dr. Roland Katary, Rechtsanwalt, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien, begründete Einwendungen. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass bei ihr die Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 BVergG vorlägen. Sie sei daher Partei des Verfahrens für die gesamte Dauer.

4.1 Die Auftraggeberin habe ein eigenes Regime für die Nennung und die erforderlichen Nachweise der MitarbeiterInnen bestandsfest festgelegt. Es seien Bestätigungen auf vorgegebenen Formblättern auszufüllen gewesen. Die Mitarbeiter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hätten diese ausgefüllt und unterschrieben. Dienstverhältnisse müssten nicht bereits im Zeitpunkt der Angebotsabgabe begründet sein. Es sei nur gefragt, ob die Mitarbeiter bei der Ausführung des Auftrags zur Verfügung stünden. Bei den Referenzen gehe es um die persönlichen Erfahrungen der nominierten MitarbeiterInnen, sodass die Situation der beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft insofern nicht weiter relevant sei. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei nicht auszuscheiden.

4.2 Die Gründe für die erreichten Punkte könnten durch eine entsprechende Zuordnung nachvollzogen werden. Die ersten zwölf Monate seien wegen einer Festlegung der Ausschreibung bei der Bewertung der Gründungsberatung abgezogen worden. Die Form der Nachweise sei in der Ausschreibung festgelegt. Diese habe die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erbracht. Die Angebotsprüfung und -bewertung sei korrekt erfolgt. Der Nachprüfungsantrag sei abzuweisen.

5. Am 17. November 2017 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2175977-1/3E eine einstweilige Verfügung, mit der er der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagte.

6. Am 20. November 2017 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme, in der sie im Wesentlichen ausführt, dass die Ausschreibung keine Zweifel an der Auftraggeberin lasse. Die Ausschreibungsunterlagen seien mangels Anfechtung bestandsfest.

6.1 Die Eignungsanforderungen würden im Punkt 3.3 der Ausschreibungsunterlagen beschrieben. Die Eignungsprüfung habe ergeben, dass sowohl die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin als auch die Antragstellerin diese erfüllten. Zum relevanten Zeitpunkt müsse die das Vorhandensein der Eignung bei der Erbringung der Leistung feststehen. Die Ausschreibung enthalte in Punkt 3.9 eine besondere Regelung des Rückgriffs auf das Schlüsselpersonal und sehe in Punkt 3.6.4 einen eigenen Nachweis für die Qualifikation vor, worin sich die Zusicherung finde, im Auftragsfall tatsächlich zur Verfügung zu stehen. Die Erklärung gehe weiter als eine bloße Subunternehmererklärung. Sämtliche von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin genannten Schlüsselpersonen hätten das Formblatt 6.10 rechtsgültig gefertigt zum maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegt. Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle weder die technische Leistungsfähigkeit, noch greife sie zu auf benanntes Schlüsselpersonal zurück.

6.2 Der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots umfassend darzustellen. Vielmehr müsse ein Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierter Begründungselemente gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einbringen können. In der Zuschlagsentscheidung sei die gesamte Punkteverteilung offengelegt worden. Beim Zuschlagskriterium "Qualität des technischen Angebots" habe die Antragstellerin grundsätzlich die höchste Punkteanzahl bekommen. Lediglich in einem Subkriterium habe sie jeweils nur fünf Punkte bekommen. In Zusammenschau mit den Ausschreibungsunterlagen habe sie erkennen können, dass sämtliche Muster vorlägen, diese aber im Vergleich zum Mitbewerb nicht die höchste Qualität aufwiesen. In gleicher Weise verhalte es sich beim Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Alleine durch die Punktevergabe könne gemeinsam mit den bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben die Punktevergabe nachvollzogen werden. Dass die ersten zwölf Monate bei der Gründungsberatung nicht bei der Bewertung berücksichtigt worden seien, entspreche den Vorgaben der Ausschreibung. Davon losgelöst könne aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin keine Relevanz für den Verfahrensausgang gemäß § 325 Abs 1 Z 2 BVergG ausgemacht werden. Die behauptete Rechtswidrigkeit der mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung liege nicht vor.

6.3 Die Angebotsprüfung habe der Ausschreibung entsprochen. Die Auftraggeberin beantrage daher, den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr zurück-, in eventu abzuweisen und macht Ausführungen zum Umfang der Akteneinsicht.

7. Am 1. Dezember 2017 brachte die Antragstellerin eine Stellungnahme ein.

7.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass entgegen der Ansicht der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin die Referenzprojekte zur Plausibilisierung der Angaben in Formblatt 6.10 herangezogen werden sollten. Die Auftraggeberin müsse nicht gänzlich plausible Angaben genau prüfen. Die habe die Auftraggeberin unterlassen, weshalb das Verfahren in das Studium der Angebotsprüfung zurückzusetzen sei. Die Auftraggeberin habe lediglich die Anzahl der Monate der Referenzprojekte der Projektmitarbeiter, nicht jedoch geprüft, ob die Personen mindestens 15 Wochenstunden tätig gewesen seien. Anhand von Lebensläufen sei das festgelegte Zuschlagskriterium "Qualität der eingesetzten Mitarbeiter" nicht überprüfbar, weshalb ungeachtet der Bestandfestigkeit der Ausschreibung die Zuschlagskriterien zur objektiven Ermittlung des Zuschlagsempfängers ungeeignet und die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären sei.

7.2 Die DDDDhabe der Zeit nur zwei Mitarbeiter Vollzeit beschäftigt, die in laufenden Projekten gebunden seien und nicht im angegebenen Ausmaß zur Verfügung stünden. Die angestellten Mitarbeiter der CCCCseien allesamt längerfristig in Projekten gebunden und stünden zur Ausführung des Auftrags ebenfalls nicht zur Verfügung. Sollten die namhaft gemachten Schlüsselpersonen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht als Dienstnehmer, sondern auf werkvertraglicher oder freiberuflicher Basis zur Verfügung stehen, wären sie als Subunternehmer zu nennen gewesen. Entsprechende Subunternehmererklärungen wären dem Angebot beizulegen gewesen. Das Formblatt 6.10 ersetze eine Subunternehmererklärung nicht.

7.3 Die Berufserfahrung der Projektmitarbeiter stelle eine Eignungsanforderung dar. Da somit nicht ausreichend Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung zur Verfügung gestanden seien, sei das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden.

8. Am 12. Dezember 2017, beim Bundesverwaltungsgericht am 13. Dezember 2017 eingelangt, nahm die Auftraggeberin erneut Stellung.

8.1 Die Prüfung der Angebote, insbesondere der Lebensläufe der von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin benannten Schlüsselpersonen sei besonders eingehend erfolgt. Die Ausschreibung beinhalte keine Verpflichtung, bei den Referenzauftraggebern nachzufragen. Die Zuschlagskriterien seien überprüfbar und auch tatsächlich überprüft worden. Anhand der Zuschlagskriterien sei eine Bestbieterermittlung objektiv möglich. Die genannte Rechtsprechung sei mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

8.2 Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung seien verbindliche Zusagen der Schlüsselpersonen vorgelegen. Sowohl die maschinelle Ausstattung als auch die personelle Ausstattung seien im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit zu behandeln. Insofern sei nicht nachvollziehbar, warum in diesem Zusammenhang unterschiedliche Herangehensweisen geboten sein sollten. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die geforderte Eignung verfügt.

9. Am 19. Dezember 2017 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte im Wesentlichen folgenden Verlauf:

"Dr. Christian Fink, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, gibt an, dass die Ausschreibung keine bestimmte Form der Beschäftigung der Projektmitarbeiter vorsieht. Es gab zu diesem Thema eine eigene Fragenbeantwortung, in der die Auftraggeberin zwar den Wunsch geäußert hat, dass die Projektmitarbeiter in einem Anstellungsverhältnis beschäftigt sind, jedoch dieses nicht verlangt hat.

Fr. EEEE, Mitarbeiterin der Auftraggeberin, gibt an, dass die Projektmitarbeiter in einem organisatorischen Rahmen agieren. Es gibt in der Ausschreibung keine großen Vorgaben dafür. Die genannten Personen müssen eine gewisse Erfahrung mitbringen. Die Beratungsleistung erbringt der Auftragnehmer selbstständig.

Dr. Christian Fink gibt an, dass die konkreten Mitarbeiter in dem Formblatt 6.10 die Erklärung abgeben mussten, dass sie für das Projekt zur Verfügung stehen. Ganz generell unterscheide das AMS in den Ausschreibungen zwischen Projektmitarbeitern und Subunternehmern nach dem Kriterium, ob Leistungsteile selbstständig zu erbringen sind.

Dr. Christian Fink gibt an, dass die Anforderung der 15 Wochenstunden an die Referenzprojekte erst aufgrund von Bieterfragen mit der Fragebeantwortung vom 20.7.2017 eingeführt wurde. Die Plausibilisierung sollte durch das Formblatt 6.10 erfolgen.

Fr. EEEEgibt an, dass im Zuge der Berichtigung auch das Formblatt

6.10 angepasst wurde. Es sollte eine klare Trennung zwischen Eignungsanforderungen und bewertungsrelevanten Angaben gemacht werden. Die Wochenstunden im Durchschnitt sind demnach anzugeben.

Dr. Christian Fink gibt an, dass die Ausschreibung an keiner Stelle ausdrücklich eine verbale Beurteilung der Angebote vorsieht.

Dr. Roland Katary, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, gibt an, dass die Frage, ob die Projektmitarbeiter konkreten Leistungsteilen zugeordnet sind, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse berührt und daher nicht in Anwesenheit der Antragstellerin erörtert werden kann.

Mag. Martin Schiefer, Rechtsvertreter der Antragstellerin, spricht sich dagegen aus, weil es sich bei dieser Frage noch nicht um die Erörterung um Geschäfts- und Betriebsgeheimnis handelt.

Dr. Roland Katary gibt an, dass es einen Mitarbeiter-Pool gibt. Im Umsetzungskonzept werden diesen Mitarbeitern Aufgaben zugewiesen.

Dr. Christian Fink gibt an, dass die Leistungen nur durch das im Angebot angeführte Schlüsselpersonal entsprechend Punkt 3.9 der Ausschreibung erbracht werden dürfen. Dies wurde auch in einem Aufklärungsschritt überprüft.

Der Auftraggeber hat im Zuge der bekanntgegebenen Schlüsselpersonen auf Seiten der Zuschlagsempfängerin unter anderem hinterfragt, ob die betreffenden Personen im angebotenen Ausmaß aus rechtlicher Sicht auch tatsächlich tätig werden dürfen. Dabei haben sich keinerlei Anhaltspunkte ergeben, wonach die Angebotsinhalte zu bezweifeln wären.

Um 11.15 Uhr verlassen die Antragstellerin und die Zuhörer den Verhandlungssaal.

Über den Gang der abgesonderten Verhandlung wurde die Verhandlungsschrift OZ 23Z errichtet.

Um 11.50 Uhr betreten die Verhandlungsparteien wieder den Verhandlungssaal.

Der Verhandlungsleiter teilt mit, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Verfügbarkeit der Mitarbeiter für den Zeitraum der Projektdurchführung sichergestellt hat. Die Auftraggeberin hat dies überprüft. Ebenso hat die Auftraggeberin im Einzelfall die Mindeststundenanzahl der Referenzprojekte geprüft.

Mag. Martin Schiefer fragt Fr. EEEE, wie sie die Prüfung der Einhaltung der Mindeststundenanzahl bei den Referenzprojekten vorgenommen hat.

Fr. EEEEgibt an, dass FFFF, GGGGund sie die Angebotsprüfung vorgenommen haben. Grundlage der Prüfung war das Formblatt 6.10. Dort waren die Stunden anzugeben. Die Angaben waren als Summe dargestellt, weshalb wir um eine Zuordnung zu den einzelnen Projekten ersucht haben.

Mag. Martin Schiefer fragt Fr. EEEE, wie die Prüfung unter Berücksichtigung von Feiertagen, Urlaubstagen etc. im Detail erfolgt ist.

Fr. EEEEgibt an, dass sie eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen hat. Dabei hat sie die Einhaltung des gesetzlichen Urlaubsmaßes angenommen. Im Ergebnis wurden die Monate auch reduziert.

Mag. Martin Schiefer fragt Fr. EEEE, ob auch Krankenstände geprüft wurden.

Fr. EEEEgibt an, dass die Krankenstandszeiten auf Grundlage von Annahmen aus durchschnittlicher Erfahrung berücksichtigt wurden.

Mag. Martin Schiefer fragt Fr. EEEE, ob sie die tatsächlichen durchschnittlichen Arbeitszeiten unter Berücksichtigung der Krankenstände für jeden Monat geprüft hat.

Fr. EEEEgibt an, dass sie diese Prüfung überschlagsmäßig vorgenommen hat. Eine konkrete Prüfung des einzelnen Monats hat nicht stattgefunden.

Dr. Roland Katary weist daraufhin, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in ihrer Aufklärung vom 18.9.2017 ausdrücklich angeführt hat, dass sie bei den Stundenangaben sogenannte nichtproduktive Zeiten ausgenommen hat.

Fr. EEEEgibt an, dass das Angebot der Antragstellerin genauso geprüft wurde. Eine Liste der Prüfung der Referenzen der Projektmitarbeiter müsste im Akt liegen.

Die Angebote wurden von jedem Mitglied der Bewertungskommission getrennt, durchgesehen und die Aspekte der Bewertung in einer Kommissionsitzung besprochen. Sie sind in der Tabelle Angebotsbewertung festgehalten.

Dr. Christian Fink gibt an, dass die Punktevergabe durch jedes Kommissionsmitglied autonom erfolgt ist. Die Ausschreibung enthält keine Vorgabe für die Punktevergabe durch Kommissionsmitglieder. Die autonome Bewertung ist in Vorbereitung der Kommissionsitzung erfolgt. Damit war noch keine Beschlussfassung über die Bewertung verbunden.

Fr. EEEEgibt an, dass die Beschlussfassung über die Bewertung der Angebote in der Kommissionsitzung am 25.10.2017 erfolgte.

Mag. Martin Schiefer fragt Fr. EEEE, ob geprüft wurde, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Unterlagen nach der Ausschreibung zur Angebotslegung verwendet hat. Nach der alten Ausschreibung waren andere Angaben abgefragt, als nach der aktuellen. Damit lege ausschreibungswidriges Angebot vor.

Dr. Christian Fink gibt an, dass diesbezügliche Unstimmigkeiten seitens des Auftraggebers nicht wahrgenommen wurden. Die Erklärungen waren unmissverständlich der Zuschlagsempfängerin zuordenbar. Eine allfällige Fehlangabe in der Adressbezeichnung ist jedenfalls nicht wesentlich für den Ausgang des Verfahrens.

HHHH, Geschäftsführer der CCCC, gibt an, dass die Angebotserstellung so erfolgt, dass der Bieter die Angebotsunterlagen herunterlädt und zur Erstellung seines Angebots verwendet. Damit ist die Verwendung einer alten Ausschreibung ausgeschlossen.

Fr. EEEEgibt an, dass sie das Protokoll über die Angebotsöffnung vorbereitet hat und die alte Adresse der DDDDaus einer alten Unterlage übernommen hat.

Mag. Martin Schiefer bezweifelt, dass das Angebot rechtsgültig gefertigt wurde und fragt nach der Prüfung.

Fr. EEEEgibt an, dass sie die Rechtsgültigkeit der Fertigung geprüft hat.

Mag. Martin Schiefer fragt, ob IIIIim Angebot enthalten ist und ob es eine Subunternehmererklärung gibt. Aus unserer Sicht betreibt IIIIdie Siebenstern Conservation und Consulting GmbH mit Sitz in 1190 Wien und erbringt seine Leistungen im Rahmen dieser Gesellschaft. Ein eigener Gewerbeschein für IIIIist nicht ersichtlich. Aus der Vita von IIIIist ersichtlich, dass er sich im

70. Lebensjahr befindet und ein Blick auf seine Ausbildung und seine Nebentätigkeiten ergibt, dass er unmöglich die in der Bewertung der Auftraggeberin angeführten Leistungsmonate erbracht haben kann. Das Angebot der mitbeteiligten Partei ist auch aus diesem Grund auszuscheiden (vorgelegt wird ein Kurzlebenslauf von IIIIder als Beilage ./2 zur Verhandlungsschrift genommen wird).

Dr. Christian Fink gibt an, dass die Auftraggeberin auf den Vergabeakt verweist und die zuvor erfolgte Erörterung unter Ausschluss der Zuschlagsempfängerin.

Mag. Martin Schiefer gibt an, dass ihm aus dem Prüfprotokoll die Strafregisterauskünfte der in der Geschäftsführung tätigen Personen fehlen, sodass die Angebotsprüfung nicht abgeschlossen ist. Nach Recherche im Firmenbuch müssten zumindest vier Geschäftsführer Strafregisterbescheinigungen vorlegen.

Dr. Christian Fink gibt an, dass die Auftraggeberin auf den Vergabeakt verweist.

Es wird kein weiteres Vorbringen erstattet."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich (Bund) vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vergebende Stelle Arbeitsmarktservice Steiermark, schreibt unter der Bezeichnung "Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründung im Bundesland Steiermark (P 275.270)" einen Dienstleistungsauftrag mit dem CPV-Code 79000000-4 – Dienstleistungen für Unternehmen: Recht, Marketing, Consulting, Einstellungen, Druck und Sicherheit in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 1.134.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. Juni 2017, 2017/S 114-229715, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger, beide abgesandt am 14. Juni 2017. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Ausschreibungsunterlage in der Fassung der Berichtigung vom 20. Juli 2017 lautet auszugsweise:

" 1. Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

1.4 Ausschreibungsunterlagen

Das Angebot ist auf Grundlage folgender Unterlagen zu erstellen:

– den Ausschreibungsbedingungen (Kapitel 1 – 4)

– der Leistungsbeschreibung (Kapitel 5)

– den Formvorlagen und Formblättern (Kapitel 6)

– dem Werkvertrag inkl. der Anlagen A – D

– der AMS Bundesrichtlinie Unternehmensgründungsprogramm für Arbeitslose (UGP)

– gegebenenfalls Anfragebeantwortungen und Aufklärungsergebnissen

1.8 Aufklärungen

Im Rahmen des Vergabeverfahrens sind lediglich Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen erforderlich sind, zulässig. Verhandlungen sind ausgeschlossen.

Allfällige Aufklärungsgespräche werden kommissionell geführt.

2. Anforderungen an das Angebot

2.1 Angebotsform

Das Angebot muss vollständig sein und insbesondere folgende Elemente enthalten:

​

Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Es sind – wo vorgesehen – ausschließlich die vorgegebenen und die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Formvorlagen und Formblätter zu verwenden. Das Angebot ist mit fortlaufenden Seitenzahlen zu versehen.

3. Anforderungen an den Bieter

3.3 Eignungskriterien

Der Bieter muss folgenden Anforderungen und Kriterien entsprechen:

K 3 Vorliegen einer ausreichenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Nachweis durch N6)

Eine ausreichende finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist gegeben, wenn der Gesamtumsatz des Bieters oder der aufsummierten Umsatz der Bietergemeinschaft die Höhe von Euro 1,2 Mio / Jahr netto in den letzten drei Jahren erreicht hat. Bei Unternehmen, die jünger als drei Jahre sind, sind die Jahresumsätze seit Gründung anzugeben.

K 4 Vorliegen einer ausreichenden technischen Leistungsfähigkeit (Nachweis durch N 7 ff)

Eine ausreichende technische Leistungsfähigkeit ist gegeben, wenn das Unternehmen

– Erfahrung im Bereich allgemeiner Unternehmensberatung und

– Erfahrung im Bereich Gender Mainstreaming und Diversity hat

sowie die

– vier angebotenen ProjektmitarbeiterInnen über zumindest 12 Monate Erfahrung im Bereich Unternehmensberatung – im Durchschnitt des betreffenden Monats zumindest 15 Wochenstunden – verfügen und

– im Falle der Auftragserteilung geeignete Räumlichkeiten im Stadtgebiet Graz für die Ausführung der Dienstleistung für die KundInnen der Grazer AMS-Geschäftsstellen vorliegen.

3.4 Eignungssubstitution durch andere Unternehmen

In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Fähigkeit oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann der Bieter sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmen stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

Eine Substitution des Nachweises der Zuverlässigkeit durch Dritte ist ausgeschlossen.

3.6 Eignungsnachweise

Die u.a. Nachweise können vom Bieter unmittelbar mit dem Angebot oder – falls die Möglichkeit einer Eigenerklärung durch den Bieter genutzt wird – vom Auftraggeber gegebenenfalls nachgefordert werden. Beigelegte oder nachgeforderte Nachweise können als Kopie vorgelegt werden. Sofern sie nicht in deutscher Sprache erstellet sind, sind sie in Kopie und in beglaubigter deutscher Übersetzung beizubringen.

3.6.3 Nachweise über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

N 6 Erklärung über den gesamten Umsatz sowie dem Umsatz im Bereich Unternehmensberatung der letzten drei Geschäftsjahre pro Geschäftsjahr – falls das Unternehmen kürzer als 3 Jahre bestehet, für den bisherigen Tätigkeitszeitraum (siehe Formblatt 6.7).

Werden zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Dritte herangezogen, haben diese die solidarische Haftung für finanzielle Ansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer aus dem ggs. Auftrag zu übernehmen (siehe Formblatt 6.6).

3.6.4 Nachweis über die technische Leistungsfähigkeit

N 7 Beschreibung von 3 allgemeinen Referenzprojekten aus dem Bereich der Unternehmensberatung aus den letzten 3 Jahren in der Größenordnung von je mind. € 100.000,-- exkl. USt (siehe Formblatt 6.8)

Referenzprojekte fallen dann in den Bereich Unternehmensberatung, wenn die Hauptraufgabe des Projekts einem Beratungsfeld gemäß ‚Berufsbild des Unternehmensberaters‘ des Fachverbandes Unternehmensberatung und Informationstechnologie der Wirtschaftskammer Österreich oder einem vergleichbaren Berufsbild des Herkunftslandes zuordenbar ist.

Referenzaufträge, die das Unternehmen gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber erbracht hat, müssen in Form einer vom öffentlichen Auftraggeber ausgestellten oder beglaubigten Bescheinigung beigebracht werden.

Ist der Leistungsempfänger ein privater Auftraggeber gewesen, ist der Nachweis über Referenzen in Form einer vom Leistungsempfänger ausgestellten Bescheinigung zu führen. Falls eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich ist, ist eine einfache Erklärung des Bieters zu erbringen. Der Bieter hat dies falls den Grund anzugeben, warum die Bescheinigung nicht beigebracht werden kann.

Noch nicht abgeschlossene Referenzprojekte werden anerkannt, sofern mehr als die Hälfte des Projektes bereits abgeschlossen ist. Der Projektstatus ist von Seiten des Bieters ausreichend detailliert darzustellen.

Projekte, die vor mehr als 3 Jahren (gerechnet ab Ende der Teilnahmefrist) begonnen haben, werden anerkannt, sofern das Projektende in die Dreijahresfrist fällt.

Wird die technische Leistungsfähigkeit durch Leistungen nachgewiesen, die in einer Arbeitsgemeinschaft erbracht wurden, ist der vom Unternehmen selbst erbrachte Anteil anzugeben.

Der Bieter erklärt sich einverstanden, dass das AMS zur Überprüfung der Referenzen mit dem jeweiligen Auftraggeber Kontakt aufnehmen kann.

N 9 Lebensläufe der ProjektmitarbeiterInnen gemäß Formblatt 6.10

Der Bieter hat dabei mindestens 4 fachspezifische Personen mit mindestens 12 Tätigkeitsmonaten Erfahrung als UnternehmensberaterIn zu nominieren (Musskriterium). Als Tätigkeitsmonat wird nur ein Monat gewertet, in der die/der ProjektmitarbeiterIn – unabhängig vom generellen Beschäftigungsstand und –ausmaß – im Durchschnitt des betreffenden Monats zumindest 15 Wochenstunden in der Unternehmensberatung tätig war.

N 10 Erklärung, dass der Bieter im Fall der Auftragserteilung über geeignete Räumlichkeiten im Stadtgebiet Graz für die Ausführung der Dienstleistungen für die KundInnen der Regionale Geschäftsstellen Graz Ost und Graz West/Umgebung verfügen kann (unter Verwendung des Formblattes Pkt. 6.12 und der Beilage allfälliger Belege wie z.B. Mietvertrag, Vorvertrag, etc.)

3.7 Bietergemeinschaften

Bietergemeinschaften sind zugelassen.

Bietergemeinschaften haben eine/n bevollmächtigte/n VertreterIn unter Angabe der Adresse zu nennen (Punkt 6.1).

Im Falle eines Auftrages haftet die Bietergemeinschaft solidarisch.

3.9 Personal

Der Bieter stellt sicher, dass das im Angebot angeführte Schlüsselpersonal (das sind die Projektleitung und die Beraterinnen und Berater) tatsächlich im angegebenen Ausmaß verfügbar ist und die vereinbarten Leistungen ausschließlich durch die im Angebot angeführten Personen ausgeführt werden.

Alle direkt vor der zu beratenden Person sowie direkt vor dem AMS zu erbringenden Leistungen sind ausschließlich durch die im Angebot angeführten Personen auszuführen. Der Auftragnehmer wird sich ohne vorheriger Zustimmung des Auftraggebers keiner zusätzlichen oder anderer als die angebotenen Schlüsselpersonen zur Vertragserfüllung bedienen. 4. Angebotsprüfung und -bewertung

Die Bewertung der Angebote erfolgt durch eine Bewertungskommission nach dem Bestangebotsprinzip. Es werden nur jene Angebote berücksichtigt, die nicht aufgrund von § 129 Abs 1 BVergG 2006 ausgeschieden werden mussten.

4.1 Zuschlagskriterien

Die Bewertung der gültigen Angebote erfolgt nach den folgenden Kriterien:

* Qualität des technischen Angebotes

* Qualität der eingesetzten MitarbeiterInnen

* Preis

4.2 Gewichtung der Zuschlagskriterien

Die Kriterien sind folgendermaßen gewichtet:

​

Erläuterungen zu den Kriterien:

Kriterium 1: Qualität des technischen Angebotes

Zur Beurteilung dieses Kriteriums wird der inhaltliche Vorschlag zur Umsetzung des Unternehmensgründungsprogrammes gemäß Punkt 2.2 herangezogen.

Subkriterium 1.a.)

* Strukturiertheit der Gesamtdarstellung

* Klarheit und Stringenz der Ablaufbeschreibung

* Qualität der Beschreibung der Teilleistungen

* Nachvollziehbarkeit des Projektzeitplans

​

Subkriterium 1.b.)

Integrative Berücksichtigung von Gender Mainstreaming und Diversity

​

Subkriterium 1.c.)

Maßnahmen zur Erhöhung des Frauenanteils/des Anteils von Personen mit Migrationshintergund der KundInnen

​

Subkriterium 1.d.)

Kooperation mit dem AMS, Gestaltung des Berichtswesens

​

Subkriterium 1.e.)

Qualitätssicherung

​

Subkriterium 1.f.)

beratungsspezifische Unterlagen (Fragebogen, GründerInnenmappe, GeMund Diversity-Folder, Plakat)

​

Subkriterium 1.g.)

Räumlichkeiten zur Durchführung der Gründungsberatung in Graz

Die Benotung orientiert sich insbesondere an folgenden Punkten:

Qualität der Anbindung an den öffentlichen Verkehr, Parkmöglichkeiten, barrierefreier Zugang zu den Beratungsräumlichkeiten, Anzahl und Größe sowie der Beratungsräumlichkeiten etc.

Kriterium 2: Qualität der eingesetzten MitarbeiterInnen

Zur Beurteilung dieses Kriteriums werden die Lebensläufe gemäß Formblatt 6.10 des zum Einsatz kommenden Personals herangezogen. Im Lebenslauf sind die vergleichbaren persönlichen (Referenz‑)Projekte aufzulisten, an denen die jeweilige Person als Unternehmens- oder GründungsberaterIn mitgearbeitet hat.

Als (Referenz‑)Projekt kann ein Tätigwerden sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch private Einrichtungen und Personen herangezogen werden. Die Benennung der (Referenz‑)Projekte dient vor allem der Plausibilisierung der im Formblatt 6.10 einschlägigen Erfahrung der angebotenen ProjektmitarbeiterInnen. Der Auftraggeber behält sich eine entsprechende Nachfrage/Nachprüfung bei den angeführten Referenzauftraggebern vor.

(Referenz‑)Projekte, die zur Berechnung der Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn angeführt werden, können nicht für den Nachweis von Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn herangezogen werden. Gleichermaßen können (Referenz‑)Projekte, die zur Berechnung der Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn angeführt werden, nicht für den Nachweis von Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn herangezogen werden. (Referenz‑)Projekte werden somit nur einmal gewertet. Die Zuordnung hat der Bieter vorzunehmen.

Bitte ordnen Sie nach dem Überwiegenheitsprinzip zu:

Unternehmensberatung: Die Tätigkeit der UnternehmensberaterInnen besteht in der umfassenden Analyse der Organisation oder ihres Umfelds, der Entwicklung von Lösungsansätzen und deren allfällige Umsetzung durch Beratung, Ausführung und Intervention sowie in der Steuerung von Beratungs- und Kommunikationsprozessen innerhalb von Organisationen und gegenüber dem Markt.

Gründungsberatung: Als Teilbereich der Unternehmensberatung beschäftigt sich die Gründungsberatung mit Tätigkeiten, die in einem direkten Zusammenhang mit einer (angedachten) Gründung eines Unternehmens stehen. Dazu zählen ua Beratungen in folgenden

Kontexten: Geschäftsidee, Klärung persönlicher Voraussetzungen, Infos über Unternehmenskonzepte, Rahmenbedingungen, Gewerbeberechtigung, Sozialversicherung, Steuern – Rechnungslegung, Standortfragen, Kosten, Finanzierung und Förderung, Ablauf der Gründung, Service für GründerInnen, wirtschaftliche Grundlagen, Marketing, Buchhaltung, Rechnungswesen, Planechung, Wirtschaftlichkeit – immer dann, wenn sie im Zusammenhang mit einer Gründungsberatung stehen.

Als Tätigkeitsmonat wird jeweils nur ein Monat gewertet, in der die/der ProjektmitarbeiterIn – unabhängig vom generellen Beschäftigungsstand und -ausmaß – im Durchschnitt des betreffenden Monats zumindest 15 Wochenstunden in der Unternehmensberatung bzw der Gründungsberatung tätig war.

Die Benotung des Subkriterium 2.a.) "Erfahrung mit der Unternehmensberatung" erfolgt folgendermaßen:

Der Bieter hat ein Ranking der namhaft gemachten MitarbeiterInnen nach der Anzahl der persönlichen Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn vorzunehmen (Formblatt 6.11). Die Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn der ersten 4 von ihnen werden addiert und der Wertung zugrunde gelegt. Ab dem/einem fünftgereihten MitarbeiterIn (so dies der Fall ist) werden die betreffenden Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn nicht in die Addition aufgenommen. Da die ersten vier namhaft gemachten MitarbeiterInnen möglicherweise bereits im Rahmen der Eignungsprüfung herangezogen werden, werden jeweils die ersten 12 Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn in Abzug gebracht.

Maximal können je namhaft gemachter/gemachtem MitarbeiterIn 180 Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn (über die in Abzug gebrachten 12 ersten Tätigkeitsmonate hinausgehend) als bewertungsrelevant angeführt werden. Insgesamt beträgt die für alle 4 namhaft gemachten MitarbeiterInnen Obergrenze an bewertungsrelevanten Tätigkeitsmonate somit 720 oder mehr Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn. Sollten mehrere Bieter 720 oder mehr Tätigkeitsmonate als UnternehmensberaterIn nachweisen können wird allen die Maximalpunkteanzahl entsprechend der nachstehenden Tabelle zugesprochen.

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Text nicht darstellbar

Tabelle nicht darstellbar

Die Benotung des Subkriterium 2.b.) "Erfahrung mit der Gründungsberatung – Dauer" erfolgt folgendermaßen:

Der Bieter hat ein Ranking der namhaft gemachten MitarbeiterInnen nach der Anzahl der persönlichen Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn vorzunehmen (Formblatt 6.11). Die Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn der ersten 4 von ihnen werden addiert und der Wertung zugrunde gelegt. Ab dem/einem fünftgereihten MitarbeiterIn (so dies der Fall ist) werden deren Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn nicht in die Addition aufgenommen.

Maximal können je namhaft gemachter/gemachtem MitarbeiterIn 180 Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn (über die in Abzug gebrachten 12 ersten Tätigkeitsmonate hinausgehend) als bewertungsrelevant angeführt werden. Insgesamt beträgt die für alle 4 namhaft gemachten MitarbeiterInnen Obergrenze an bewertungsrelevanten Tätigkeitsmonaten somit 720 Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn. Sollten mehrere Bieter 720 oder mehr Tätigkeitsmonate als GründungsberaterIn nachweisen können, wird allen die Maximalpunkteanzahl entsprechend der nachstehenden Tabelle zugesprochen.

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Kriterium 3: Preis

Für die Benotung wird der Gesamtpreis (exkl. USt) gemäß Preisblatt herangezogen. Der Billigstbieter erhält die maximal mögliche Note von 10. Alle Angebote, deren Kosten um mehr als 50 % über dem des Billigstbieters liegen, erhalten 0 Punkte.

Die Noten von Angeboten, deren Preise zwischen dem Billigstbieter und der 50 %-Grenze liegen, werden mittels nachfolgender Formel ermittelt:

Note: 10 (max. Note) x (1 – 2 x ((Kosten Angebot – Kosten Billigstbieter) : Kosten Billigstbieter)).

Im Falle von Punktegleichstand zwischen Angeboten erhält jenes Angebot den Zuschlag, das beim Kriterium "Qualität des technischen Angebotes" das bessere Ergebnis erzielt.

6. Formvorlagen und Formblätter

Nachfolgende Formvorlagen und Formblätter sind von den Bietern zu verwenden!

6.1 Formvorlage Angebotsanschreiben

6.2 Formblatt Angebotsdeckblatt

6.3 Formblatt Preis

6.4 Formvorlage Eigenerklärung

6.5 Formblatt Auflistung Subunternehmer

6.6 Formvorlage Erklärung Dritter

6.7 Formblatt Umsatzerklärung

6.8 Formblatt Referenzprojekt

6.9 Formblatt Unternehmenserfahrung im Bereich Gender Mainstreaming & Diversity

6.10 Formblatt Lebenslauf

6.11 Formblatt Ranking der MitarbeiterInnen

6.12 Formblatt Erklärung Räumlichkeiten (inkl. Belege)

6.10 Formblatt Lebenslauf

Erklärung

Hiermit erkläre ich,

.

(bitte Namen des Mitarbeiters/der Mitarbeiterin einsetzen)

ausdrücklich, dass ich mit der Aufnahme in das Angebot ‚Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründung im Bundesland Steiermark‘

des Bieters (bitte Namen des Bieters einsetzen)

Einverstanden bin, sowie weiters, dass ich dem genannten Bieter im Fall der Zuschlagserteilung für den im Punkt 5.6 genannten Leistungszeitraum und für die oben genannten Aufgaben zur Verfügung stehen werde.

ii Referenzprojekte der MitarbeiterInnen (im Gegensatz zu Referenzprojekten im Rahmen der Eignung) müssen nicht nachgewiesen werden. Der Auftraggeber behält sich aber stichprobenartige Überprüfungen (zB Nachfrage beim Projektauftraggeber, Nachweis Dienstzeit) vor."

Den Ausschreibungsunterlagen liegen als Anlage A das Dokument "Allgemeine Vertragsbedingungen des Arbeitsmarktservice für geistige Leistungen", als Anlage B das Dokument "Besondere Bestimmungen für Öffentlichkeitsarbeit und Marketing des Arbeitsmarktservice (AMS)", als Anlage C das Dokument "Erklärung zur Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen", als Anlage D das Dokument "Datenschutzvereinbarung", als Anlage E das Dokument "Werkvertrag" und als Anlage F das Dokument "Bundesrichtlinie Unternehmensgründungsprogramm für Arbeitslose (UGP)" bei.

(Ausschreibungsunterlagen in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Am 21. August 2017 öffnete die Auftraggeberin in Anwesenheit von Vertretern aller Bieter die Angebote der Antragstellerin mit einem Angebotspreis von € 1.028.120 ohne USt und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin mit einem Angebotspreis von €

1.060.660 ohne USt. Keinem der beiden Angebote lag eine Auflistung der Subunternehmer gemäß Formblatt 6.5 oder eine Erklärung Dritter einschließlich Eigenerklärung oder Eignungsnachweisen gemäß Formblatt 6.6 bei. Bei keinem Angebot stellte die Auftraggeberin offensichtliche Mängel fest. Kein Bieter gab mündlich Vorbehalte oder Erklärungen ab. (Niederschrift über die Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Unter Punkt 6.7 des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sind summiert für die Bietergemeinschaft Umsätze von XXXX für 2014, XXXX für 2015 und XXXX für 2016 im Bereich Unternehmensberatung und Gesamtumsätze von XXXXfür 2014, von XXXX für 2015 und XXXX für 2016 angegeben

Unter Punkt 6.8 sind vier Referenzprojekte – Unternehmensberatung angegeben, drei davon aus dem Bereich der Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründungen. Alle Projekte haben einen Auftragswert von mehr als € 100.000.

Im Angebot sind zehn Berater mitsamt Lebensläufen genannt. Alle haben die Erklärung auf Formblatt 6.10 unterschrieben, im Auftragsfall zur Verfügung zu stehen und die Leistung erbringen zu wollen. Die vier auf Formblatt 6.11 genannten Projektmitarbeiter weisen jeweils weit mehr als 180 bewertungsrelevante Monate Erfahrung in Referenzprojekten auf.

(Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die Niederschrift zur Eignungs- und Konformitätsprüfung der Angebote am 6. September 2017 von 10.30 Uhr bis 13.00 Uhr durch die Kommissionsmitglieder GGGG, FFFFund EEEE(Hauptverantwortliche) war für beide Angebote positiv und ergab keine behebbaren oder unbehebbaren Mängel. Dabei wurden die Eignung, die Preisangemessenheit, die Einhaltung der formalen Anforderungen an das technische Angebot und die Vollständigkeit des technischen Angebots geprüft. (Niederschrift vom 6. September 2017 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Mit E-Mail vom 13. September 2017 forderte die Auftraggeberin die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auf, die Lebensläufe von vier genannten Personen insofern zu verbessern, als in den Lebensläufe die persönlichen Referenzprojekte aufsummiert seien und diese getrennt aufzulisten seien sowie die durchschnittliche Wochenstundenanzahl anzugeben sei. Nach einer Diskussion über den Umfang der zulässigen Aufklärung legte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin mit E-Mail vom 26. September 2017 diese Unterlagen vor. (E-Mail Korrespondenz in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Am 28. September 2017 fand von 9.30 Uhr bis 10.05 Uhr ein Aufklärungsgespräch mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin statt. Darin wurde insbesondere die überschneidende Erbringung von Stunden in verschiedenen Projekten und die Verfügbarkeit des Geschäftsführers für das gegenständliche Projekt erörtert und sichergestellt. (Protokoll über das Aufklärungsgespräch vom 28. September 2017 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Niederschrift über die Prüfung und Bewertung der Angebote vom 25. Oktober 2017 hält fest, dass der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt werden soll. Das Angebot der Antragstellerin erhält insgesamt 785 Punkte, jenes der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ebenfalls 873 Punkte (Niederschrift über die Prüfung und Bewertung der Angebote vom 25. Oktober 2017 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Ergänzend finden sich Tabellen, die für jedes Angebot und jedes Subkriterium ausführlich die Gründe für die jeweilige Bewertung festhalten (Tabellen über die Angebotsbewertung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Die Auftraggeberin gab am 30. Oktober 2017 die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin allen Bietern per Telefax bekannt.

Das an die Antragstellerin gerichtete Telefax lautet wie folgt:

" Als bevollmächtigte Vertreter der Bietergemeinschaft AAAA und BBBB teile ich Ihnen im Rahmen der angeführten Ausschreibung mit, dass beabsichtigt ist, der Bietergemeinschaft CCCCund DDDDmit einer Vergabesumme von € 1.272.792,-- den Zuschlag für die Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründungen in der Steiermark zu erteilen, da das Angebot dieses Bieters mit insgesamt 873 Punkten die höchste Gesamtbewertung der bewerteten Angebote erhielt.

Das Angebot der Bietergemeinschaft AAAA und BBBBerreichte insgesamt 785 Punkte, wobei im Vergleich Ihres Angebotes mit jenem des Bestbieters wesentlich und ausschlaggebend die geringere Bewertung beim Kriterium "Qualität der eingesetzten MitarbeiterInnen" war, wie Sie der nachfolgenden Bewertungsübersicht entnehmen können:

​

Zur Bewertung der Kriterien/Unterkriterien im Detail:

Ad Kriterium 1 (Qualität des technischen Angebotes)

Das Angebot erreichte in fast allen Unterkriterien, bis auf 1f) die Höchstpunkteanzahl. In diesem Unterkriterium (Beratungsspezifische Unterlagen) haben im Vergleich der Angebote nicht sämtliche Muster für die beratungsspezifischen Unterlagen die höchste Qualität aufgewiesen.

Ad Kriterium 2 (Qualität der eingesetzten MitarbeiterInnen)

In beiden Unterkriterien hat das Angebot von Bieter 2 eine höhere Anzahl an Erfahrungsmonaten aufgewiesen, somit hat dieses Angebot die zweithöchste Zahl an Tätigkeitsmonaten erreicht (pro Kriterium 5 Punkte für die zweithöchste Zahl an Tätigkeitsmonaten).

Ad Kriterium 3 (Preis)

In diesem Kriterium hat das Angebot die Höchstpunkteanzahl erreicht.

Der Preisunterschied zwischen Ihrem Angebot und jenem des Bestbieters führt zu einem Rückstand von insgesamt 88 Bewertungspunkten.

Die Stillhaltefrist endet am 09.11.2017, 24:00 Uhr. Der Zuschlag an den Bestbieter wird am 10.11.2017 erteilt.

"

Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin teilte die Auftraggeberin lediglich die Absicht mit, ihr aufgrund der besten Bewertung den Zuschlag zu erteilen.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch eine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben oder den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.11 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

3.078. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die Aussagen von Auskunftspersonen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als nur die betreffende Person die Aussagen treffen kann, wie die Aussagen der Mitarbeiterin der Auftraggeberin über die Angebotsprüfung. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

2.2 Eingeschränkt ist die Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts durch jene Tatsachen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20. 5. 2014, 4 Ob 55/14p). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Rn 49). § 314 BVergG räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln. § 23 Abs 1 BVergG verpflichtet die am Vergabeverfahren Beteiligten zur vertraulichen Behandlung von als solchen bezeichneten Unterlagen. Diese Bestimmung ist allerdings für das Nachprüfungsverfahren nicht von Bedeutung. Vielmehr richtet sich der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 311 BVergG (VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207), wobei die Bezeichnung der vertraulich zu behandelnden Unterlagen sich nach § 314 BVergG richtet. § 314 entspricht inhaltlich § 21 Abs 2 erster Satz VwGVG (BVwG 2. 12. 2016, W187 2137295-2/36E; Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [5. Lfg 2015] zu § 314 Rz 1), wobei der Auftraggeber wohl auch alle jene Unterlagen gemäß § 314 BVergG nennen wird, die der vertraulichen Behandlung im Vergabeverfahren gemäß § 23 BVergG unterliegen. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte² [2017], § 21 VwGVG Rz 15 und 22 f). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können (BVwG 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E).

2.3 Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (VwGH 18. 8. 2017, Ra 2017/04/0022, 0023, Rz 25 f). § 17 Abs 3 AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (BVwG 22. 12. 2016, W187 2134620-2/53E; Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im Licht von – nun – Art 47 und Art 51 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Slg 2008, I-581, Rn 51; VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des EuGH kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25. 10. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51).

2.4 Unstrittig sind die Namen der Schlüsselpersonen und deren wirtschaftliche Verbindung zu den Mitgliedern der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist, da die beteiligten Unternehmen in Bereichen wie dem Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung zueinander in Konkurrenz stehen. Ein faires Verfahren muss die notwendigen Verteidigungsrechte gewährleisten. Diese scheinen auch bei einer summarischen Darstellung gewahrt. Über die im vor allem im Zuge der mündlichen Verhandlung gemachten Aussagen über das jeweils andere Angebot würden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzten, weil sie es notwendig machen würden, die eigenen wirtschaftlichen Strukturen der Bieter offenzulegen. Diese Tatsachen wurden auch in der mündlichen Verhandlung erörtert und damit der Antragstellerin die Möglichkeit geboten, dazu Stellung zu nehmen (Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 86). Damit ist eine Angabe der Namen der Mitarbeiter, ihrer Beschäftigungsverhältnisse und der Referenzprojekte im Detail aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht möglich.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) "

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idgF, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. 33a. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

34. Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) Vertraulichkeit von Unterlagen betreffend ein Vergabeverfahren, Verwertungsrechte

§ 23. (1) Auftraggeber, Bewerber und Bieter haben den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren.

(2) Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 69. Unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,

2. Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber

§ 70. (1) Der Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.

(2) (6) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nach Maßgabe der Abs. 2 bis 4 nachzuweisen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 75. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 4 kann der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

(2) Verlangt der Auftraggeber einen Nachweis über erbrachte Leistungen (Referenzen), ist er, wenn der Leistungsempfänger ein öffentlicher Auftraggeber war, in Form einer vom öffentlichen Auftraggeber ausgestellten oder beglaubigten Bescheinigung beizubringen, die der Leistungsempfänger dem öffentlichen Auftraggeber auch direkt zuleiten kann. Ist der Leistungsempfänger ein privater Auftraggeber gewesen, ist der Nachweis über erbrachte Leistungen (Referenzen) in Form einer vom Leistungsempfänger ausgestellten Bescheinigung oder, falls eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich ist, durch eine einfache Erklärung des Unternehmers zu erbringen.

(3) Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:

1. Name und Sitz des Leistungsempfängers sowie Name der Auskunftsperson;

2. Wert der Leistung;

3. Zeit und Ort der Leistungserbringung;

4. Angabe, ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

(4) Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Anteil an der Leistungserbringung anzugeben.

(5) (7) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:

1. eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen;

2. 3. Angaben über die technischen Fachkräfte oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind;

4. 7. eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird;

8. 9. eine Angabe, welche Teile des Auftrages der Unternehmer unter Umständen als Subaufträge zu vergeben beabsichtigt;

10. Subunternehmerleistungen

§ 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der Auftraggeber aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, dass nur die von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen.

(4) Der Auftraggeber kann bei Bau- oder Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben vom Bieter selbst, von einem mit diesem verbundenen Unternehmen (§ 2 Z 40), oder — im Falle der Teilnahme einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren — von einem Mitglied dieser Arbeits- oder Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.

(5) Nach Zuschlagserteilung hat der Auftragnehmer jeden beabsichtigten Wechsel eines Subunternehmers oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines nicht im Angebot bekannt gegebenen Subunternehmers dem Auftraggeber schriftlich und unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Subunternehmers erforderlichen Nachweise mitzuteilen. Der Einsatz dieser Subunternehmer bei der Leistungserbringung darf nur nach vorheriger Zustimmung des Auftraggebers erfolgen. Die Zustimmung des Auftraggebers ist, ebenso wie eine allfällige Ablehnung, unverzüglich mitzuteilen und darf nur aus sachlichen Gründen verweigert werden. Die Zustimmung des Auftraggebers gilt als erteilt, sofern der Auftraggeber den Subunternehmer nicht binnen drei Wochen nach Einlangen der Mitteilung gemäß dem ersten Satz abgelehnt hat. Sind der Mitteilung gemäß dem ersten Satz die erforderlichen Unterlagen nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist gemäß dem vierten Satz bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen. Dem Angebot sind die entsprechenden Verpflichtungserklärungen beizulegen.

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 101. (1) (4) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

Allgemeine Bestimmungen

§ 106. (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

(2) Inhalt der Angebote

§ 108. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

1. 2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder – sofern der Auftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;

2a. die entsprechenden Verpflichtungserklärungen gemäß § 83 Abs. 5;

3. 6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte oder vom Bieter für notwendig erachtete Erläuterungen oder Erklärungen;

7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert eingereichten Unterlagen;

8. (2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Öffnung der Angebote

§ 118. (1) Bei offenen und bei nicht offenen Verfahren sind die Angebote am festgesetzten Ort und zur festgesetzten Zeit sowie, ausgenommen in begründeten Ausnahmefällen, unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen. Die Öffnung hat durch eine Kommission zu erfolgen, die aus mindestens zwei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers besteht. Die Bieter sind grundsätzlich berechtigt, an der Öffnung teilzunehmen. Sie dürfen nur aus triftigen Gründen von der Öffnung der Angebote ausgeschlossen werden. In diesem Fall ist die Öffnung durch eine aus mindestens drei sachkundigen Vertretern des Auftraggebers bestehende Kommission vorzunehmen.

(2) (4) Die geöffneten Angebote sind in der Reihenfolge, in der sie in das Eingangsverzeichnis eingetragen wurden, mit fortlaufenden Nummern zu versehen. Es ist festzustellen, ob das Angebot unterfertigt ist, aus wie vielen Teilen es besteht und ob die als Anlagen angeführten sowie in der Ausschreibung verlangten Bestandteile des Angebotes (zB Kalkulationsunterlagen, Nachweis des Vadiums) tatsächlich vorhanden sind. Alle bei der Öffnung des Angebotes vorliegenden Teile sind während der Angebotsöffnung von der Kommission so eindeutig zu kennzeichnen, zB so zu lochen, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre.

(5) Aus den Angeboten – auch Alternativ- und Abänderungsangeboten – sind folgende Angaben vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:

1. Name und Geschäftssitz des Bieters;

2. der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise;

3. wesentliche Erklärungen der Bieter;

4. sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als dem Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde.

Aus Schreiben der Bieter, mit welchen einzelne Preise oder der Gesamtpreis des Angebotes abgeändert werden, dürfen nur die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie der geänderte Gesamtpreis oder Angebotspreis bekannt gegeben werden. Andere Angaben dürfen den Bietern nicht zur Kenntnis gebracht werden. Wenn auf Grund der Vielzahl der Preise ein Verlesen derselben untunlich wäre, so sind den Bietern, die dies beantragen, die Preise binnen drei Arbeitstagen nachweislich bekannt zu geben.

(6) Es ist eine Niederschrift aufzunehmen, in welche zusätzlich zu den nach Abs. 3 bis 5 erforderlichen Angaben einzutragen ist:

1. Datum und Uhrzeit von Beginn und Ende der Öffnung;

2. Geschäftszahl, Gegenstand und Hinweis auf die Art des Verfahrens;

3. die Namen der Anwesenden;

4. zwingend verlangte, aber nicht vorhandene Beilagen;

5. Vermerke über offensichtliche Angebotsmängel.

Die Niederschrift ist von den Mitgliedern der Kommission zu unterfertigen. Auf formlose Aufforderung ist den Bietern – so sie an der Öffnung teilnahmeberechtigt waren – eine Abschrift der Niederschrift auszufolgen.

(7) Vorgehen bei der Prüfung

§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.

(3) Aufklärungsgespräche und Erörterungen

§ 127. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) (3) Aufklärungsgespräche und Erörterungen sind kommissionell zu führen. Gründe und Ergebnisse sind in einer Niederschrift festzuhalten.

Niederschrift über die Prüfung

§ 128. (1) Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem Bieter, der berechtigt war, an der Angebotsöffnung teilzunehmen, Auskunft zu geben. Jeder Bieter kann in sein allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes Einsicht nehmen.

(3) Der Bieter kann in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen. Bei der Gestaltung der Niederschrift ist darauf Bedacht zu nehmen.

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. 2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

3. 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

8. Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 130. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

§ 131. (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) (2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Akteneinsicht

§ 314. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisseim von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) "

Anhang III

Prioritäre Dienstleistungen

​

1) CPC-Nomenklatur

(vorläufige Fassung), die zur Festlegung des Anwendungsbereiches der Richtlinie 92/50/EWG verwendet wurde. Bei unterschiedlichen Auslegungen zwischen CPV und CPC gilt die CPC-Nomenklatur.

2) Ohne Eisenbahnverkehr der Kategorie 18.

3) Siehe aber § 10 Z 8 und 11.

4) Siehe aber § 10 Z 13.

5) Siehe aber § 10 Z 10."

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Republik Österreich (Bund) vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr zB BVwG 19. 1. 2015, W123 2015052-2/19E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG iVm Anh IV Punkt 11 BVergG, da der CPV-Code 79000000-4 im vorliegenden Zusammenhang den CPC-Referenznummern 865 und 866 – Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten und damit der Kategorie 11 in Anh II VO (EG) 213/2008 entspricht. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht fehlen. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung glaubhaft gemacht. Der drohende Schaden in den Umfang, in dem sie ihn angegeben hat, ist glaubhaft. Schließlich genügt als relevanter Schaden iSd § 320 Abs 1 Z 2 BVergG, dass die Antragstellerin an der Teilnahme an einem gesetzmäßig geführten Vergabeverfahren gehindert ist (VwGH 24. 2. 2010, 2008/04/0239, VwSlg 17.842 A/2010; 24. 2. 2010, 2009/04/0209, VwSlg 17844 A/2010; 22. 6. 2011, 2009/04/0128, VwSlg 18.158 A/2011; 21. 1. 2014, 2011/04/0003). Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag alle in § 322 Abs 1 geforderten Inhalte enthält und kein Grund des § 322 Abs 2 BVergG für die Unzulässigkeit dieses Antrags vorliegt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen, weil die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nicht über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfüge, die Zuschlagsentscheidung nicht hinreichend begründet sei und die Angebotsprüfung mehr als unzureichend und ungenau durchgeführt worden sei sowie der Bewertungsmaßstab in den Zuschlagskriterien die Unterschiede in den zu bewertenden Angeboten nicht adäquat misst.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit ist auch der Bewertungsmaßstab bestandsfest festgelegt und kann nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr, zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den "Storebælt" Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibung ist der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den "Storebælt", Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß § 123 Abs 1 BVergG in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Zu prüfen bleiben daher die Eignung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, die Ausschreibungskonformität ihres Angebots, die Begründung der Zuschlagsentscheidung und die Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin. Dabei ist zu beachten, dass die Ausschreibung in Kapitel 3.3 die Kriterien K 1 bis K 4 für die Eignung aufstellt, deren Erfüllung der Bieter durch die entsprechenden Nachweise in Kapitel 3.6 nachzuweisen hat. Darin enthält die Ausschreibung die Nachweise N 1 bis 10, die ausführen, welche Angaben zum Nachweis der Mindestanforderungen für die Eignung zu machen sind. Die einzelnen Kategorien der Nachweise verweisen auf die vom Bieter auszufüllenden Formblätter 6.4 bis 6.12 im Anhang zur Ausschreibung, die ihrerseits teilweise weitere Beilagen oder Bestätigungen Dritter erfordern.

3.3.2 Zur Eignung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin

3.3.2.1 Die Antragstellerin zweifelt die Eignung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin an und behauptet, dass sie nicht über die geforderten Umsätze im Bereich der Unternehmensberatung und Gründerberatung sowie die Unternehmensreferenzen verfügt.

3.3.2.2 Bei der Angebotslegung durch eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied der Bietergemeinschaft gemäß § 70 Abs 6 BVergG seine Eignung für den ihm zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Maßstab für die Anforderungen an die Eignung und ihren Nachweis ist gemäß § 123 Abs 1 BVergG die Ausschreibung.

3.3.2.3 Punkt 3.3 K 3 verlangt einen aufsummierten Gesamtumsatz der Bietergemeinschaft in der Höhe von € 1,2 Mio pro Jahr. Dieser beträgt nach den Angaben im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Formblättern N6 etwa € 4 Mio pro Jahr. Die nötige finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ist somit gegeben.

3.3.2.4 Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt Punkt 3.3 K 4 einerseits Unternehmensreferenzen in den Bereichen der allgemeinen Unternehmensberatung und des Gender Mainstreaming und Diversity sowie andererseits entsprechenden Erfahrung von vier angebotenen ProjektmitarbeiterInnen im Bereich Unternehmensberatung. Letztere muss zumindest zwölf Monate umfassen, von denen im Durchschnitt des betreffenden Monats zumindest 15 Wochenstunden im Bereich der Unternehmensberatung gearbeitet wurde. Schließlich hat der Bieter geeignete Räumlichkeiten im Stadtgebiet von Graz nachzuweisen.

Punkt 3.6.4 verlangt den Nachweis von drei Unternehmensreferenzen aus den letzten drei Jahren in der Größenordnung von mindestens €

100.000 auf dem Formblatt N 7. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat ihrem Angebot vier Unternehmensreferenzen im entsprechenden Ausmaß beigelegt.

Mit dem Formblatt 6.10 für jeden Projektmitarbeiter musste der Bieter nachweisen, dass er über mindestens zwölf Tätigkeitsmonate mit jeweils im Durchschnitt 15 Wochenstunden Erfahrung im Bereich der Unternehmensberatung hat. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat zehn Projektmitarbeiter genannt und für sie das Formblatt 6.10 ausgefüllt.

3.3.2.5 Wenn nun die Antragstellerin rügt, dass kein Mitglied der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin über eine ausreichende Zahl von Mitarbeitern im Angestelltenverhältnis verfügt, ist darauf zu verweisen, dass die Ausschreibung nur verlangt, dass diese Mitarbeiter bei der Projektdurchführung für das Projekt zur Verfügung stehen. Ein bestimmtes dienst- oder arbeitsrechtliches Verhältnis zur in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ist nicht verlangt. Bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat sich ergeben, dass die Projektmitarbeiter nicht auf Werksvertragsbasis beschäftig sein werden. Eine Zusage, zum Zeitpunkt der Auftragsausführung ein Anstellungsverhältnis zur Bieterin zu begründen, genügt als Zurverfügungstehen (BVwG 7. 9. 2017, W123 2163533-2/46E).

3.3.2.6 Die Antragstellerin bringt vor, dass diese Projektmitarbeiter als Subunternehmer anzugeben gewesen wären, wenn sie nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu einem Bieter stehen. Festzuhalten ist, dass die Schlüsselpersonen zum Teil nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu einem der beiden Mitglieder der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin stehen. Zu prüfen ist daher, ob es sich bei den Schlüsselpersonen um Subunternehmer iSd § 2 Z 33a BVergG handelt.

3.3.2.7 Die Novelle BGBl I 2016/7 regelte Subunternehmer neu. Die Erläuterungen zu Regierungsvorlage führen dazu aus:

"Allgemeiner Teil

1. Hauptgesichtspunkte (Ausgangslage und Zielsetzung):

1.1. 1.2. Im BVergG 2006 finden sich schon bisher Regelungen zu Subunternehmerleistungen (§ 83), die die Information des Auftraggebers über die bei der Ausführung des Auftrages involvierten Unternehmer und die teilweise Einschränkung der Weitergabe vorsehen. Im Zusammenhang mit der Stärkung des Bestangebotsprinzips (‚Bestbieterprinzip‘) soll durch die grundsätzliche Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Subunternehmer bereits im Angebot der Einblick des Auftraggebers in die Ausführungsstruktur des potentiellen Auftragnehmers ermöglicht werden. Im Stadium der Vertragsausführung soll darüber hinaus jeder Wechsel bzw. jede Neuerung in der Subunternehmerkette nur aus sachlichen Gründen zulässig sein und der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers (mit Einführung einer Zustimmungsfiktion nach angemessener Frist) bedürfen. Schließlich werden in diesem Zusammenhang bereits zwei Regelungen der neuen Vergaberichtlinien (Art. 63 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 79 Abs. 3 der Richtlinie 2014/25/EU ) umgesetzt, indem vorgeschrieben wird, dass – sofern der Auftraggeber dies so festlegt – bei bestimmten Vertragstypen kritische Bestandteile des Auftrages vom Auftragnehmer bzw. einem Mitglied der Arbeits- oder Bietergemeinschaft selbst ausgeführt werden müssen. Gleiches soll für die mit einem Bieter verbundenen Unternehmen gelten. Diese Regelungen sollen insgesamt einen stärkeren Rahmen bilden, um die bereits beschriebene Gefahr der Weitergabe des Preisdruckes in der Kette der den Auftrag ausführenden Unternehmen und damit die Gefahr des Lohn- und Sozialdumpings hintanzuhalten.

Zu Z 2 (§ 2 Z 33a):

Die Einführung einer Definition für Subunternehmer ist durch die Neuregelungen betreffend die Subunternehmerleistungen erforderlich. Die Definition findet ihre Grundlage im Werkvertragsrecht. Kennzeichnend für diese Vertragsverhältnisse ist, dass die Herstellung eines bestimmten Werkes bzw. Erfolges geschuldet ist (vgl. dazu die §§ 1151 und 1165 ABGB). Eine Beteiligung an der ‚Ausführung‘ eines Auftrages im Sinne der Definition des BVergG 2006 liegt daher dann vor, wenn ein Unternehmer einen Leistungsteil des Auftrages vertraglich übernimmt und diesen Leistungsteil in Eigenverantwortung selbst (oder mit Gehilfen) ausführt. Zulieferer sind, wie schon nach bisheriger Rechtslage, keine Subunternehmer im Sinne der Definition (vgl. dazu schon 327 BlgNR XXIV. GP , 22, mit Hinweis auf AB 1118 BlgNR XXI. GP , 47, sowie etwa das Urteil des OGH vom 8. März 2005, 10 Ob 74/04m; vgl. ferner dazu Art. 71 Abs. 5 4. Unterabsatz der Richtlinie 2014/24/EU ), unabhängig von der Tatsache, ob die vom Zulieferer gelieferten Produkte nach Maß angefertigt wurden oder nicht. Daher ist der bloße Lieferant von Beton, Bauteilen und sonstigen Komponenten von der Definition nicht erfasst. Hingegen wäre ein Zulieferer, der auch Bauteile selbst einbaut, ein Subunternehmer. Ebenfalls kein Subunternehmer im Sinne der Definition ist ein Unternehmer, dessen Leistung darin besteht, einen Subunternehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können (wie etwa die Wartung von Maschinen eines Subunternehmers, die Vermietung von Maschinen und Geräten an einen Subunternehmer, die Überlassung von Arbeitskräften an einen Subunternehmer).

Zu Z 17, 21, 32 und 36 (§ 83 Abs. 2, § 108 Abs. 1 Z 2, § 240 Abs. 2 bis 3 und § 257 Abs. 1 Z 2):

Nach der bisherigen Rechtslage sind grundsätzlich alle Subunternehmer im Angebot bekanntzugeben und nur für den Fall, dass der Auftraggeber dies so festgelegt hat, die ‚wesentlichen Teile des Auftrages‘, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen zu vergeben beabsichtigt. Handelt es sich jedoch um sogenannte ‚erforderliche‘ Subunternehmer, das sind Subunternehmer, die der Bieter zum Nachweis seiner Eignung benötigt, sind diese jedenfalls im Angebot zu nennen (vgl. dazu auch § 108 Abs. 1 Z 2 und die Ausführungen in 1171 BlgNR XXII. GP , 80).

Durch die Neuregelung soll bereits in der Angebotsphase eine vollständige Transparenz hinsichtlich der an der Auftragsausführung mitwirkenden Unternehmen sichergestellt werden. Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er an Subunternehmer vergeben will, im Angebot bekannt zu geben. Gemäß der neu eingefügten Definition in § 2 Z 33a umfasst der Begriff des Subunternehmers alle Unternehmer, die aufgrund eines direkten oder indirekten vertraglichen (‚Ketten‘-)Verhältnisses mit dem Auftragnehmer in die Auftragsdurchführung vertraglich eingebunden sind (bis zum letzten Glied dieser ‚Kette‘). Die Bekanntgabeverpflichtung erfasst somit auch jene an der Auftragsausführung beteiligten Unternehmer, die herkömmlich als ‚Subsub[ ]unternehmer‘ bezeichneten werden. Zum neu definierten Begriff des Subunternehmers vgl. auch die Erläuterungen zu § 2 Z 33a.

Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage folgt die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Subunternehmer bereits unmittelbar aus dem Gesetz und nicht mehr aus einer im Gesetz vorgeschriebenen Festlegung in der Ausschreibung. Betroffen von der Verpflichtung sind sowohl erforderliche Subunternehmer (das sind Unternehmer, die für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich sind) wie auch nicht erforderliche Subunternehmer (deren Eignung für den Bieter nicht unerlässlich ist). Damit soll dem Auftraggeber ein umfassendes Bild gegeben werden, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen. Aus diesem System folgt (vgl. dazu auch § 108 Abs. 1 Z 2), dass der Bieter im Angebot hinsichtlich aller Subunternehmer zu spezifizieren hat, hinsichtlich welcher Leistungsteile die namhaft gemachten Subunternehmer eingesetzt werden sollen. Während die Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern wie bisher das Ausscheiden des betroffenen Angebotes zur Folge hat (vgl. § 129 Abs. 1 Z 2 bzw. § 269 Abs. 1 Z 2), führt die Unterlassung der Nennung von nicht erforderlichen Subunternehmern im Angebot dazu, dass deren Einsatz dem Regime des § 83 Abs. 5 bzw. des § 240 Abs. 5 unterliegt. Des Weiteren folgt aus dem neuen System, dass der Auftraggeber auch die nicht erforderlichen, im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen hat. Diese Prüfung erstreckt sich (wie auch bei den notwendigen Subunternehmern) neben der Zuverlässigkeitsprüfung darauf, ob der Bieter (im Falle einer Subunternehmerkette zumindest mittelbar im Wege seiner direkten Subunternehmer) über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Anders als bei erforderlichen Subunternehmern führt jedoch das Misslingen dieses Nachweises (gegebenenfalls im Rahmen einer Aufklärung) bei nicht erforderlichen Subunternehmern nicht zum Ausscheiden des Angebotes des Bieters, sondern dazu, dass der Auftraggeber den betroffenen Subunternehmer ablehnen muss, das Angebot als solches jedoch weiterhin im Vergabeverfahren verbleibt. Da das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist bzw. nach Abschluss der Verhandlungen nicht mehr geändert werden kann (und daher ab diesem Zeitpunkt auch kein anderer nicht erforderlicher Subunternehmer mehr genannt werden kann), kann die Hinzuziehung eines anderen nicht erforderlichen Subunternehmers durch den erfolgreichen Bieter nur nach dem Regime des Abs. 5 (nach Zuschlagserteilung) erfolgen. Die Eigenerklärung bzw. die Nachweise über die Eignung der Subunternehmer sind – wie bisher – dem Auftraggeber im Wege des Bieters vorzulegen.

Den Bestimmungen der §§ 83 Abs. 2 und 240 Abs. 2 korrespondiert die grundsätzliche Verpflichtung der §§ 108 Abs. 1 Z 2 und 257 Abs. 1 Z 2, im Angebot alle Subunternehmer anzugeben (wiederum mit dem Vorbehalt, dass erforderliche Subunternehmer jedenfalls im Angebot bekannt zu geben sind). "

(RV 776 BlgNr XXV. GP 2; zur Maßgeblichkeit der Erläuterungen zum Verständnis der neuen Subunternehmerregelung siehe VwGH 29. 6. 2017, Ra 2017/04/0055 Rz 27)

3.3.2.8 Daraus ergibt sich, dass § 83 Abs 2 BVergG den Bieter verpflichtet, alle Subunternehmer dem Auftraggeber bekanntzugeben, gleichgültig ob es sich dabei um wesentliche oder unwesentliche Subunternehmer handelt. Diese Verpflichtung ergibt sich bereits aus dem Gesetz und bedarf keiner weiteren Festlegungen durch den Auftraggeber. Gegenstück zu dieser Verpflichtung sind § 108 Abs 2 Z 2 und 2a BVergG, die die Bekanntgabe aller wesentlichen, also zum Nachweis der Eignung nötigen Subunternehmer im Angebot und den Anschluss der Verpflichtungserklärungen des jeweiligen Subunternehmers verlangen.

3.3.2.9 Sollten daher die Schlüsselpersonen, die nicht bei der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin angestellt sind, als Subunternehmer anzusehen sein, hätte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin diese mit einer Subunternehmererklärung im Angebot anzugeben gehabt und kann sie nach Angebotsöffnung auch nicht als Subunternehmer nachnennen (VwGH 29. 5. 2002, 2002/04/0023). Festzuhalten ist jedoch auch, dass das Angebot an keiner Stelle ein Anstellungsverhältnis der Schlüsselpersonen zu einem Bieter oder einem Mitglied der Bietergemeinschaft, sondern nur deren Verfügbarkeit für das Projekt im Auftragsfall und die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vorschriften verlangt.

3.3.2.10 Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 33a BVergG ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Ein Subunternehmer erbringt einen Leistungsteil selbständig (BVA 4. 10. 2013, N/0088-BVA/10/20136-40). Macht er nur die Durchführung des Auftrags etwa durch Ermöglichung der Verwendung von Maschinen möglich, ist er kein Subunternehmer (BVwG 7. 9. 2017, W123 2163533-2/46E).

3.3.2.11 Die Ausschreibung nimmt an keiner Stelle darauf Bezug, in welchem Beschäftigungsverhältnis ein Projektmitarbeiter zu einem Bieter oder einem Mitglied einer Bietergemeinschaft stehen muss. Damit fehlt eine Aussage über die verlangte Art der vertraglichen Bindung zwischen einem Bieter oder einem Mitglied einer Bietergemeinschaft und einem Projektmitarbeiter, sodass sowohl angestellte Mitarbeiter als auch solche zulässig sind, die auf Werksvertragsbasis beschäftigt sind.

3.3.2.12 Ob es sich bei einem Projektmitarbeiter, der auf Werksvertragsbasis beschäftigt ist, um einen Subunternehmer handelt, hängt von der Art der Leistungserbringung ab. Erbringt der Projektmitarbeiter einen genau bezeichneten Leitungsteil selbständig und in Eigenverantwortung in der Art eines Werkunternehmers, ist er ein Subunternehmer. Gliedert er sich jedoch in die Projektabwicklung in der gleichen Art und Weise wie ein Angestellter ein, ist er kein Subunternehmer. Das Zurverfügungstehen gleicht funktionell einem Angestelltenverhältnis, sodass ähnlich einem Personalbereitsteller (BVA 4. 10. 2013, N/0088-BVA/10/2013-40) eine Nennung als Subunternehmer nicht erforderlich ist.

3.3.2.13 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat keinen Mitarbeiter einem bestimmten Leistungsteil zugeordnet. Dies spricht gegen die Beurteilung der nicht angestellten Projektmitarbeiter als Subunternehmer. Die Projektmitarbeiter sollen ihre Leistung im Rahmen des Projekts als Selbständige oder als Angestellte erbringen. Da es – wie die Antragstellerin vorbringt – genügt, wenn die Projektmitarbeiter angestellt sind, ist eine selbständige, eigenverantwortliche Erbringung der Leistung nicht gefordert. Da auch Personalbereitsteller keine Subunternehmer sind, weil sie keine selbständige Erbringung der Leistung schulden (BVA 4. 10. 2013, N/0088-BVA/10/2013-40), geht das Bundesverwaltungsgericht nicht von der Verpflichtung der Bieter aus, die vorgeschlagenen Projektmitarbeiter als Subunternehmer zu nennen. Dafür spricht auch, dass die Ausschreibung, die gemäß § 123 Abs 1 BVergG vorrangige Grundlage für die Prüfung der Angebote ist, lediglich die verbindliche Zusage verlangt, dass die genannten Projektmitarbeiter bei der Projektdurchführung zur Verfügung stehen. Die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften werden eingehalten.

3.3.2.14 Sollten sie bereits zum gemäß § 69 Z 1 BVergG maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotslegung zur Verfügung stehen müssen, wäre dies überschießend, weil sie Zeit für das Projekt zu einem Zeitpunkt freihalten müssten, die sie – vor Projektbeginn – für die Durchführung des Projekts noch gar nicht benötigten. Sie wären lediglich daran gehindert, bis zum Beginn des Projekts einer anderen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

3.3.2.15 Daraus ergibt sich, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin aufgrund der Festlegungen der Ausschreibung nicht verpflichtet war, die Projektmitarbeiter als Subunternehmer zu nennen.

3.3.3 Zur Ausschreibungskonformität des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin

3.3.3.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass Erklärung, dass die Projektmitarbeiter bei der Ausführung des Auftrags zur Verfügung stehen, nicht ausreicht, um die technische Leistungsfähigkeit zum gemäß § 69 Z 1 BVergG maßgeblichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung nachzuweisen.

3.3.3.2 Die technische Leitungsfähigkeit besteht darin, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die nötigen Mittel dafür verfügen wird. Sie muss innerhalb der gesamten Leistungsfrist, nicht jedoch am Ende der Angebotsfrist vorliegen (VwGH 9. 10. 2002, 2000/04/0037). Bei der Durchführung von Beratungsleistungen sind dies die Berater und die nötigen Räumlichkeiten. Dass Personal im Zuge eines Vergabeverfahrens vor Zuschlagserteilung nicht bereits Zeit für die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags reservieren muss, liegt in der Natur der der Auftragserteilung, weil die Leistung zu diesem Zeitpunkt noch nicht nachgefragt ist.

3.3.3.3 Zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung muss der Bieter allerdings über die nötigen Mittel zur Durchführung des Auftrags verfügen. Daraus ergibt sich die in der Ausschreibung verlangte Erklärung, dass der Mitarbeiter zur Durchführung des ausgeschriebenen Projekts zur Verfügung steht. Diese Erklärung haben alle im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin genannten Schlüsselpersonen abgegeben und die Auftraggeberin hat sich dies durch eine nicht in der Ausschreibung vorgesehene weitere Erklärung im Zuge der Angebotsprüfung noch einmal bestätigen lassen. Damit hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihre technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen (zur Prüfung der Mindestbeschäftigungszeiten siehe unter 3.3.5). Ebenso hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung über entsprechende Räumlichkeiten verfügen wird.

3.3.4 Zu den Zuschlagskriterien

3.3.4.1 Die Zuschlagskriterien sind wie die übrige Ausschreibung bestandsfest. Daher sind die Angebote auf Grundlage dieser Zuschlagskriterien zu bewerten. In einem Nachprüfungsverfahren zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung kann das Bundesverwaltungsgericht daher nur mehr die Tauglichkeit der Zuschlagskriterien zur objektiven Ermittlung eines Bestbieters beurteilen.

3.3.4.2 Der Antragstellerin ist zuzustimmen, dass die Methode der Punkteverteilung die Unterschiede der Angebote nicht proportional misst, sondern eher entsprechend der Reihung Punkte vergibt. Die Auftraggeberin schafft daher einen Bewertungsmaßstab, der Punkte nicht proportional zum bewerteten Ergebnis verteilt, sondern die Punkte entsprechend der Reihung nach Qualität im jeweiligen Kriterium vergibt. Sind allerdings zwei Angebote qualitativ gleich gut, können beide das Punktemaximum bekommen. Der Auftraggeber stellt damit eine Skala auf, anhand der die Angebote bewertet werden.

3.3.4.3 Eine proportionale Punktevergabe fordert das Gesetz nicht ausdrücklich. § 79 Abs 3a BVergG verlangt in erster Linie die Gewichtung der Zuschlagskriterien entsprechend der ihnen zuerkannten Bedeutung. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien ist der Ausschreibung eindeutig zu entnehmen.

3.3.4.4 Über die Methode zur Punktevergabe trifft das BVergG keine Aussage; sie ist daher anhand der Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beurteilen. Der EuGH hat klargestellt, dass der Auftraggeber nicht einmal verpflichtet ist, die Methode der Punktevergabe im Vorhinein bekannt zu geben (EuGH 14. 7. 2016, C-6/15, TNS Dimarso, Rn 37). Dem Auftraggeber steht es frei, bei der Punktevergabe eine Skala zu verwenden. Allerdings darf die Methode der Punktevergabe die – verpflichtend – bekannt gegebene Gewichtung nicht verändern (EuGH 14. 7. 2016, C-6/15, TNS Dimarso, Rn 36).

3.3.4.5 Der Auftraggeber wendet ua die Methode der Punktevergabe auf alle Qualitätskriterien und -subkriterien gleichermaßen an. Dadurch kommt es jedenfalls nicht zu einer solchen Verzerrung durch die Bewertung der Angebote, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien untereinander verändert wird.

3.3.4.6 Strittig kann die Festlegung der Reihung sein, die Grundlage der Punkteverteilung ist. Diese ist in jedem Zuschlagskriterium gesondert zu betrachten und wird eigens vorgenommen. Die Bewertung findet durch eine Bewertungskommission statt. Mangels anderer Festlegungen wird sie eine Gesamtbeurteilung abgeben müssen.

3.3.4.7 In Subkriterium 1. a) findet ein Vergleich der Angebote statt. Die Ausschreibung gibt Kriterien an, anhand derer die Reihung der Angebote vorzunehmen ist. Da es sich um die Beurteilung des inhaltlichen Vorschlags zur Umsetzung des Unternehmensgründungsprogrammes handelt, ist dieses durch die Eindrücke der Kommission zu bewerten und entsprechend zu begründen. Eine numerische Beurteilung ist bei den genannten Aspekten ausgeschlossen.

3.3.4.8 In Subkriterium 1. b) findet eine Bewertung der Berücksichtigung von Gender Mainstreaming und Diversity statt. Beurteilt wird der Grad der integrativen Berücksichtigung. Die Voraussetzung kann nur durch Lesen und Analysieren des angebotenen Umsetzungskonzepts erfolgen. Allerdings ist das Kriterium für die Punktevergabe die durchgehende Verfolgung. Damit ist das Kriterium objektiv bewertbar, bedarf es allerdings einer Begründung durch die Kommission.

3.3.4.9 In Subkriterium 1. c) findet eine quantitative Beurteilung der Maßnahmen zur Erhöhung des Frauenanteils/des Anteils von Personen mit Migrationshintergrund der KundInnen statt. Eingeteilt wird in drei Klassen, drei und mehr Maßnahmen, zwei Maßnahmen und keine oder eine Maßnahme. Damit ermöglicht dieses Kriterium eine objektive Bewertung.

3.3.4.10 In Subkriterium 1. d) ist wiederum eine Bewertung durch eine Kommission erforderlich, die einer Begründung bedarf. Hier wird wieder eine Reihung der Angebote bewertet.

3.3.4.11 In Subkriterium 1. e) wird das Vorliegen von Qualitätssicherungsmaßnahmen bewertet, wobei anerkannt Zertifizierungen am höchsten und andere nicht zertifizierte Maßnahmen am zweithöchsten bewertet werden. Das Kriterium ist leicht zu beurteilen und nachzuweisen. Es ermöglicht eine objektive Bewertung der Angebote.

3.3.4.12 In Subkriterium 1. f) ist wiederum eine Bewertung durch eine Kommission erforderlich, die einer Begründung bedarf. Hier wird wieder eine Reihung der Angebote bewertet.

3.3.4.13 In Subkriterium 1. g) wird anhand von feststehenden Parametern bewertet. Eine Begründung ist notwendig. Allerdings fehlt ein Schlüssel für die Bewertung.

3.3.4.14 In Subkriterium 2. a) wird die Qualität der einzusetzenden Mitarbeiter unter dem Aspekt der Qualität in Form der Erfahrung mit der Unternehmensberatung bewertet. Die Auswahl der zu bewertenden Projektmitarbeiter trifft der Bieter durch die Angabe der vier zu bewertenden Mitarbeiter. Dass die ersten zwölf Tätigkeitsmonate nicht in die Bewertung aufgenommen werden, ist bestandsfest festgelegt und im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter unbedenklich. Die Punkte werden wiederum entsprechend der Reihung der Bieter vergeben. Damit ist es möglich einen Bestbieter objektiv zu ermitteln, zumal es sich um eine rein rechnerische Größe handelt.

3.3.4.15 In Subkriterium 2. b) wird die Qualität der einzusetzenden Mitarbeiter unter dem Aspekt der Qualität in Form der Erfahrung mit der Gründungsberatung bewertet. Die Bewertung erfolgt so wie bei Subkriterium 2. a), sodass auf die obigen Ausführungen verwiesen wird.

3.3.4.16 Im Kriterium 3 wird der Preis anhand einer vorgegebenen mathematischen Formel berechnet. Diese ist zwar nichtlinear, ermöglicht jedoch eine objektive Bewertung der Angebote.

3.3.4.17 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Zuschlagskriterien eine objektive Beurteilung der Angebote durch eine Kommission ermöglichen, wobei jedoch in einzelnen Kriterien eine verbale Begründung der Beurteilung der Angebote unerlässlich ist, um eine nachvollziehbare Punkteverteilung zu ermöglichen.

3.3.5 Zur Angebotsprüfung

3.3.5.1 Die Antragstellerin rügt, dass die Auftraggeberin die Verfügbarkeit der Mitarbeiter nicht geprüft hat. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, haben alle Projektmitarbeiter die Erklärung über die Verfügbarkeit in Formblatt 6.10 unterschrieben und darüber hinaus auf Aufforderung der Auftraggeberin eine gesonderte Erklärung abgegeben, die nicht in der Ausschreibung vorgesehen war. Damit hat die Auftraggeberin die Verfügbarkeit der Mitarbeiter mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln geprüft. Angemerkt sei lediglich, dass ein bloßes Beschäftigungsverhältnis zu einem Bieter keine Verfügbarkeit für ein bestimmtes Projekt gewährleistet, weil der Arbeitgeber den Mitarbeiter auch bei einem anderen Projekt einsetzen kann.

3.3.5.2 Die Antragstellerin rügt weiter, dass die Auftraggeberin die Angebote nicht ausreichend geprüft hat. Sie rügt insbesondere, dass die Auftraggeberin nicht geprüft hat, ob die Schlüsselpersonen in den als Referenzprojekten genannten Projekten im Schnitt mindestens 15 Arbeitsstunden pro Woche in den Referenzprojekten tätig waren.

3.3.5.3 Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat die Auftraggeberin bei der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nachgefragt, wie hoch die durchschnittlichen Wochenstundenanzahlen in den Referenzprojekten waren und Auskunft erhalten. Sie hat damit die Angebote hinlänglich geprüft und nur jene Referenzprojekte der Prüfung und Bewertung zu Grunde gelegt, die die geforderte Mindeststundenanzahl aufweisen.

3.3.5.4 Wenn die Antragstellerin nun verlangt, dass die Auftraggeberin jedes Referenzprojekt eines Mitarbeiters im Detail überprüft und alle Urlaubs- und Krankenstandtage berechnet, ist anzumerken, dass einerseits Fußnote ii in den Ausschreibungsunterlagen die Prüfung der Referenzen der Mitarbeiter auf Plausibilität und Stichproben beschränkt. Darüber hinaus ist die von der Antragstellerin geforderte Prüfung unmöglich, weil die benötigten Daten insbesondere bei länger zurückliegenden Projekten nicht mehr verfügbar sind. Weiters ist die Anrechnung der Projekte mit 180 Monaten gedeckelt. Die Referenzprojekte der in Formblatt

6.11 im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin genannten Schlüsselpersonen machen jeweils ein Vielfaches dieses Wertes aus. Damit ist es plausibel, dass zumindest bei jedem Projektmitarbeiter 180 anrechenbare Monate verbleiben. Schließlich muss sich der Aufwand der Angebotsprüfung in einem vertretbaren Rahmen halten und bei Erreichen eines unverhältnismäßigen Aufwandes entfallen (EuGH 15. 5. 2008, C-147/06 und C-148/06, SECAP und Santorso, Rn 32, Slg 2008, I-3565). Da der wöchentliche Durchschnitt lediglich 15 Arbeitsstunden beträgt, ist es auch denkbar, dass Projektmitarbeiter gleichzeitig in mehreren anrechenbaren Projekten tätig waren, ohne dass deshalb gegen arbeitsrechtliche Vorschriften verstoßen worden wäre. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine von der Antragstellerin geforderte Prüfung keinen Nutzen für die Überprüfung der Angebote hätte, da jedenfalls die namhaft gemachten Projektmitarbeiter weit mehr als 180 anrechenbare Monate in Referenzprojekten gearbeitet haben.

3.3.5.5 Die Bewertungskommission hat ihre Überlegung zur Bewertung der Angebote in jedem Kriterium und Subkriterium ausführlich in der für jedes Angebot getrennt angelegten Tabelle Angebotsbewertung dargelegt. Sie ist daher der in 3.3.4 aufgestellten Verpflichtung zur Begründung nachgekommen.

3.3.6 Zur Begründung der Zuschlagsentscheidung

3.3.6.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass die Zuschlagsentscheidung ungenügend begründet und sie an der Einbringung eines ordnungsgemäßen Nachprüfungsantrags gehindert sei. Die – nicht einmal aufgeschlüsselte – Bekanntgabe der Bewertungspunkte ohne weitere Begründung genüge nicht.

3.3.6.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz voraussetzt, dass die betroffenen Bieter anhand der Begründung der Entscheidung in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173; 21. 1. 2014, 2011/04/0133). Das Ausmaß der zu übermittelnden Informationen ist damit begrenzt. Der Bieter hat kein Anrecht, jede von ihm gewünschte Information zu bekommen; Kriterium ist die Möglichkeit der Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags (VwGH 21. 1. 2014, 2011/04/0133, VwSlg 18.766 A/2014).

3.3.6.3 Die Auftraggeberin hat die Bewertungspunkte mitgeteilt und lediglich eine kurze verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung hinzugefügt. Diese Vorgangsweise ist nur dann zulässig, wenn die Antragstellerin auch ohne eine verbale Begründung in die Lage versetzt wird, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (BVwG 22. 2. 2017, W187 2144680-2/30E).

3.3.6.4 Im Kriterium 1, der Qualität des technischen Angebots hat die Antragstellerin mit Ausnahme von Subkriterium 1. f) die Höchstpunkteanzahl erzielt. In jenen Subkriterien, in denen die Antragstellerin die Höchstpunkteanzahl erreicht hat, ist sie nicht beschwert. Die Ausführungen der Auftraggeberin in der Zuschlagsentscheidung zu Subkriterium 1. f) deuten nur an, worin der Mangel besteht, der zur schlechteren Bewertung geführt hat, warum dieser Mangel vorliegt, ist jedoch nicht erkennbar. Allerdings würde das Punktemaximum in diesem Kriterium der Antragstellerin zu einer Punktesumme von 800 verhelfen, wodurch sie weiterhin weniger Bewertungspunkte als die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin mit 873 Punkten hätte. Deshalb ist diese Rechtswidrigkeit nicht für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich iSd § 325 Abs 1 Z 2 BVergG.

3.3.6.5 Im Kriterium 2, der Qualität der eingesetzten Mitarbeiter, handelt es sich zwar um eine einfache Rechnung, die zu einer Reihung der Angebote nach der Dauer an Erfahrung in den jeweiligen Tätigkeitsbereichen führt. Für die Antragstellerin ist erkennbar, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Mitarbeiter vorgesehen hat, die mehr Erfahrung haben. Wie hoch sie ist, mag zwar zur Klarstellung dienen, kann jedoch die Bewertung insofern nicht ändern.

3.3.6.6 Im Kriterium 3, dem Preis, ist die Bewertung nachvollziehbar, weil die Vergabesumme in der Zuschlagsentscheidung angegeben ist. Dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien mit 30 % Kriterium 1, 40 % Kriterium 2 und 30 % Kriterium 3 ausgefallen ist, ist bestandsfest festgelegt, sodass die Auftraggeberin davon nicht abweichen kann. Daraus ergibt sich aber, dass das Kriterium 2 verbunden mit der gewählten Methode zur Vergabe der Bewertungspunkte großes Gewicht zukommt.

3.3.7 Zusammenfassung

3.3.7.1 Die Begründung in Subkriterium 1 f) ist unzureichend. Allerdings könnte die Antragstellerin durch eine Bewertung mit dem Punktemaximum lediglich dazu führen, dass sie 800 Punkte erreicht. Da die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 873 Punkte erreicht hat, ist diese mögliche Rechtswidrigkeit nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens iSd § 325 Abs 1 Z 2 BVergG und kann eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht rechtfertigen.

3.3.7.2 Damit ergibt sich kein Grund, warum die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig wäre. Die Prüfung und Bewertung der Angebote ist entsprechend den Festlegungen der Ausschreibung erfolgt. Daher ist der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Dabei verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die unter II.3.2 und II.3.3 dieses Erkenntnisses zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs.