BVwG W187 2131178-2

Spruch:

W187 2131055-2/47E

W187 2131178-2/46E

W187 2131180-1/46E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine PREWEIN, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA, vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Vorarlberg" der Auftraggeberin

Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur Singerstraße 17-19, 1011 Wien, zu Recht erkannt:

I.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Anträge der AAAA, das Bundesverwaltungsgericht möge

A) im Verfahren W187 2131055-2

"1. die Entscheidung der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) vom 22.07.2016 - und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens - für nichtig erklären, und

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) vom 22.07.2016 - und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers für nichtig erklären",

B) im Verfahren W187 2131178-2

"1. die Entscheidung der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) vom 22.07.2016 - und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens - für nichtig erklären, und

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) vom 22.07.2016 - und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers für nichtig erklären",

C) im Verfahren W187 2131180-2

"1. die Entscheidung der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) vom 21.07.2016 - und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens - für nichtig erklären, und

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) vom 21.07.2016 - und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers für nichtig erklären",

gemäß § 141 Abs 3 BVergG iVm Art 5 Abs 6 PSO-VO ab.

II.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die allen drei Verfahren gleichlautend gestellten Eventualanträge der AAAA, das Bundesveraltungsgericht möge

"1. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung feststellen, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne entsprechende vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde,

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung feststellen, dass die Durchführung einer Vergabe ohne Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung wegen Verstoß gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen und des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts rechtswidrig war, und"

3. jedenfalls den Vertrag, mit dem die AGi die gegenständlichen Schienenverkehrsleistungen an die BBBB vergeben hat, für nichtig zu erklären",

gemäß § 312 Abs 3 BVergG zurück.

III.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die in drei Verfahren gleichlautend gestellten Anträge der AAAA, das Bundesveraltungsgericht möge "jedenfalls der Auftraggeberin (und Antragsgegnerin) den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr binnen 14 Tagen ab Rechtskraft an die Antragstellerin zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen", gemäß § 319 Abs 1 BVergG ab.

IV.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Am 27. August 2016 brachte die AAAA, vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, in der Folge Antragstellerin, Anträge auf Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens und der damit getroffenen Wahl des Zuschlagsemfängers, Ersatz der Pauschalgebühr, in eventu Feststellung, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne entsprechende vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde, Feststellung, dass die Durchführung einer Vergabe ohne Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung wegen Verstoße gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen und des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts rechtswidrig war und Nichtigerklärung des Vertrags, mit dem die Auftraggeberin die gegenständlichen Schienenverkehrsleistungen an die BBBB vergeben hat. Die Anträge betreffen den Auftrag "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Vorarlberg" ab dem 9. Dezember 2018. Den Auftrag vergäben die Republik Österreich zusammen mit dem Bundesland Vorarlberg im Wege der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH - SCHIG. Die Auftraggeber beabsichtigten, den Auftrag im Wege einer Direktvergabe an die BBBB zu vergeben. Der Auftrag solle vom Fahrplanjahr 2018/19 bis zum Fahrplanjahr 2027/28, somit für zehn Fahrplanjahre erfolgen und rund 3,2 Mio Zugkilometer pro Jahr umfassten. Die Direktvergabe verstoße gegen unmittelbar anwendbare unionsrechtliche Bestimmungen, das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot, das Effizienzgebot sowie das Prinzip des freien und fairen Wettbewerbs und sei daher rechtlich unzulässig. Ein genauer ziffernmäßiger Auftragswert sie bei der verfahrensgegenständlichen Direktvergabe von der Auftraggeberin bisher nicht öffentlich bekanntgegeben worden, lediglich der Umfang und die Dauer. Daraus lasse sich ableiten, dass der geschätzte Auftragswert im Bereich vieler Millionen Euro über die gesamte Vertragsdauer liege. Die Antragstellerin wende sich gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und die Wahl des Zuschlagsempfängers. Der Nachprüfungsantrag richte sich auf Nichtigerklärung der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 22. Juli 2016 zur Zahl 2016/S 140-253220 veröffentlichten Vorinformation der Auftraggeberin, mit der diese die Wahl der Direktvergabe bekanntgebe. Die Antragstellerin müsse aus der Veröffentlichung auf die Direktvergabe von Schienenpersonennah- und -regionalverkehrsdienstleistungen im Bundesland Vorarlberg an die BBBB schließen. Es sei auf eine vollkommene Neuordnung ab den 9. Dezember 2018 zu schließen. Die Direktvergabe sei an die BBBB mit den in der Bekanntmachung genannten Eckdaten geplant.

1.1 Nach Darstellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass sie durch die Direktvergabe an die BBBB diskriminiert werden solle. Die Vergabe sei abgesprochen. Die BBBB habe bereits Anfang 2016 eine Ausschreibung über die benötigten Zugsgarnituren eingeleitet, woraus sich zeige, dass die Vergabe an die BBBB abgesprochen sei. Die Auftragnehmer gebe der Auftraggeberin die Bedingungen für die Leistungen vor.

1.2 Es handle sich um eine "Bruttobestellung", bei der die Auftraggeberin das gesamte Risiko trage. Die gesamten Einnahmen aus Fahrkarten flössen an die Auftraggeberin. Die Auftragnehmerin trage kein wirtschaftliches Risiko. Es fehlten damit wirtschaftliche Anreize, die Leistung effizient zu erbringen. Da die Parameter für die Abrechnung nicht veröffentlicht worden seien, sei nicht feststellbar, ob ein besseres Angebot in einem wettbewerblichen Verfahren erzielt werden könne. In Bayern würden derartige Leistungen in einem wettbewerblichen Verfahren vergeben, was zu Einsparungen geführt habe.

1.3 Die geplante Direktvergabe führe zu einer Diskriminierung der Antragstellerin als einziger am Markt bestehender privater Mitbewerberin. Die Direktvergabe führe zu einer Subvention der BBBB. Die Auftraggeberin wisse, dass die Antragstellerin leistungsbereit sei. Der Wettbewerb werde zu Gunsten des marktbeherrschenden Unternehmens und zum Nachteil der privaten Mitbewerberin, der Antragstellerin, verfälscht. Die Diskriminierung der Antragstellerin durch gänzlichen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren und die Verletzung des Effizienzgebotes seien evident.

1.4 Rechtsgrundlage sei die PSO-VO. Im Rahmen der BVergG Novelle 2009 sei die Verordnung in den §§ 11, 141 Abs 3 177 und 280 Abs 3 BVergG derart umgesetzt worden, dass die Anwendung des Art 5 Abs 2 und 4 bis 6 PSO-VO unberührt bleibe. Der Gesetzgeber habe damit klargestellt, dass die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinn von Art 5 Abs 6 PSO-VO in den Anwendungsbereich des BVergG falle. Gemäß Art 5 Abs 7 PSO-VO müsse der Mitgliedsstaat einen effizienten Rechtsschutz einrichten, der dem im Vergaberecht entspreche. Durch die PSO-VO solle ein attraktiverer Nahverkehr zu niedrigeren Kosten erreicht werden. § 141 Abs 3 BVergG erlaube Direktvergaben nur bis € 100.000 und sei daher auf die gegenständliche Vergabe nicht anwendbar. Die primärrechtlichen Grundsätze seien auf die gegenständliche Vergabe anwendbar. Diese seien hier die Verpflichtung zur Transparenz und das Effizienzgebot, das Gleichbehandlungsgebot bzw das Diskriminierungsverbot sowie das Prinzip des freien und fairen Wettbewerbs. Diese Rechtsgrundlagen seien unabhängig von Auftragswert anwendbar. Diesen Grundsätzen komme nicht zur Anwendungsvorrang zugute, sondern dienten diese Grundsätze auch als Auslegungsgrundsatz. Die Richtlinien und Verordnungen seien im Lichte der Bestimmungen und Ziele des Primärrechts auszulegen. Die Wahl der Direktvergabe sei rechtswidrig. Selbst dort, wo eine Direktvergabe zulässig sei, bedeute dies nicht, dass eine "freihändige Vergabe" oder "Hinterzimmervergabe" durch die vergebenden Stellen und damit eine inoffizielle Zuschlagserteilung zulässig sei. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege darin, dass die Abrechnungsparameter für die verfahrensgegenständlichen Schienenpersonennah- und -regionalverkehrsdienstleistungen von der Auftraggeberin nicht veröffentlicht würden. Die Direktvergabe verstoße gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip und das Effizienzgebot sowie das Diskriminierungsverbot. Die Wahl des Auftragnehmers sei rechtswidrig, weil die gegenständliche Vergabe unter Ausschluss der Antragstellerin exklusiv mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin erörtert worden sei. Eine rechtskonforme Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren hätte für die Auftraggeberin den Vorteil, ein besseres Angebot zu einem günstigeren Preis zu erhalten und zwar von der Antragstellerin.

1.5 Die Antragstellerin begehrt die Nichtigerklärung der genannten Vorinformation (W187 2131055-2), der erstmals mit der Pressekonferenz vom 22. Juli 2016 im Pressezentrum des BMVIT laut Artikel auf der Homepage des BMVIT über diese Pressekonferenz nach außen in Erscheinung getretenen Auftraggeberentscheidung der SCHIG (W187 2131178-2) und der Presseaussendung (OTS) des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 21. Juli 2016 nach außen in Erscheinung getretenen Auftraggeberentscheidung der SCHIG (W187 2131180-1). Zuständig sei das Bundesverwaltungsgericht, da der Vertrag mit der SCHIG abgeschlossen werden solle und diese ein Unternehmen iSd Art 126b Abs 2 B-VG sei. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Abschluss des ausschreibungsgegenständlichen Vertrags. Der Antragstellerin entstehe ein Schaden in der Höhe des zu erwartenden Gewinns. Sie werde in ihrem Recht auf Teilnahme, auf gesetzeskonforme Wahl des Vergabeverfahrens und Durchführung eines den unmittelbar anwendbaren unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere der PSO-VO sowie den Grundfreiheiten der EU-Verträge entsprechenden, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens sowie in ihren Rechten aus der PSO-VO, insbesondere gemäß Art 7 Abs 2 und Abs 4 sowie Art 5 Abs 3 und Abs 7 PSO-VO verletzt. Diese Rechtsverletzungen seien iSd BVergG wesentlich. Schließlich regt die Antragstellerin an, den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen.

2. Mit E-Mail vom 28. Juli 2016 ersuchte die Auftraggeberin um Erstreckung der Frist zur inhaltlichen Stellungnahme bis 9. Juli 2016, die ihm das Bundesverwaltungsgericht gewährte.

3. Mit E-Mail vom 29. Juli 2016 ersuchte die Rechtsvertreterin der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin um Übermittlung des Nachprüfungsantrags.

4. Am 2. August 2016 legte die Auftraggeberin Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und ersuchte um Ausnahme von der Akteneinsicht.

5. Am 2. August 2016 legte die Auftraggeberin Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und gab ihre Zustimmung zur Akteneinsicht.

6. Am 2. August 2016 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und teilte weiters im Wesentlichen mit, dass die Neuvergabe aller Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2016 aus verkehrsplanerischen Gründen notwendig gewesen sei. Nach Abschluss der verkehrlichen Grobplanung, der rechtlichen und wirtschaftlichen Abschätzung, der Wahl des geplanten Vergabeverfahrens, einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO, und der politischen Willensbildung sie die Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union erfolgt. Auftraggeberin iSd BVergG sei die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH - SCHIGmbH. Diese solle im Auftrag des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie - bmvit den in der Vorinformation angekündigten Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Die Beauftragung der SCHIGmbH erfolge auf Grundlage der am 3. Februar 2011 zwischen dem Bund, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, und der SCHIGmbH vereinbarten Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr. Zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO sei das bmvit. Das Land Vorarlberg werde keinen Leistungsvertrag abschließen, sondern habe vorweg mit der zuständigen Behörde am 22. Juli 2016 ein "Memorandum of Unterstanding" zur gemeinsamen Gesamtangebotsvergabe unterzeichnet. Darin seien das zukünftig geplante gemeinsame Leistungsangebot festgelegt, die zukünftige Abwicklung der gemeinsamen Bestellung durch die SCHIGmbH im Auftrag des bmvit vereinbart und eine Kostentragung des Landes fixiert. Die Aufgabenteilung zwischen bmvit und Land Vorarlberg erfolge in einer noch abzuschließenden Kooperationsvereinbarung. Diese regle die wesentlichen Mitwirkungsrecht des Landes. Eine Punktation über ihre Inhalte sei im "Memorandum of Understanding" enthalten. Da somit der geplante Verkehrsdienstevertrag zwischen der SCHIGmbH und dem Eisenbahnverkehrsunternehmen direkt im Auftrag des bmvit abgeschlossen werde, ergebe sich im konkreten Fall die alleinige Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Im Übrigen wäre auch aufgrund des weitaus überwiegenden Finanzierungsanteiles des Bundes jedenfalls das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Schließlich macht die Auftraggeberin Ausführungen zum Umfang der Akteneinsicht.

7. Am 4. August teilte die Auftraggeberin mit, dass die Antragstellerin auch beim Landesverwaltungsgericht Vorarlberg zum gleichen Ausschreibungsgegenstand ein Nachprüfungsverfahren anhängig gemacht habe und legte den in diesem Verfahren erstatteten Schriftsatz über die Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vor.

8. Am 8. August 2016 erhob die BBBB, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass alle drei gesondert anfechtbaren Entscheidungen, die Vorinformation, die Pressekonferenz und die Presseaussendung, denselben Sachverhalt beträfen und sie dazu gemeinsam Stellung nehmen würde. Die Nachprüfungsanträge seien zulässig und rechtzeitig. Der Antragstellerin fehle die Antragslegitimation, da sie nicht ausreichend technisch und wirtschaftlich leistungsfähig sei und die ausgeschriebenen Leistungen in ihrer Gesamtheit nicht erbringen könne.

8.1 Art 5 Abs 6 PSO-VO erlaube die Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr ausgenommen U-Bahn und Straßenbahn. Von der Möglichkeit der Untersagung habe der österreichische Gesetzgeber nicht Gebrauch gemacht. Im Verfahren der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO bestehe kein Beteiligungsanspruch weiterer Interessenten. Das Verfahren sei nicht wettbewerblich durchzuführen. Die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV sei im Verkehrsbereich nicht anwendbar, sondern werde von den Artikeln des Verkehrskapitels, Art 90 ff AEUV, ersetzt. Die Dienstleistungsfreiheit sei nicht unmittelbar anwendbar, sondern der Rat habe die Dienstleistungsfreiheit herzustellen. Die Direktvergabe nach der PSO-VO stelle eine abschließende Regelung dar, die durch die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten nicht aufgefüllt werden könne. Den Ausgleich dafür stellten besonders strenge beihilfenrechtliche Regelungen in Art 6 PSO-VO dar. Auch würde die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen in vielen Mitgliedsstaaten nicht einem wettbewerblichen Verfahren unterworfen.

8.2 Zweck der Vorinformation sei es, dass potentielle Betreiber dem Auftraggeber konkrete Vorschläge oder "Angebote in Grundzügen" unterbreiten könnten. Die erforderlichen Informationen seien in Art 7 Abs 2 PSO-VO abschließend geregelt. Die Reaktion interessierter Unternehmen bestehen nach dem Erwägungsgrund 29 nicht in einem Angebot sondern einer Interessenbekundung. Der Zweck von Art 7 Abs 2 PSO-VO bestehe auch nicht darin, eine Effizienzkontrolle zu ermöglichen. Die Vorinformation müsse nämlich keine Abgeltungsparameter ausweisen. Die Vorinformation solle auch nicht ein wettbewerbliches Verfahren ermöglichen, indem Unternehmen in die Lage versetzt werden, ein Initiativangebot zu legen. Es sei nicht zu unzulässigen Vorabstimmungen zwischen der Auftraggeberin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gekommen. Gespräche dürften allerdings in der Einjahresfrist erfolgen, nur der Vertragsabschluss dürfe nicht erfolgen. In dieser Frist habe die Antragstellerin die Möglichkeit zu reagieren und allenfalls den Auftraggeber umzustimmen.

8.3 Die Ausschreibung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin über eine Rahmenvereinbarung zum Ankauf von Elektrotriebwagen solle ihr ermöglichen, rasch und unbürokratisch für den zukünftigen Bedarf Elektrotriebwagen beschaffen zu können. Die Rahmenvereinbarung sehe auch keinen Fixabruf vor. Sie sehe auch verschiedene Größen von Triebwagen vor. Die von der Antragstellerin herangezogenen Spezifikationen seien jedoch nur eine unter vielen Spezifikationen. Daher entbehre der Vorwurf der Antragstellerin, dass die Ausschreibung auf einem Geheimwissen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin beruhe, jeglicher Grundlage.

8.4 Die Bruttobestellung entspreche einem herkömmlichen Dienstleistungsauftrag. Übermäßige Gewinne seien aufgrund der strengen Vorgaben des Anhangs zur PSO-VO ausgeschlossen.

8.5 Es bestünden eine Reihe zwingender sachlicher Gründe, die auch in der Vorinformation angeführt seien, für die Auswahl der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin stellt den Antrag auf Zurück-, in eventu Abweisung der Anträge der Antragstellerin.

9. Am 9. August 2016 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass aus verkehrsplanerischen Gründen war die Neuvergabe aller Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 notwendig gewesen sei. Sie führt aus, wie in ihrer Stellungnahme vom 2. August 2016. Darüber hinaus sei eine Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsdienstleistungen bereits nach dem klaren Wortlaut von Art 5 Abs 6 PSO-VO, § 141 Abs 3 BVergG 2006 und Art 5 Abs 4a PSO-Vorschlag sowie der Judikatur des VwGH und des EuGH jedenfalls zulässig. Die Wahl der Direktvergabe sei eine Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde, die sich bei der Ausübung des Ermessens an sachliche Kriterien zu halten hat. Die Direktvergabe sei im konkreten Fall mit den Ergebnissen zahlreicher rechtlicher, (volks)wirtschaftlicher und weiterer Erwägungen, Prüfungen und Analysen untermauert worden und ergebe die abwägende Gesamtbetrachtung der zuständigen Behörde die bessere Eignung der Direktvergabe. Nachprüfungsverfahren dienten ausschließlich dazu, die Beachtung der einschlägigen Regelungen des Unionsrechts oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die diese Regelungen umsetzten, sicherzustellen - bei solchen Verfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle. Einzelne Angaben der Stellungnahme unterlägen der Geheimhaltung. Nach Darstellung des Sachverhalts für die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass es sich bei den in den Verfahren W187 2131178-2 und W187 2131180-1 angefochtenen Entscheidungen nicht um gesondert anfechtbare Entscheidungen handle, weshalb diese Nachprüfungsanträge zurückzuweisen seien.

9.1 Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei die Rechtmäßigkeitskontrolle und nicht die Zweckmäßigkeitskontrolle. Das Vorbringen der Antragstellerin zur Praxis im Freistaat Bayern und angeblichen Vorteilen eines wettbewerblichen Verfahrens seien daher im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle unbeachtlich.

9.2 Art 5 Abs 6 PSO-VO erlaube die Untersagung der Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen durch den nationalen Gesetzgeber. Von dieser Möglichkeit habe der österreichische Gesetzgeber nicht Gebrauch gemacht. Eine unionsrechtliche Verordnung gelte in den Mitgliedsstaaten unmittelbar, ohne dass es nationale Rechtssetzung benötige. Der Wortlaut des Art 5 Abs 6 PSO-VO räume der zuständigen Behörde somit zunächst parallel zu dem wettbewerblichen Verfahren in Art 5 Abs 3 PSO-VO die Wahlfreiheit ein, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr bedingungsfrei direkt zu vergeben. Art 5 Abs 3 PSO-VO enthalte zudem durch seinen Wortlaut einen ausdrücklichen Vorbehalt für die Direktvergabe von Eisenbahndienstleistungen, sodass der Grundsatz der wettbewerblichen Vergabe für den Eisenbahnverkehr nicht anzuwenden sei. Der Begriff der Direktvergabe sei als bewusster Gegensatz zum wettbewerblichen Verfahren nach der PSO-VO zu sehen. Die Direktvergabe sei in Art 2 lit h PSO-VO als "die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens" definiert. § 141 Abs 3 BVergG lasse die Anwendung von Art 5 Abs 6 PSO-VO unberührt. Dies habe auch der VwGH bestätigt. Die Europäische Kommission habe Auslegungsleitlinien zur PSO-VO herausgegeben. Die Direktvergabe sei auch mit dem Primärrecht vereinbar, da die gegenständlichen Leistungen dem Verkehrskapitel in Art 90 ff AEUV unterlägen. Dies habe auch der EuGH bestätigt. Es gebe daher keine Marktöffnung im Eisenbahnbereich. Im Verkehrsbereich sei der Binnenmarkt nicht verwirklicht worden. Aus dem EU-Primärrecht ergäben sich keine zusätzlichen Verfahrenserfordernisse. Der Rückgriff auf das EU-Primärrecht sei weder geboten noch zulässig. Die Transparenzverpflichtung habe die Auftraggeberin durch dich Vorinformation eingehalten.

9.3 Die Wahl der Direktvergabe habe der Auftraggeber in einer ersten Stufe nach sachlichen Erwägungen zu begründen. In der zweiten Stufe erfolge die Entscheidung für einen bestimmten Betreiber. Für diese Entscheidung bestünden keine Bekanntgabe- und Begründungspflichten iSd PSO-VO. Wenn sich ein interessierter Betreiber melde, sei die Behörde nicht verpflichtet, ein wettbewerbliches Verfahren einzuleiten. In der dritten Stufe fänden Vertragsverhandlungen statt und der Vertrag werde abgeschlossen. Die Auftraggeberin handle daher rechtskonform. In der Folge stellt die Auftraggeberin die geplante Neufassung der PSO-VO vor und bringt vor, dass die gegenständliche Direktvergabe auch dieser Verordnung entspreche.

9.4 Die Direktvergabe sei sachlich gerechtfertigt. Aufgrund eines bestehenden Vertrags habe der Systemwechsel nur im Wege von Verhandlungen vorgenommen werden können. Die Rechtmäßigkeit dieses Vertrags habe der Verwaltungsgerichtshof bestätigt. Festzuhalten sei daher, dass die BBBB auf PSO-VO-konformer Grundlage monopolistischer Verkehrsdienstleister für aus dem Grundangebot finanzierte Schienenpersonenverkehre sei, deren Stellung sich aufgrund der "Streuung" der aus dem Grundangebot finanzierten Verkehre auf ganz Österreich erstrecke. Die Monopolstellung der BBBB sei Teil der Struktur des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes. Regional gebe es Verkehrsverbünde, die einheitliche Tarife gewährleisteten. Diese oder die Bundesländer bestellten die Verkehrsleistungen. Überregional bestelle der Bund Verkehrsleistungen im Tarifsystem der BBBB. Die Koordination mit den diesbezüglichen Leistungsbestellungen des Bundes, die sich auch auf den Eisenbahnverkehr erstreckten und die freie Zugwahl (keine Zugbindung) seien Teil der Struktur des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes. Derzeit bestehe ein duales Bestellsystem. Die Bundesländer oder Verkehrsverbünde bestellten jene Verkehrsleistungen, die über das Grundangebot hinausgingen. Die von den einzelnen Bundesländern noch vor Inkrafttreten der PSO-VO abgeschlossenen Verkehrsdiensteverträge wiesen unterschiedliche Laufzeiten auf und seien auch im Hinblick auf die zu erbringende Verkehrsdienstleistung unterschiedlich gestaltet. Sie seien aufgrund der Übergangsbestimmungen in Art 8 Abs 3 PSO-VO weiterhin verbindlich. Die Bundesländer seien nicht in der Lage, die Verkehrsleistungen bei einem anderen Verkehrsdienstleister zu bestellen. Aufgrund der Schwierigkeiten solle das duale Bestellsystem auf ein System der Gesamtangebotsbestellung umgestellt werden. Daraus ergäben sich Synergieeffekte. Dazu müssten die Verträge in ein einheitlich geregeltes Vertragssystem überzuführen. Die Vergabe und Abwicklung erfolgten durch eine zentrale Stelle, um somit einheitliche Vergabe-, Abwicklungs- und Abrechnungsstandards zu entwickeln. Das System der Gesamtangebotsbestellung erleichtere die zur Verbesserung und Attraktivierung des Angebots im öffentlichen Personenverkehr erforderliche Einführung eines österreichweiten integrierten Taktfahrplans nach Schweizer Vorbild. Dazu würden die bestehenden Verträge in einheitliche Verträge übergeführt. Dazu sei das Einvernehmen mit der BBBB nötig. Schließlich würden bei Vergabe an einen anderen Betreiber bei der BBBB erhebliche Personalkosten für definitiv gestellte Mitarbeiter frustriert, die der Bund zu tragen habe. Unter Berücksichtigung dieser Kosten ist die Vergabe an die BBBB wirtschaftlich sinnvoll. Eine Übertragung der Mitarbeiter an ein anderes Unternehmen sei nicht möglich. Bei einem Übergang der Dienstnehmer zu einem anderen Unternehmen könne es nicht zu einer Schmälerung der Ansprüche kommen, weshalb ein günstigeres Angebot nicht zu erwarten sei. Im Ergebnis könne daher eine wettbewerbliche Vergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen nur zu einer höheren Kostenbelastung des Bundes führen als die Direktvergabe an die BBBB. Auch aus diesem Grund sei die Direktvergabe als besser geeignet als eine Vergabe im wettbewerblichen Verfahren und daher zulässig.

9.5 Um die Integration der im Bundesland Vorarlberg zu beauftragenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in das restliche österreichische Schienennetz problemlos zu gewährleisten, sei es vorteilhaft, wenn diese Verkehrsdienstleistungen von dem Verkehrsunternehmen erbracht würde, das den SPV über den Arlberg betreibe. Dadurch würden Schnittstellen innerhalb stark frequentierter Reiseketten vermieden und könne Anschlüsse zwischen Regional- und Fernverkehrszügen vertraglich garantiert werden. Zuerst müsse ein Einvernehmen zwischen dem Bund und der SCHIGmbH einerseits und dem Land Vorarlberg andererseits über die Nahverkehrsverbindungen hergestellt werden. Dazu werde es uU auch nötig sein, die Fernverkehrsverbindungen zu verändern. Diese Veränderungen seien leichter zu erreichen, wenn das selbe Verkehrsunternehmen alle Verbindungen betreibe. Ziel sei es einen integrierten Taktfahrplan zu erreichen, weshalb unterschiedliche Lose optimiert werden müssten. Dies sei leichter zu bewerkstelligen, wenn die BBBB beauftragt werde. Bei einer derart genauen Leistungsbeschreibung, wie sie dafür nötig sei, bleibe für einen Qualitätswettbewerb kein Raum mehr. Es sei auch nicht auszuschließen, dass ein ausgewählter Bieter im Zuge der Verhandlungen Qualitätsverbesserungen für den Regionalverkehr anbiete, die Auswirkungen auf den integrierten Taktfahrplan hätten und Abstimmungen in anderen Losen erforderlich machten. Damit wäre ein solches Angebot gar nicht zuschlagsfähig, bevor nicht Verhandlungen in den übrigen Losen abschlossen wären. Dieser neuerliche Koordinationsaufwand könne bei einer Direktvergabe vermieden werden. Die Verwendung durchgängiger Fahrkarten auf Nah- und Fernverkehrszügen wäre nur mit Zustimmung der BBBB möglich. Zur Verschiebung des frei werdenden Rollmaterials in andere Teile Österreichs sei nur die BBBB in der Lage.

9.6 Die Qualität der Dienste werde seit 2011 einem strukturierten Qualitätsmesssystem unterworfen. Demnach habe sich die Qualität der von der SCHIGmbH beauftragten Leistungen positiv entwickelt. Es sei mit finanziellen Anreizen verbunden und solle bei der neuen Beauftragung weiter entwickelt werden, wobei die Toleranzen gesenkt werden sollten. Damit solle es zur Verbesserung der Qualität und der Steigerung der Kosteneffizienz beitragen.

9.10 Die derzeit in Vorarlberg eingesetzten Züge seien zu klein und häufig überbesetzt. Daher sollen Züge mit größerer Sitzplatzkapazität eingesetzt werden. Im Übrigen sei es Sache des Auftraggebers, die Leistung festzulegen. Der Bruttovertrag sei durch den Wunsch des Landes Vorarlberg gerechtfertigt, die Tarife selbst gestalten zu können. Nach Art 7 Abs 2 PSO-VO seien die Abrechnungsparameter nicht notwendigerweise in einer Vorinformation zu veröffentlichen. Unter Berücksichtigung der sonstigen volkswirtschaftlichen Kosten sei die Vergabe an die BBBB notwendig. Wegen der Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO handle es sich nicht um eine "Hinterzimmervergabe". Das Bundesverwaltungsgericht treffe keine Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof. Inhaltlich sei eine Vorlage nicht notwendig, weil es bereits Rechtsprechung gebe. Die Auftraggeberin stellt die Anträge auf Zurück-, in eventu Abweisung des Nachprüfungs- und des Feststellungsantrags.

10. Am 9. August 2016 nahm das Land Vorarlberg Stellung. Es führt im Wesentlichen aus, dass die SCHIG den Vertrag abschließen werden und daher das Land Vorarlberg nicht Auftraggeber sei. Zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO sei das bmvit. Das Land Vorarlberg habe mit dem bmvit am 22. Juli 2916 ein "Memorandum of Understanding" unterzeichnet, in dem der zukünftige Leistungsumfang, die Beauftragung durch die SCHIG und die Kostentragung durch das Land Vorarlberg fixiert worden seien. Die genaue Aufgabenteilung werde in einer Kooperationsvereinbarung festgelegt. Der überwiegende Anteil der Kosten liege beim Bund. Dies ergebe sich auch aus der Vorinformation. Da die SCHIG den Leistungsvertrag abschließen solle, sei das Land Vorarlberg nicht Auftraggeber und es komme ihm im Nachprüfungsverfahren keine Parteistellung zu.

11. Am 10. August 2016 übermittelte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin eine geschwärzte Fassung der begründeten Einwendungen und ersuchte um Ausnahme der darin geschwärzten Angaben von der Akteneinsicht.

12. Am 18. August 2016 übermittelte die Auftraggeberin die ergänzende Stellungnahme an das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg vom 18. August 2016 über die Zuständigkeit mit dem Ersuchen, zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen darin gekennzeichnete Teile von der Akteneinsicht auszunehmen. In der übermittelten Stellungnahme verweist die Auftraggeberin auf die Angabe in der Vorinformation, dass die Leistung im Wege der SCHIG, einer zu 100 % im Eigentum des Bundes stehenden Gesellschaft, vergaben werden sollen., Die Leistungen sollen zum überwiegenden Teil vom Bund beauftragt werden. Sie erläutert es anhand der Fahrplankilometer, wonach der Anteil des Bundes 65 % betrage, und der Finanzierungsleistungen, wonach der Bund zumindest 62 % bezahle.

13. Am 18. August 2016 nach die Antragstellerin Stellung. Sie regt die Verbindung der einzelnen Vergabeverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung an und bringt im Wesentlichen vor, dass das Bundesverwaltungsgericht unzweifelhaft zuständig, das Land Vorarlberg jedoch auch Auftraggeber sei. Sie beantragt die Zustellung des "Memorandum of Unterstanding". Aus der Vorinformation gingen der Finanzierungsanteil und der Auftraggeber nicht eindeutig hervor. Die Auftraggeberin habe das Zuschlagsprinzip nicht angegeben. Die Antragstellerin spricht sich gegen die Anträge auf Ausnahme von der Akteneinsicht aus. Sie beantragt die Einsicht in das "Gutachten Endfassung", den Bericht über die Wahl des Vergabeverfahrens, den Bericht über die Pensionslasten des Bundes, das "Memorandum of Understanding" und eine "Modellierung Kostenpositionen XXXX" allenfalls mit Schwärzungen zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.

13.1 Bei der Wahl der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO komme der Behörde Ermessen zu, das sie rechtsstaatlich gebunden ausüben müsse. Dazu sei ein zutreffendes Verständnis der PSO-VO von entscheidender Bedeutung. Die Direktvergabe sei wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Art 5 Abs 3 PSO-VO, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen, rechtswidrig.

13.2 Dem Wettbewerbsgrundsatz komme entscheidende Bedeutung zu. Das Entgelt dürfe nicht ein Defizit des Verkehrsunternehmens ausgleichen sondern müsse die erbrachte Leistung abgelten. Ein wettbewerbliches Verfahren diene dem Ziel, die Leistung mit der besten Qualität und dem geringsten Bedarf an öffentlichen Mitteln zu erbringen. Die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens liege daher auch im Interesse der öffentlichen Hand.

13.3 Bei Eisenbahndienstleistungen handle es sich um nicht prioritäre Dienstleistungen, die im Wesentlichen nicht den Vergaberichtlinien unterworfen seien. Sie seien den Grundsätzen des AEUV, insbesondere den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz unterworfen, die ein nicht förmliches Vergabeverfahren verlangten. Dies sei bei der Auslegung von Art 5 Abs 6 PSO-VO zur berücksichtigen.

13.4 In Deutschland habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen dem GWB unterlägen. Der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO sei daher die Grundlage entzogen.

13.5 Bei der Anwendung von Art 5 Abs 6 PSO-VO handle es sich um eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme. Dies komme nur in Frage, wenn der Auftraggeber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu dem Schluss komme, dass nur ein Unternehmen auch nur für Teilbereiche in Frage komme. Der Auftraggeber müsse jedenfalls ein nicht förmliches Vergabeverfahren durchführen. Direktvergaben iSd Art 5 Abs 6 PSO-VO seien jedenfalls nicht förmliche Vergabeverfahren unter Beachtung des Wettbewerbsgrundsatzes, des Transparenzgebotes, des Gebotes der Nichtdiskriminierung und des EU-Primärrechts. Die Ausschaltung von Wettbewerb sei daher mit Art 5 Abs 6 PSO-VO unvereinbar.

13.6 Eine Behörde, die die oben genannten Grundsätze beachte, hätte nicht zu dem Schluss kommen können, dass kein anderer Wettbewerber wie die Antragstellerin für die Erbringung der Dienstleistungen in Betracht komme. Die Vorinformation müsse Wettbewerber in die Lage versetzen, ein konkurrenzfähiges Angebot zu legen. Die Auswahl der BBBB schließe Wettbewerber von Vornherein aus und mache ein nicht förmliches Vergabeverfahren unmöglich. Es beruhe auf einer falschen Einschätzung des Marktes. Es schalte Wettbewerb willkürlich aus und diene der unzulässigen Absicherung der Marktposition eines Monopolunternehmens. Es gebe auch keine sachlichen Gründe. Daher sei eine Direktvergabe unzulässig, wenn sie zulässig sein sollte, sei sie als nicht förmliches Vergabeverfahren auszugestalten. Jedenfalls sei die Auswahl der BBBB unzulässig.

13.7 Die BVergG Novelle 2009 habe zum Ziel gehabt, der Direktvergabe nach der PSO-VO entgegenstehendes Recht aufzuheben. Der österreichische Gesetzgeber habe die uneingeschränkte Öffnung des Schienenmarktes für wettbewerbliche Verfahren wieder zurückgenommen. Diese Einschränkung sei unionsrechtswidrig, da die Direktvergabe lediglich einem Bestandsschutz wie in Frankreich diene und nicht die Neueinführung der Direktvergabe zulassen wolle. Auch im Verkehrssektor seien die Ziele des AEUV zu verfolgen. Dazu gehöre ein schrittweise Öffnung der Märkte. Österreich habe durch die Wiedereinführung der Direktvergabe die primärrechtlichen Ziele der Art 26 und 90 AEUV verletzt. Deshalb sei Art 5 Abs 6 PSO-VO in Österreich unanwendbar. Da die PSO-VO nicht zwischen prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen unterscheide, sei die Direktvergabe gemäß § 41 BVergG verboten.

13.8 Selbst bei Anwendbarkeit von Art 5 Abs 6 PSO-VO sei die Direktvergabe unzulässig. In Österreich habe vor der Erlassung der PSO-VO ein höheres vergaberechtliches Niveau für nicht prioritäre Dienstleistungen bestanden, das das BVergG beibehalten habe. Der Oberste Gerichtshof habe entschieden, dass die gemeinwirtschaftlichen Leistungen als nicht prioritäre Dienstleistungen nach dem BVergG zu vergeben seien. Der österreichische Gesetzgeber habe die Möglichkeit, die PSO-VO aus dem Anwendungsbereich des BVergG auszunehmen, nicht genützt. Die Direktvergabe von Leistungen nach der PSO-VO sei auch über den Schwellenwert des § 141 Abs 3 BVergG hinaus zulässig, wobei jedoch die Grundsätze des § 141 Abs 2 BVergG zu beachten seien. Daraus ergebe sich, dass die Leistungen in einem Verfahren mit mehreren Unternehmen zu vergeben seien.

13.9 Auch die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Auslegung der PSO-VO gebe an, dass bei der Vergabe an einen anderen als einen internen Betreiber ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen sei. Aufträge, die nach Art 5 Abs 6 PSO-VO vergeben würden, seien unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten zu vergeben. Diese Ausnahme sei restriktiv auszulegen.

13.10 Es sei unzulässig, mit einem potentiellen Betreiber die Leistung vorabzustimmen. Das Effizienzgebot werde verletzt, weil kein Wettbewerb eröffnet werde. Die Antragstellerin werde diskriminiert, weil ihr nicht die Möglichkeit geboten werde, ein Angebot zu legen. Es müsse geheime Abstimmungen zwischen der Auftraggeberin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gegeben haben. Dies zeige sich an der Ausschreibung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und den Spezifikationen für Züge in der Vorinformation. Es habe wohl einen geheimen Zuschlag an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin gegeben. Der schrittweise Einsatz der neuen Züge deute auf eine derartige Absprache hin.

13.11 Die Vorgaben für Kontrollen des Rechnungshofes der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit seien Vorgaben für die gesamte öffentliche Verwaltung. Aus dem Gleichheitssatz der Verfassung und des Staatsgrundgesetzes ergebe sich ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Daher sind diese Kriterien in einem Nachprüfungsverfahren ebenfalls zu prüfen. Die Auftraggeberin hätte daher ein wettbewerbliches Verfahren einleiten müssen.

13.12 Die Personalstruktur der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin müsse außer Betracht bleiben. Die Antragstellerin habe dem Land Vorarlberg im Jahr 2015 angeboten, Personal der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zu übernehmen. Die Vorteile der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gegenüber privaten Verkehrsunternehmen bei der Beschaffung und Finanzierung von rollendem Material überwiege den Nachteil bei den Personalkosten bei Weitem. In einem wettbewerblichen Verfahren dürften nur die Kosten für die Leistung und keine volkswirtschaftlichen Kosten berücksichtigt werden. Mittelbar finanzielle Auswirkungen dürften im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden.

13.13 Die Antragstellerin sei leistungsfähig. Die Antragstellerin sei ein junges und wachsendes Unternehmen mit zunehmenden Kilometerleistungen. Sie sei technisch leistungsfähig. Die Antragstellerin hält ihre Anträge aufrecht.

14. Am 26. September 2016 nahm die Auftraggeberin Bund erneut Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig sei, weil einerseits die SCHIG ein Unternehmen iSd Art 126 Abs 2 B-VG und die Zuständigkeit gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG gegeben sei, und andererseits auch der Anteil des Bundes überwiege und die Zuständigkeit daher gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit f iVm Z 2 lit f B-VG vorliege. Auftraggeber sei gemäß § 2 Z 8 BVergG jener Rechtsträger, der vertraglich einem Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteile oder zu erteilen beabsichtige. Der Verkehrsdienstevertrag solle zwischen der SCHIG und dem Eisenbahnverkehrsunternehmen direkt im Auftrag des bmvit abgeschlossen werden. Weiters nahm die Auftraggeberin zu der Ausnahme von der Akteneinsicht Stellung. Die gegenständliche Vergabe unterliege ausschließlich der PSO-VO. Art 10 lit i RL 2014/24/EU nehme ebenso wie Art 21 lit g RL 2014/25/EU öffentliche Dienstleistungsaufträge, die öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene zum Gegenstand hätten, von ihrem Geltungsbereich aus. Art 5 Abs 6 PSO-VO verpflichte den Auftraggeber auch bei einer Interessensbekundung eines Mitbewerbers nicht zur Einleitung eines wettbewerblichen Verfahrens. Der Verordnungsgeber der PSO-VO habe diese in einem Entwurf der Europäischen Kommission für die PSO-VO aus dem Jahr 2002 vorgesehene Verpflichtung nicht übernommen. Die Auftraggeberin weist die Behauptung der "Geheimvergabe" aus Schärfste zurück. "Inoffizielle Zuschlagszusagen" oder gar abgeschlossene Verträge mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen existierten jedenfalls nicht. Vorgespräche seien zulässig. Die Quote von 60 % definitiv gestellter Mitarbeiter betreffe den gesamten BBBBKonzern. Eine Übernahme ohne Zustimmung der betroffenen Dienstnehmer sei rechtlich und faktisch ohne ausdrückliche Zustimmung der Mitarbeiter nicht möglich. Die Nachteile der Antragstellerin bei der Beschaffung und Finanzierung seien bei der Berechnung der Kosten nicht berücksichtigt worden. Schließlich kündigt die Auftraggeberin an, bei der mündlichen Verhandlung näher genannte Zeugen stellig zu machen.

15. Am 27. September 2016 erstattete die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme.

15.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sich die Auftraggebereigenschaft danach richte, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden solle. Daher sei die SCHIG Auftraggeber, die zu 100 % im Bundeseigentum stehe, und das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG iVm § 291 BVergG zuständig. Der Finanzierungsanteil des Landes sei für diese Frage irrelevant. Es sei anknüpfend an die Zuständigkeit des Rechnungshofes ausschließlich die Beherrschung des Rechtsträgers ausschlaggebend. Auch bei Berücksichtigung des Finanzierungsanteils des Landes Vorarlberg von weit unter 50 % des Auftragswertes sei das Bundesverwaltungsgericht zuständig.

15.2 Die bis 18. April 2016 umzusetzende Vergaberichtlinie 2014/24/EU nehme Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen von ihrem Geltungsbereich aus. Sie unterliegen daher auf europäischer Ebene ausschließlich der PSO-VO. Die Ausnahme des Art 5 Abs 6 PSO-VO ist nicht durch Primärrecht auszufüllen. Das von der Antragstellerin zitierte Urteil des deutschen BGH sei für Österreich irrelevant, da die Rechtslage nicht vergleichbar sei. Die Direktvergabe sei auch dann anwendbar, wenn Wettbewerb bestehe. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Anwendbarkeit von Art 5 Abs 6 PSO-VO bestätigt. Bei der Direktvergabe bestehe kein Beteiligungsanspruch weiterer Interessenten. Der Inhalt der Vorankündigung gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO sei abschließend definiert. Aus der Mitteilung der Kommission sei keine zahlenmäßige Beschränkung der Anzahl der im Wege der Direktvergabe vergebenen Aufträge ableitbar.

15.3 Art 5 Abs 6 PSO-VO determiniere das Ermessen des Auftraggebers nicht. Die Einschränkung des Ermessens sei lediglich die Begrenzung der Laufzeit. Andere Aspekte wie sachliche Zweckmäßigkeitserwägungen oder der primärrechtliche Wettbewerbsgrundsatz seien nicht einschlägig. Bei der Direktvergabe handle es sich nicht um eine Ausnahme sondern um eine primärrechtskonforme Sonderbestimmung im Eisenbahnverkehr, die neben dem wettbewerblichen Vergabeverfahren nach Art 5 Abs 3 PSO-VO bestehe.

15.4 Entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sei lediglich die Kontrolle der Rechtmäßigkeit, nicht jedoch der Zweckmäßigkeit Gegenstand der Vergabekontrolle. Darüber hinausgehende Kriterien wie etwa die Zweckmäßigkeit, Effizienz, Kosteneinsparungen, Sinnhaftigkeit, Wirtschaftlichkeitserwägungen und dergleichen dürften vom Bundesverwaltungsgericht daher nicht als Maßstab herangezogen werden.

15.5 Die Personalkosten dürften berücksichtigt werden. Eine Übernahme der Mitarbeiter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin durch die Antragstellerin sei nur mit Zustimmung der Mitarbeiter zulässig und möglich. Bei der Beschaffung von Fahrzeugen hingen die Kosten von der zu beschaffenden Anzahl ab. Dass Haushaltsgrundsätze den Vergabegrundsätzen vorgingen, habe das Europäische Gericht erster Instanz festgestellt. Die von der Antragstellerin verlangten Zuschlagskriterien fänden sich nicht dem Entwurf für eine neue PSO-VO. Der Schaffung neuer Arbeitsplätze stünde die Zwangspensionierung von Mitarbeitern entgegen, deren Kosten der Bund zu 100 % tragen müsse.

15.6 Es hätten keine unzulässigen Vorabstimmungen stattgefunden. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beschaffe derzeit Fahrzeuge, die auch den Bedarf für die Ausschreibung in Vorarlberg abdeckten. Für den Verkehrsdienstevertrag aus der Rahmenvereinbarung abgerufene Fahrzeuge, die nicht in Vorarlberg zum Einsatz kämen, wäre ein Einsatz in anderen Teilen Österreichs möglich. Gespräche dürften auch innerhalb der Einjahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO stattfinden. Im Entwurf aus dem Jahr 2002 sei noch von einer "vorläufigen Entscheidung" die Rede, was ein An gebot voraussetze. Auch der Ablauf nach dem Entwurf der neuen PSO-VO setzte Gespräche voraus. Bei der Vorankündigung einer Direktvergabe handle es sich nicht um einen Startschuss für ein wettbewerbliches Verfahren. die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung der Anträge der Antragstellerin.

16. Am 28. September 2016 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Diese hatte folgenden Verlauf:

CCCC, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Vertragspartner für den Bund und das Land Vorarlberg soll ausschließlich die SCHIG werden. Die SCHIG agiert ausschließlich im Auftrag des bmvit. Über die gesamte Vertragslaufzeit von zehn Jahren beträgt der geschätzte Auftragswert ca. 400 Millionen Euro. Der Anteil des Bundes an der Auftragssumme beträgt rund 62%.

DDDD, Abteilungsleiterin im bmvit: Es haben zwischen dem bmvit und dem Land Vorarlberg einerseits und der BBBB andererseits Vorgespräche dahingehend stattgefunden als das bmvit die notwendigen Informationen für die Vorinformation, vor allem Fahrpläne, eingeholt hat. Darüber hinausgehende Gespräche haben nicht stattgefunden. Das Land Vorarlberg hat bei einer unabhängigen Firma eine Untersuchung in Auftrag gegeben, in der die Kosten für die Erbringung der Leistung geschätzt wurden.

EEEE, Mitarbeiter im Amt der Vorarlberger Landesregierung: Um einen Überblick für einen angemessenen Preis zu bekommen, hat das Land Vorarlberg einen externen Berater beauftragt, entsprechende Berechnungen anzustellen. Dieser Berater ist ein Unternehmen, das im deutsch- und französischsprachigen Raum solche Untersuchungen für verschiedene Gebietskörperschaften macht. Die Untersuchung wurde unabhängig von der BBBB durchgeführt. Nach der ersten Berechnung ergaben sich Fragen der Übertragbarkeit auf österreichische Verhältnisse. Zur Überprüfung der Annahmen des Beraters gab es Besprechungen mit der BBBB. Das Unternehmen heißt XXXX Berlin.

FFFF, Mitarbeiter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin:

Es besteht ein aufrechter Vertrag zwischen BBBB und SCHIG. Im Zuge des Vertragsverhältnisses haben sich Gespräche zur Weiterentwicklung des Vertragsverhältnisses ergeben.

EEEE: Die Weiterentwicklung solcher Leistungen geschieht in einem iterativen Prozess. Das Land Vorarlberg hat einen aufrechten Personenverkehrsdienstevertrag, der bis 2030 läuft. Das Land Vorarlberg verdichtet den Fahrplan bereits mit dem heurigen Fahrplanwechsel. Auch darüber wurde eine Vorinformation veröffentlicht, die auch der Antragstellerin bekannt ist. Zur Vorbereitung hat das Land Vorarlberg die Kosten der Fahrplanverdichtung vom MMMM abschätzen lassen. Darüber hinaus gab es in den letzten zehn Jahren eine Verdopplung des Passagieraufkommens, weshalb auch XXXX die Kosten von neuem rollendem Material abgeschätzt hat. Damit sollten seitens der Verwaltung die Entscheidungsgrundlagen für die Politik geschaffen werden, um abschätzen zu können, welche finanziellen Mittel notwendig sein werden. Derzeit sind im Nahverkehr Züge mit einer Länge von 75 m im Einsatz. Aufgrund der Kapazitätsprobleme sind in der Vorinformation größere Züge mit einer Länge von 100 m vorgesehen. Die heurige Fahrplanverdichtung lässt sich noch mit dem bestehenden Material abwickeln. Wie auch Herr GGGG bei seinem Besuch im Amt der Vorarlberger Landesregierung am 29. April 2015 in einem Gespräch mit dem zuständigen Landesrat erfahren hat, stellt das Land Vorarlberg Anforderungen an das rollende Material, die über die derzeit im Einsatz befindlichen Zugsgarnituren hinausgehen. Als Spezialität des Landes ist auch zu berücksichtigen, dass der Fahrradverkehr relativ hoch ist. In Hinkunft sollen statt der dreiteiligen vierteilige Zugsgarnituren eingesetzt werden. Dementsprechend ist diese Anforderung beim bmvit für die Vorinformation eingeflossen. Es gab kein Gespräch mit der BBBB, in dem der BBBB klare Vorgaben für die in Zukunft zu verwendenden Zugsgarnituren gemacht wurden. Wir haben keine Vergabeverhandlungen durchgeführt, weil wir auch nichts vergeben. Deshalb war der Input des Landes Vorarlberg für das bmvit bei der Verfassung der Vorinformation auch wesentlich.

FFFF: Die in der Rahmenvereinbarung ausgeschriebenen Züge können auch in anderen Teilen Österreichs eingesetzt werden. Es handelt sich um Züge mit 75 m Länge und mit 100 m Länge. Dass man bei einigem Komfort in 100 m-Zügen etwa 300 Passagiere unterbringt, ist keine Besonderheit. Insgesamt gibt es beim rollenden Material für Nahverkehrszüge Erneuerungsbedarf.

GGGG, Geschäftsführer der Antragstellerin: Ich habe 2015 den Kontakt zum Land Vorarlberg gesucht, weil ich gehört habe, dass es Verhandlungen mit der BBBB über Erweiterungen gegeben hat, die nicht erfolgreich waren. In diesem Gespräch sind Kapazitätsengpässe sicherlich angesprochen worden. Das Land Vorarlberg hat zu erkennen gegeben, dass es Kapazitätserweiterungen beabsichtigt und Züge mit 300 und mehr Plätzen einsetzen will.

EEEE: Zum Zeitpunkt des Gespräches von Herrn GGGG mit dem Landesrat hat das Land noch nicht gewusst, wie die Kapazitätserweiterungen durchgeführt werden sollen. Der bestehende Vertrag enthält auch eine Option, dass das Land Vorarlberg auf neues rollendes Material zugreifen kann, wenn es irgendwo in Österreich im Einsatz ist. In der Tischvorlage von Herrn GGGG für dieses Gespräch waren verschiedene Fahrzeuge genannt, die für eine Kapazitätserweiterung herangezogen werden könnten. Der Westbahn war wohl zu diesem Zeitpunkt bereits klar, dass das Land Vorarlberg Kapazitätserweiterungen vorhat. Diese Fahrzeuge würden auch den Anforderungen der Vorinformation entsprechen. Nach der Veröffentlichung der Vorinformation für die heurige Fahrplanerweiterung für Ende 2016 hat die Westbahn mitgeteilt, dass sie dafür nicht anbieten wird, jedoch an zukünftigen Personenverkehrsdienstleistungen interessiert ist und anbieten will.

HHHH, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Zum Nachweis, dass dem Land Vorarlberg die Absicht bekannt war, dass die Westbahn bei der gegenständlichen Vergabe anbieten wollte und leistungsbereit war., legt HHHH das Schreiben vom 27. Jänner 2016 vor, das als Beilage ./2 zur Verhandlungsschrift genommen wird. Darüber hinaus legt er die Tischvorlage des Gespräches mit dem Landesrat vor, die als Beilage ./3 zur Verhandlungsschrift genommen wird.

GGGG: In dem Gespräch mit dem Landesrat war zu erfahren, dass das Land Vorarlberg keine Aussage zum damaligen Zeitpunkt treffen konnte, weil erst die budgetären Grundlagen analysiert werden müssten. Es ist jedoch nicht vorstellbar, dass noch keine Gespräche mit der BBBB stattgefunden haben, weil eine derart große Ausschreibung über Neufahrzeuge einen Aufsichtsratsbeschluss benötigt, für den auch die finanzielle Bedeckung sichergestellt sein muss. Derartige Ausschreibungen haben zweifellos eine größere Vorlaufzeit.

IIII, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin: Rahmenvereinbarungen haben keine Abnahmeverpflichtung und bedürfen daher keines Aufsichtsratsbeschlusses, die derzeit laufende Ausschreibung war auch nicht der Gegenstand eines Aufsichtsratsbeschlusses. Es wurde nur berichtet.

FFFF: Meiner Erinnerung nach gab es keine Gespräche über die Vorgaben zur Beschaffung von rollendem Material mit dem bmvit. Zu dem Eintrittsrecht des Bundes und der SCHIG kann ich keine Angaben machen. Diese Frage wurde auf höherer Ebene entschieden.

IIII: Zuständig war entweder Vorstandsmitglied JJJJ oder Vorstandsmitglied KKKK.

HHHH: Ich beantrage die Einvernahme des zuständigen Vorstandsmitglieds der BBBB zum Nachweis dafür, dass die Ausschreibung für Neufahrzeuge (Beilage ./17 im ersten Antrag) bereits mit Blick auf die hier gegenständliche Vergabe durchgeführt wird/wurde.

DDDD: Zur konkreten Vergabe haben keine Vorgespräche mit der BBBB stattgefunden. Es finden immer wieder Gespräche über die einzusetzenden Fahrzeuge mit den Ländern statt, bei denen verschiedene Lösungsmöglichkeiten, wie etwa ein gemeinsamer Fahrzeugspool, besprochen werden.

LLLL, Mitarbeiter der SCHIG: Ich schließe mich der Aussage von DDDD vollinhaltlich an.

HHHH legt zum Beweis dafür, dass es Vorgespräche zwischen BBBB und dem Land Vorarlberg gegeben hat, zwei Zeitungsartikel vor, die als Beilagen ./4 und ./5 zur Verhandlungsschrift genommen werden.

GGGG: In dem Gespräch mit Landesrat MMMM hat er angegeben, dass es einen Finanzierungsvertrag mit der BBBB gibt und erst eine Lösung auf vertraglicher Basis mit der BBBB gefunden werden muss. Vor der gegenständlichen Vorinformation muss es daher Gespräche zur Lösung dieser Frage gegeben haben, sonst wäre die Vorinformation und Aufteilung der Kosten gar nicht möglich.

EEEE: Der Zugang zum Zeitpunkt des Gespräches zwischen MMMM und GGGG war, dass eine Lösung auf Grundlage des bestehenden Verkehrsdienstevertrags gefunden werden wird. Dieser erlaubt in einer Option auch den Zugriff auf neues rollendes Material. Von einer Vergabe der Leistung in der nun vorgesehenen Form war zum damaligen Zeitpunkt noch keine Rede.

FFFF: 100m-Züge hat die BBBB derzeit als Wendezüge, das heißt, Züge aus einzelnen Waggons, einer Lokomotive und einem Steuerwagen am Ende. Als Triebwagengarnituren gibt es solche Züge derzeit nicht. Es gibt im Land Vorarlberg zwei Bezugspunkte, die den Bedarf nach leistungsfähigeren Zügen darstellen und öffentlich zugänglich sind. Einerseits ist das das Regierungsprogramm, in dem festgelegt ist, dass ab 2018 größere Züge zum Einsatz kommen sollen. Andererseits findet im Jahr 2019 die Weltgymnaestrada statt, wodurch das Verkehrsaufkommen auf der Eisenbahn vorhersehbar stark ansteigen wird.

EEEE: Bereits 2007 fand dieses Event in Vorarlberg statt, weshalb auf Erkenntnisse von damals zurückgegriffen werden kann.

LLLL: Es handelt sich bei den in der Vorinformation geforderten Fahrzeugen um Neufahrzeuge, die erst sukzessive hergestellt und in Betrieb gesetzt werden können. Auf diesen Umstand nimmt die Vorinformation Rücksicht.

DDDD: Das Land Vorarlberg hat bereits jetzt das Bruttosystem in seinen Verkehrsdiensteverträgen. Der Bund stellt jetzt in diesem konkreten Verkehrsdienstevertrag auch auf das Bruttosystem um. Der bestehende Verkehrsdienstevertrag Bund soll nur für das Land Vorarlberg gekündigt werden. Mit den anderen Bundesländern laufen Gespräche über die Zusammenarbeit.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der Verhandlungsleiter teilt mit, dass das Ermittlungsverfahren geschlossen ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich hat einen Verkehrsdienstevertrag für die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen in Österreich mit der BBBB, der bis 2019 läuft. Er deckt das Grundangebot ab. (Aussagen von LLLL, Mitarbeiter der SCHIG, DDDD, Abteilungsleiterin im bmvit, in der mündlichen Verhandlung)

1.2 Das Land Vorarlberg hat einen Verkehrsdienstevertrag mit der BBBB für die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen im Land Vorarlberg, die über das Grundangebot hinausgehen. Dieser Vertrag läuft noch bis 2030. Dieser Vertrag enthält eine Option, in der das Land Vorarlberg auf neues rollendes Material der Auftragnehmer dieses Vertrags zugreifen kann, das in Österreich im Einsatz ist. In den letzten zehn Jahren hat sich das Passagieraufkommen im Regionalverkehr auf der Schiene verdoppelt, weshalb es zu Engpässen gekommen ist und das Land Vorarlberg um Ausweitungen der Kapazität bemüht ist. Einerseits soll das Angebot auf Grundlage des bestehenden Verkehrsdienstevertrags mit der Fahrplanänderung 2016/2017 am Ende des heurigen Jahres ausgeweitet werden. Für diese Ausweitung des Angebotes hat das Land Vorarlberg eine Vorinformation veröffentlicht. Andererseits soll das Angebot mit der angefochtenen Vorinformation auf einer neuen Grundlage ausgeweitet werden. (Aussage von EEEE, Mitarbeiter im Amt der Vorarlberger Landesregierung, in der mündlichen Verhandlung)

1.3 Am 29. April 2015 fand auf Betreiben der Antragstellerin ein Gespräch zwischen dem zuständigen Vorarlberger Landesrat und dem Geschäftsführer der Antragstellerin statt, bei dem das Land Vorarlberg seinen Wunsch nach einer Erweiterung der Kapazitäten geäußert hat. Die Antragstellerin hat Lösungsmöglichkeiten vorgeschlagen und dabei ua zwei Modelle von Triebwagenzügen angeboten, die auch die Vorgaben der jetzigen Vorinformation erfüllen. Die Antragstellerin hat in diesem Gespräch die Leistungsbereitschaft und den Willen zu Verhandlungen über die nun mit der angefochtenen Vorinformation zu vergebenden Leistungen bekundet. Diese Absicht hat sie mit Schreiben vom 28. Jänner 2016 an den Rechtsvertreter des Landes Vorarlberg bestätigt. (Aussagen von GGGG, Geschäftsführer der Antragstellerin, und EEEE, Mitarbeiter im Amt der Vorarlberger Landesregierung, in der mündlichen Verhandlung; Schreiben in Blg. /2 zur Verhandlungsschrift; Tischvorlage der Antragstellerin für dieses Gespräch Blg ./3 zur Verhandlungsschrift))

1.4 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führt unter der Bezeichnung "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" eine Ausschreibung für eine Rahmenvereinbarung für Triebwagenzüge mit einer Länge von 75 m und von 100 m. Die Triebwagenzüge mit einer Länge von 100 m haben etwa 300 Sitzplätze und entsprechen den in der Vorinformation genannten Triebwagenzügen. Dieses Verfahren wurde ua mit der Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 16. Februar 2016, 2016/S 032-052246, bekannt gemacht. Es steht derzeit im Stadium nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und vor Ablaufen der Stillhaltefrist. (Aussage von FFFF, Mitarbeiter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, in der mündlichen Verhandlung; Verfahren W187 2133554-2 des Bundesverwaltungsgerichts; Auskunft der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin im Schriftsatz vom 27. September 2016)

1.5 Die Republik Österreich Bund vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie und das Land Vorarlberg beabsichtigen Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 neu zu beauftragen. Vertragspartnerin des Verkehrsunternehmens soll die Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH werden. Zuständige Behörde iSd Art 2 lit b PSO-VO ist das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie. Der CPV-Code des Auftrags ist 60210000-3 - Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung. Der geschätzte Auftragswert liegt mit ungefähr € 400 Mio für die gesamte Vertragslaufzeit im Oberschwellenbereich. Der Auftrag soll mit einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO an die BBBB erteilt werden. (Auskunft der Auftraggeberin; Vorinformation; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Die Republik Österreich hat die Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr durch die SCHIG als Vertrag zwischen der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie und der SCHIG am 3. Februar 2011 erlassen. Darin ist Beauftragung und Abwicklung gemeinwirtschaftlicher Schienenpersonenverkehrsleistungen durch die SCHIG geregelt, wobei die Stellung des Bundes als zuständige Behörde iSd PSO-VO unberührt bleibt. (Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die CHG Czernich Haidlen Guggenberger und Partner Rechtsanwälte erstattete der Vorarlberger Landesregierung das Rechtsgutachten vom 28. Jänner 2016 zur Frage der Kündigungsmöglichkeit des Verkehrsdienstevertrags 2005 durch das Land Vorarlberg. Darin wird zusammenfassend ausgeführt, dass es keine rechtliche Notwendigkeit und auch keine rechtliche Möglichkeit gibt, in die Vertragslaufzeit des bestehenden Verkehrsdienstevertrags 2005 einzugreifen. Eine vorzeitige Kündigung durch das Land Vorarlberg kommt nur bei Vorliegen außerordentlicher Gründe in Frage. Mit Schreiben vom 12. April 2016 an das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie schließt sich der zuständige Vorarlberger MMMMder Stellungnahme an. Mit Schreiben vom 27. April 2016, Via-431.03.01-57, an das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie teilt der Landesrat mit, dass er derzeit keine Kündigungsmöglichkeit sieht und das Einvernehmen mit den BBBB herzustellen ist. (Schreiben der CHG Czernich Haidlen Guggenberger und Partner Rechtsanwälte vom 28. Jänner 2016; Schreiben des Landesrates MMMM vom 12. April 2016, VIa-431.03.01-55, und vom 27. April 2016, Via-431.03.01-57, in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die XXXX erstellte die Kostenmodellierung für den Verkehrsdienstevertrag Vorarlberg 2019-2028 vom 18. April 2016, die unterschiedliche Varianten vorsieht. (die Kostenmodellierung für den Verkehrsdienstevertrag Vorarlberg 2019-2028 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Die SCHIG erstellte die Untersuchung "Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die BBBB" vom 15. Juli 2016. Darin untersucht sie die Personalstruktur der BBBB und die zu erwartenden Kosten für den Bund, sollten die definitiv gestellten Bediensteten nicht mehr benötigt werden. Daraus ergibt sich ein näher genannter Betrag, um den ein Mitbewerber billiger sein muss, um diese Kosten zu kompensieren. ("Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die BBBB" vom 15. Juli 2016 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Die SCHIG erstellte die "Dokumentation zur Entscheidungs-Findung für die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienen-Personenverkehrsleistungen in Österreich" vom 15. Juli 2016. Darin begründet sie die Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO im Wesentlichen mit den zu erreichenden Zielen, nämlich einer Qualitätssteigerung durch Einführung eines österreichweiten Taktfahrplan und der damit verbundenen Neugestaltung der Tarife, um sie transparenter, einfacher und einheitlich werden, einer Qualitätssteigerung durch Verbesserung des Überwachungssystems, der besseren Nutzung des Schienensystems, der Berücksichtigung der Kosten für den Bund, wenn Mitarbeiter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin pensioniert werden müssen, sowie der Verbesserung der Kosteneffizienz und Kostentransparenz. Als Mittel zur Erreichung dieser Ziele soll das Bestellsystem für gemeinwirtschaftliche Schienenpersonenverkehrsleistungen durch eine gemeinsame Beauftragung harmonisiert werden. Die SCHIG soll die Rolle einer zentralen Vergabe- und Abwicklungsstelle übernehmen. Die bestehenden Verträge mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin mit zum Teil langer Laufzeit müssen in das neue System übergeleitet werden. Aus den genannten Gründen entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die BBBB am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit. ("Dokumentation zur Entscheidungs-Findung für die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienen-Personenverkehrsleistungen in Österreich" vom 15. Juli 2016 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11 Das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie hat das Rechtsgutachten vom 18. Juli 2016 in Auftrag gegeben. Dieses kommt zu dem Schluss, dass die Beauftragung der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen mit neuem Rollmaterial in zulässiger Weise nicht unter dem bestehenden Verkehrsdienstevertrag-Bund erfolgen kann und daher im Wege einer Leistungsvergabe nach der PSO-VO erfolgen muss. Art 5 Abs 6 PSO-VO sieht die Direktvergabe als Ausnahme von dem Regelfall der Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren. Er knüpft die Zulässigkeit der Direktvergabe an das Vorliegen sachlicher Gründe. Nach Prüfung dieser Gründe am Maßstab des vorgeschlagenen Art 5 Abs 4a der vorgeschlagenen neuen PSO-VO, die noch nicht in Kraft steht, kommen die Gutachter zu dem Schluss, dass eine Direktvergabe der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vorarlberg 1 an die BBBB gerechtfertigt ist. (Gutachten in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.12 Die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie und das Land Vorarlberg haben vereinbart, gemeinsam ein Gesamtangebot in der Höhe von rund 3,2 Mio Fahrplan-km zur Verfügung zu stellen. Im Wesentlichen soll es ab Fahrplanwechsel 2018/19 bereitgestellt werden. Es sollen neue Schienenfahrzeuge mit rund 300 Sitzplätzen und Fahrradbeförderungsmöglichkeiten eingesetzt werden. Bund und Land beabsichtigen, ihre Aufgaben nach dem ÖNRV-G zu bündeln und ab dem Fahrplanwechsel 2018/2019 neu zu beauftragen. Der Verkehrsdienstevertrag wird als Bruttovertrag gestaltet. ("Memorandum of Understanding zur zukünftigen Ausgestaltung des Schienennahverkehrs im Bundesland Vorarlberg abgeschlossen zwischen der Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (im Folgenden Bund genannt) und dem Land Vorarlberg, vertreten durch den Landeshauptmann (im Folgenden Land genannt", unterzeichnet am 22. Juli 2016 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussagen von LLLL, Mitarbeiter der SCHIG, EEEE, Mitarbeiter im Amt der Vorarlberger Landesregierung, DDDD, Abteilungsleiterin im bmvit, in der mündlichen Verhandlung)

1.13 Die Auftraggeberin veröffentlichte eine Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 22. Juli 2016, 2016/S 140-253220. Diese lautet auszugsweise:

"...

Abschnitt II: Auftragsgegenstand

II.1) Beschreibung

II.1.1) Bezeichnung des Auftrags:

Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Vorarlberg.

II.1.2) Art des Auftrags, vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte(r) Bereich(e)

Dienstleistungskategorie Nr T-01: Eisenbahnverkehr

Vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte Bereiche

Hauptort der Ausführung, Lieferung oder Dienstleistungserbringung:

Nr. T-01: Eisenbahnverkehr

NUTS-Code AT34,AT341,AT342

II.1.3) Kurze Beschreibung des Auftrags

Die Republik Österreich und das Land Vorarlberg beabsichtigen, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2,1030 Wien, als zuständige Behörde gemäß Art. 2 lit bVO (EG) 1370/2007 im Wege der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIGmbH) einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die BBBB zu vergeben.

Beabsichtigter Auftragsgegenstand ist die Erbringung von SPNV-Leistungen ab 9. Dezember 2018 auf folgenden Streckenabschnitten mit folgendem beschriebenen Systemangebot. Ein dem aktuellen Entwurfsstandentsprechender Musterfahrplan, der noch Änderungen in der Planung und trassentechnischen Umsetzbarkeit unter liegt, ist unter folgender Adresse ersichtlich:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at34.pdf

Die angegebenen Kilometerwerte (km) beziehen sich auf Fahrplan-Kilometer pro Jahr:

Systemangebot auf der Linie S 1 Lindau-Bregenz-Feldkirch-Bludenz (rund 2 800 000 km p. a.):

S-Bahn-Grundtakt täglich: je Richtung 36 bzw. 38 Kurse;

S-Bahn-Grundtakt Mo-Fr: je Richtung 1 bzw. 2 Kurse;

S-Bahn-Grundtakt Wochenende: je Richtung 1 bzw. 2 Kurse;

REX-Grundtakt täglich: je Richtung 13 bzw. 14 Kurse;

REX-Fernverkehrszu- und -abbringer Feldkirch-Bregenz-(Lindau): ca. 8 Zugpaare.

zusätzliche Kurse in der Hauptverkehrszeit v. a. Mo.-Fr.: ca. 14 Verbindungen (z. T. nur auf Teilabschnitten)

Systemangebot auf der Linie S 2 Feldkirch-Buchs (rund 84 000 km p. a.):

S-Bahn Grundtakt Mo.-Fr.: 9 Zugpaare.

Systemangebot auf der Linie S 3 Bregenz-St. Margrethen (rund 247 000 km p. a.):

S-Bahn-Stundentakt täglich: 19 Zugpaare;

S-Bahn-Ergänzung zu 1/2-Stundentakt Mo.-Fr.: ca. 12 Zugpaare;

S-Bahn-Wochenende: 1 Zugpaar.

Systemangebot auf der Linie S 5 St. Margrethen - Dornbirn (rund 53 000 km p. a.):

S-Bahn Mo. - Fr. : 6 Zugpaare in der HVZ;

Die Betriebsaufnahme erfolgt mit Fahrplanwechsel nach Fertigstellung des Infrastrukturprojektes "St.Margrethen - Lauterach;

nahverkehrsgerechter Ausbau und Attraktivierung", derzeit geplant für 2020.

Insgesamt beträgt das Auftragsvolumen voraussichtlich rund 3,2 Mio km. p.a., davon rund 3,1 Mio km. p. a. zu Vertragsbeginn. Die genannten Systemangebote entsprechen den Zielsetzungen des Aufgabenträgers und sind vorbehaltlich der Beurteilung der Netzzugangsstelle für die Zugtrassenzuteilung zu verstehen. Verschiebungen der Zeitenlage oder ein Entfall von einzelnen vorgesehenen Kursen sind möglich und vorbehalten.

Die vom EVU zu erbringende Zugkilometerleistung unterliegt ausschließlich von der SCHIGmbh abzurufenden Anpassungen (Reduzierung, Ausweitung und Umschichtungen) aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse der Bevölkerung hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher oderinfrastruktureller Rahmenbedingungen (z.B. geänderte Schulbeginnzeiten und -standorte, Veränderung der Arbeitsplatzsituation größerer Wirtschaftsstandorte; Nachfrageverlagerung im Bereich Freizeiteinrichtungen und Einkaufsstandorte; räumliche Verlagerungen im Zubringersystem, Entfall/Neuinbetriebnahme von Haltepunkten), insbesondere im Zuge des jährlichen Fahrplanwechsels. Solche Anpassungen der geschuldeten Leistung sind vertragsimmanente Erfüllungshandlungen.

Leistungsanpassungen in Zugkilometer sowie deren Auswirkungen auf den Abgeltungsbetrag dürfen nicht mehr als plus 10 % bzw. minus 10 % der Zugkilometerleistung oder des Auftragswerts des Gesamtangebotes(exklusive Valorisierung) betragen.

Für die Erbringung der Verkehrsdienste sind vorrangig (Ausnahmen bei einzelnen Kursen in der Hauptverkehrszeit sind möglich) elektrisch betriebene Nahverkehrszüge mit folgenden Eigenschafteneinzusetzen:

Sitzplatzkapazität: rund 300 Plätze;

Länge: rund 100 m;

Anzahl Türen: mindestens 8 pro Fahrzeugseite;

Breite Türen: rund 1 300 mm;

Einstiegshöhe: 600 mm über Schienenoberkante;

Höchstgeschwindigkeit: 160 km/h.

Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen:

Barrierefreiheit, Klimatisierung, Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, Zulassung für Österreich und Deutschland, optional Schweiz.

Auf den im Rahmen der Beauftragung zu erbringenden Leistungen sind grundsätzlich die Tarife der Verkehrsverbund Vorarlberg GmbH gültig. Über die Ausgabe von Fahrkarten zu unternehmensspezifischen Tarifen hat sich das Eisenbahnunternehmen gegebenenfalls mit dem Auftraggeber sowie der Verkehrsverbund Vorarlberg GmbH ins Einvernehmen zu setzen.

Die Vergabe des gegenständlichen Auftrages durch die zuständige Behörde ist mit Fahrplanwechsel 2028/2029 beschränkt. Der Auftraggeber behält sich eine vorzeitige Kündigung, unter Bedingungen, die im Rahmen der Vertragsverhandlungen fixiert werden, vor.

Da

1. § 141 Abs. 3 Bundesvergabegesetz 2006 diese in Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt,

2. durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von bisher von der BBBB erbrachten SPNV-Leistungen der zuständigen Behörde Kosten entstehen, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten ist und darüber hinaus

3. eine zur effizienten und kurzfristigen Erreichung der verkehrspolitische Zielsetzungen erforderliche Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und die dafür erforderliche Kündigung der bisher vom Land vergebenen Leistungen ohne eine weitere direkte Beauftragung von gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen vertragsrechtlich nicht möglich und

4. die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen auch in einem nachfolgend weiterhin direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden kann

entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die BBBB am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit.

Im Vergleich mit der bestellten Leistung der vorhergehenden Dienstleistungsaufträge auf den betreffenden Losen führt die geplante Bestellung zu einer deutlichen Qualitätsverbesserung. Diese beruht auf dem schrittweisen Einsatz qualitativ hochwertiger Neufahrzeuge während der Vertragslaufzeit und der Ausweitung des Qualitätsmanagements auf die nunmehr auch mitangekündigte und bisher vom Land bestellte Verkehrsleistung. In weitere Folge wird dadurch ein einheitlicher Qualitätsstandard mit damit verbundenen Effizienzverbesserungen erreicht.

II.1.4) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)

60210000

...

II.2) Menge und/oder Wert der Dienstleistungen:

Fahrplanjahr (FJ) 2018/19 bis 2027/2028: bis zu rund 3 200 000 km. p. a., davon rund 3 100 000 zu Vertragsbeginn.

km öffentlicher Personenverkehrsleistung: 32000000

Geschätzter Wert ohne MwSt:

Spanne von 0 bis 999 999 999 999,99 EUR

II.3) Geplanter Beginn und Laufzeit des Auftrags oder Schlusstermin

Beginn: 9.12.2018

in Tagen: 120 (ab Auftragsvergabe)

II.4) Kurze Beschreibung der Art und des Umfangs der Bauleistungen

Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben

III.1) Bedingungen für den Auftrag

III.1.1) Kostenparameter für Ausgleichszahlungen:

III.1.2) Informationen über ausschließliche Rechte:

Ausschließliche Rechte werden eingeräumt: nein

III.1.3) Zuteilung der Erträge aus dem Verkauf von Fahrscheinen:

An den Betreiber vergebener Prozentsatz: 0(%) (der verbleibende Anteil entfällt auf die zuständige Behörde)

III.1.4) Soziale Standards:

III.1.5) Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen:

Spezifikationen:

Spezifikationen: Teilnahme am Verkehrsverbund Vorarlberg, Beitritt zu allen hierfür erforderlichen Verbundverträgen.

III.1.6) Sonstige besondere Bedingungen:

Für die Ausführung des Auftrags gelten besondere Bedingungen: ja

Der Vertrag wird als Bruttovertrag konzipiert, das Erlösrisiko liegt beim Auftraggeber.

III.2) Teilnahmebedingungen

III.2.1) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

III.2.2) Technische Anforderungen

III.3) Qualitätsziele für Dienstleistungsaufträge

Beschreibung: Mit dem Dienstleistungsauftrag wird ein umfassendes Qualitätsmanagement implementiert. Zielsetzung ist ein hohes Qualitätsniveau der bestellten Leistungen. Dafür werden zahlreiche Qualitätsparameter identifiziert, für welche Zielwerte vereinbart werden. Die Qualitätsparameter machen die Qualität der Leistungen nach einheitlichen Kriterien mess- und bewertbar. Bei der Definition und Messung der Qualitätskriterien wird grundsätzlich unterschieden in objektiv gemessene und subjektiv von den Fahrgästen wahrgenommene Qualität.

Die objektiv gemessenen Parameter werden entweder auf Grundlage von automatischen Messungen bewertet oder von geschulten Qualitätsprüfern erhoben. Diese ermöglicht die laufende Messung und Überwachung der Abwicklung des Zugverkehrs. Die subjektiv von den Fahrgästen wahrgenommene Qualität wird mittels standardisierter Fragebögen bei umfangreichen Kundenbefragungen erhoben.

Information und Fahrkarten: Es gelten die Tarifbestimmungen der Verkehrsverbund Vorarlberg GmbH

Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit:

Zugausfälle:

Prämien und Sanktionen:

Sauberkeit des Fahrzeugmaterials und der Bahnhofseinrichtungen:

Befragung zur Kundenzufriedenheit:

Beschwerdebearbeitung:

Betreuung von Personen mit eingeschränkter Mobilität:

Sonstige:

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1) Verfahrensart

für Eisenbahnverkehr (Art. 5.6 von 1370/2007)

IV.2) Zuschlagskriterien

...

Abschnitt V: Auftragsvergabe

Name und Anschrift des gewählten Betreibers

BBBB

Am Hauptbahnhof 2

1100 Wien

Österreich

Internet-Adresse: http://personenverkehr.oebb.at/de/personenverkehr

Abschnitt VI: Weitere Angaben

VI.1) Zusätzliche Angaben:

Die Auftraggeberin behält sich einen Widerruf dieser Vorinformation aus aus Auftraggebersicht wichtigen Gründen vor.

Die Angabe der Preisspanne entspricht dem maximal möglichen Rahmen in eNotices und wurde nur angegeben, da diese Angabe in eNotices entgegen Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 zwingend als Pflichtfeld vorgesehen ist. Weiters ist der Preis und damit in weiterer Folge die Höhe der Ausgleichsleistung Verhandlungsgegenstand mit dem Auftragnehmer.

VI.2) Rechtsbehelfsverfahren/Nachprüfungsverfahren

VI.2.1) Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren

Bundesverwaltungsgericht

...

VI.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:

20.7.2016"

Der Vorinformation sind Musterfahrpläne für die genannten Strecken angeschlossen.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.14 Die Auftraggeberin hat weder den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. (Stellungnahme der Auftraggeber)

1.15 Die Antragstellerin bezahlte für alle drei Nachprüfungsverfahren je € 1.232, zusammen € 3.696, an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakten)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin oder die jeweils genannte Verfahrenspartei erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin oder der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Aussagen von Auskunftspersonen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten geblieben sind. Insbesondere die Führung von Gesprächen zwischen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und der Auftraggeberin ist wahrscheinlich, da die Neuregelung die Umgestaltung der Verträge voraussetzt. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10 lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ..."

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2016/7 lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

9. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.

10. ...

12. Bewerber ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will und dies durch einen Teilnahmeantrag oder eine Anforderung bzw. das Abrufen von Ausschreibungsunterlagen bekundet hat.

13. Bieter ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der ein Angebot eingereicht hat.

14. ...

42. Vergebende Stelle ist jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigter des Auftraggebers, die bzw. der das Vergabeverfahren für den Auftraggeber durchführt.

43. ...

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

...

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

(3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen über geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer ist zulässig, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert 50vH des jeweiligen Schwellenwertes gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erreicht.

(4) Sofern eine Bekanntmachung zur Gewährleistung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit geboten ist, sind Bekanntmachungen in dem gemäß § 52 Abs. 1 für den jeweiligen Vollziehungsbereich festgelegten Publikationsmedium zu veröffentlichen. Im Oberschwellenbereich sind vergebene nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge gemäß § 54 bekannt zu geben.

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers.

(6) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 7, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. wenn auf Grund der in § 30 Abs. 2 Z 3 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahren Abstand genommen wurde.

(7) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(8) Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Der Auftraggeber hat die Widerrufsentscheidung, soweit dies möglich ist, den im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich und nachweislich mitzuteilen oder im Internet bekannt zu machen. Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung oder mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Im Übrigen gilt § 140 Abs. 6. Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Mitteilung bzw. Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. In diesem Fall hat der Auftraggeber die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich von der Widerrufserklärung zu verständigen oder diese im Internet bekannt zu machen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) ...

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

Auskunftspflicht

§ 313. (1) Die dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Auftraggeber bzw. vergebenden Stellen haben dem Bundesverwaltungsgericht alle für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Gleiches gilt für die an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer.

(2) Hat ein Auftraggeber, eine vergebende Stelle oder ein Unternehmer Unterlagen nicht vorgelegt, Auskünfte nicht erteilt oder eine Auskunft zwar erteilt, die Unterlagen des Vergabeverfahrens aber nicht vorgelegt, so kann das Bundesverwaltungsgericht, wenn der Auftraggeber oder der Unternehmer auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen wurde, auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden.

Akteneinsicht

§ 314. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisseim von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

...

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) ...

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 324. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 323 Abs. 4) erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 323 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) Haben mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten, so kommt ihnen in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) ..."

3.1.4 Die Verordnung (EG) Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) 1191/69 du 1107/70 des Rates, in der Folge PSO-VO, lautet auszugsweise:

"(2) Artikel 86 Absatz 2 des Vertrags bestimmt, dass für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, gelten, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert.

(3) Artikel 73 des Vertrags stellt eine Sondervorschrift zu Artikel 86 Absatz 2 dar. Darin sind Regeln für die Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Bereich des Landverkehrs festgelegt.

...

(9) Um die öffentlichen Personenverkehrsdienste optimal nach den Bedürfnissen der Bevölkerung gestalten zu können, müssen alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen und dabei die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen zu berücksichtigen. Um die Anwendung der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung konkurrierender Betreiber und der Verhältnismäßigkeit zu gewährleisten, wenn Ausgleichsleistungen oder ausschließliche Rechte gewährt werden, müssen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag der zuständigen Behörde an den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die vereinbarten Gegenleistungen festgelegt werden. Die Form oder Benennung dieses Vertrags kann je nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten variieren.

...

(12) Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ist es unerheblich, ob öffentliche Personenverkehrsdienste von öffentlichen oder privaten Unternehmen erbracht werden. Die vorliegende Verordnung stützt sich auf den Grundsatz der Neutralität im Hinblick auf die Eigentumsordnung gemäß Artikel 295 des Vertrags sowie den Grundsatz der freien Gestaltung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 16 des Vertrags und die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit gemäß Artikel 5 des Vertrags.

...

(14) Wenn die zuständigen Behörden für die Organisation des öffentlichen Verkehrsnetzes verantwortlich sind, können hierzu neben dem eigentlichen Betrieb des Verkehrsdienstes eine Reihe von anderen Tätigkeiten und Funktionen zählen, bei denen es den zuständigen Behörden freigestellt sein muss, sie selbst auszuführen oder ganz oder teilweise einem Dritten anzuvertrauen.

(15) Langzeitverträge können bewirken, dass der Markt länger als erforderlich geschlossen bleibt, wodurch sich die Vorteile des Wettbewerbsdrucks verringern. Um den Wettbewerb möglichst wenig zu verzerren und gleichzeitig die Qualität der Dienste sicherzustellen, sollten öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet sein. Eine Auftragsverlängerung könnte davon abhängig gemacht werden, dass die Verkehrsteilnehmer die Dienstleistung positiv aufnehmen. Die Möglichkeit, öffentliche Dienstleistungsaufträge um maximal die Hälfte ihrer ursprünglichen Laufzeit zu verlängern, sollte in diesem Rahmen dann vorgesehen werden, wenn der Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Wirtschaftsgüter tätigen muss, deren Amortisierungsdauer außergewöhnlich lang ist, und - aufgrund ihrer besonderen Merkmale und Zwänge - bei den in Artikel 299 des Vertrags genannten Gebieten in äußerster Randlage. Außerdem sollte eine noch weiter gehende Verlängerung möglich sein, wenn ein Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Infrastrukturen oder Rollmaterial und Fahrzeuge tätigt, die insofern außergewöhnlich sind, als es dabei jeweils um hohe Mittelbeträge geht, und unter der Voraussetzung, dass der Vertrag im Rahmen eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben wird.

(16) Kann der Abschluss eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu einem Wechsel des Betreibers eines öffentlichen Dienstes führen, so sollten die zuständigen Behörden den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten können, die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens oder Betriebsteilen (1) anzuwenden. Diese Richtlinie hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, die Bedingungen für die Übertragung anderer Ansprüche der Arbeitnehmer als der durch die Richtlinie 2001/23/EG abgedeckten zu wahren und dabei gegebenenfalls die durch nationale Rechts und Verwaltungsvorschriften oder zwischen den Sozialpartnern geschlossene Tarifverträge oder Vereinbarungen festgelegten Sozialstandards zu berücksichtigen.

...

(20) Entscheidet eine Behörde, eine Dienstleistung von allgemeinem Interesse einem Dritten zu übertragen, so muss die Auswahl des Betreibers eines öffentlichen Dienstes unter Einhaltung des für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen geltenden Gemeinschaftsrechts, das sich aus den Artikeln 43 bis 49 des Vertrags ergibt, sowie der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Insbesondere bleiben die Pflichten der Behörden, die sich aus den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ergeben, bei unter jene Richtlinien fallenden öffentlichen Dienstleistungsaufträgen von den Bestimmungen dieser Verordnung unberührt.

(21) Ein wirksamer Rechtschutz sollte nicht nur für Aufträge gelten, die unter die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (1) und die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (2) fallen, sondern auch für andere gemäß der vorliegenden Verordnung abgeschlossene Verträge gelten. Es ist ein wirksames Nachprüfungsverfahren erforderlich, das mit den entsprechenden Verfahren gemäß der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (3) bzw. der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (4) vergleichbar sein sollte.

...

(25) Der öffentliche Schienenpersonenverkehr wirft spezielle Fragen in Bezug auf die Investitionslast und die Infrastrukturkosten auf. Die Kommission hat im März 2004 eine Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (5) vorgeschlagen, damit alle Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft zur Durchführung grenzüberschreitender Personenverkehrsdienste Zugang zur Infrastruktur aller Mitgliedstaaten erhalten. Mit der vorliegenden Verordnung soll ein Rechtsrahmen für die Gewährung einer Ausgleichsleistung und/oder ausschließlicher Rechte für öffentliche Dienstleistungsaufträge geschaffen werden; eine weitere Öffnung des Marktes für Schienenverkehrsdienste ist nicht beabsichtigt.

(26) Diese Verordnung gibt den zuständigen Behörden im Falle öffentlicher Dienstleistungen die Möglichkeit, auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags einen Betreiber für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste auszuwählen. Angesichts der unterschiedlichen territorialen Organisation der Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht ist es gerechtfertigt, den zuständigen Behörden zu gestatten, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben.

...

(29) Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sollten die zuständigen Behörden - außer bei Notmaßnahmen und Aufträgen für geringe Entfernungen - die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um mindestens ein Jahr im Voraus bekannt zu geben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, so dass potenzielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können.

(30) Bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen sollte für größere Transparenz gesorgt werden.

...

Artikel 1

Zweck und Anwendungsbereich

(1) Zweck dieser Verordnung ist es, festzulegen, wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte.

Hierzu wird in dieser Verordnung festgelegt, unter welchen Bedingungen die zuständigen Behörden den Betreibern eines öffentlichen Dienstes eine Ausgleichsleistung für die ihnen durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten und/oder ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung solcher Verpflichtungen gewähren, wenn sie ihnen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen oder entsprechende Aufträge vergeben.

(2) Diese Verordnung gilt für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Personenverkehr mit der Eisenbahn und andere Arten des Schienenverkehrs sowie auf der Straße, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden. Die Mitgliedstaaten können diese Verordnung auf den öffentlichen Personenverkehr auf Binnenschifffahrtswegen und, unbeschadet der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr zwischen den Mitgliedstaaten (Seekabotage) (1), auf das Meer innerhalb der Hoheitsgewässer anwenden.

(3) ...

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) "öffentlicher Personenverkehr" Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei und fortlaufend erbracht werden;

b) "zuständige Behörde" jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung;

c) "zuständige örtliche Behörde" jede zuständige Behörde, deren geografischer Zuständigkeitsbereich sich nicht auf das gesamte Staatsgebiet erstreckt;

d) "Betreiber eines öffentlichen Dienstes" jedes privat- oder öffentlich-rechtliche Unternehmen oder jede Gruppe von privat- oder öffentlich-rechtlichen Unternehmen, das/die öffentliche Personenverkehrsdienste betreibt, oder eine öffentliche Einrichtung, die öffentliche Personenverkehrsdienste durchführt;

e) "gemeinwirtschaftliche Verpflichtung" eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte;

f) "ausschließliches Recht" ein Recht, das einen Betreiber eines öffentlichen Dienstes berechtigt, bestimmte öffentliche Personenverkehrsdienste auf einer bestimmten Strecke oder in einem bestimmten Streckennetz oder Gebiet unter Ausschluss aller anderen solchen Betreiber zu erbringen;

g) "Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen" jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird;

h) "Direktvergabe" die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens;

i) "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen:

• die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder

• die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut;

j) "interner Betreiber" eine rechtlich getrennte Einheit, über die eine zuständige örtliche Behörde - oder im Falle einer Gruppe von Behörden wenigstens eine zuständige örtliche Behörde - eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht;

k) "Wert" den Wert eines Verkehrsdienstes, einer Strecke, eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags oder einer Ausgleichsregelung des öffentlichen Personenverkehrs, der den Gesamteinnahmen - ohne Mehrwertsteuer - des Betreibers oder der Betreiber eines öffentlichen Dienstes entspricht, einschließlich der Ausgleichsleistung der Behörden gleich welcher Art und aller Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf, die nicht an die betroffene zuständige Behörde abgeführt werden;

l) ...

m) "integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste" Beförderungsleistungen, die innerhalb eines festgelegten geografischen Gebiets im Verbund erbracht werden und für die ein einziger Informationsdienst, eine einzige Fahrausweisregelung und ein einziger Fahrplan besteht.

Artikel 3

Öffentliche Dienstleistungsaufträge und allgemeine Vorschriften

(1) Gewährt eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, so erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

(2) ...

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) ...

(3) Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Absätzen 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben. Das für die wettbewerbliche Vergabe angewandte Verfahren muss allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen. Nach Abgabe der Angebote und einer eventuellen Vorauswahl können in diesem Verfahren unter Einhaltung dieser Grundsätze Verhandlungen geführt werden, um festzulegen, wie der Besonderheit oder Komplexität der Anforderungen am besten Rechnung zu tragen ist.

(4) ...

(6) Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.

(7) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.

...

Artikel 7

Veröffentlichung

(1) ...

(2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens;

c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50 000 km aufweist.

Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen. Diese Berichtigung erfolgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens.

Dieser Absatz findet keine Anwendung auf Artikel 5 Absatz 5.

(3) Bei der Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr nach Artikel 5 Absatz 6 macht die zuständige Behörde innerhalb eines Jahres nach der Auftragsvergabe folgende Informationen öffentlich zugänglich:

a) den Namen des Auftraggebers, seine Eigentümer sowie gegebenenfalls den/die Namen der Partei oder Parteien, die eine rechtliche Kontrolle ausübt/ausüben;

b) die Dauer des öffentlichen Dienstleistungsauftrags;

c) eine Beschreibung der zu erbringenden Personenverkehrsdienste;

d) eine Beschreibung der Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung;

e) Qualitätsziele wie beispielsweise in Bezug auf Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit und anwendbare Prämien und Sanktionen;

f) Bedingungen in Bezug auf die wichtigsten Wirtschaftsgüter.

(4) Die zuständige Behörde übermittelt jeder interessierten Partei auf entsprechenden Antrag ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

..."

3.2 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH - SCHIGmbH. Sie steht zu 100 % im Eigentum der Republik Österreich. Ihre Anteile werden vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie verwaltet. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr zB BVwG 2. 10. 2015, W134 2114723-1/2E; BVA 1. 6. 2011, F/0003-BVA/14/2011-45). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen "öffentlichen Dienstleistungsauftrag" gemäß Art 2 lit i PSO-VO (siehe zur vom Vergaberecht abweichenden Definition Berger/?Zleptnig in Heid/?Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 55), der gleichzeitig ein nicht prioritärer Dienstleistungsauftrag nach § 6 iVm Anh IV Kategorie 18 BVergG ist (siehe dazu Götzl, Vergabe und Wettbewerbsrecht in Hinblick auf die Eisenbahnliberalisierung, ZVR 2012/241). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der PSO-VO. Der Rechtsschutz nach dem IV. Teil des BVergG ist anwendbar (Madl, OGH:

Rechtsschutzsystem des BVergG auf öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Westbahnstrecke anwendbar, RPA 2011, 323). Zivilrechtlicher Vertragspartner der BBBB soll die SCHIG werden. Dies ist das allgemeine Kriterium, nach dem die Auftraggebereigenschaft und damit die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde bestimmt werden (VfGH 13. 10. 2005, KI-2/05 ua; B 573 ua; VfSlg 17.678). Allfällige Finanzierungsanteile anderer öffentlicher Auftraggeber bleiben dabei außer Betracht (VfGH 25. 2. 2008, B 1738/07, VfSlg 18.348). Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben, da es sich bei der SCHIG um ein Unternehmen nach Art 126 Abs 2 B-VG handelt.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages und Unzulässigkeit der Feststellungsanträge - Spruchpunkt II.

3.2.2.1 Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich (zur Geltung dieser Voraussetzungen für die Nachprüfung von Vergaben nach der PSO-VO Reisner in Heid/?Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1919). Der Antrag auf Nichtigerklärung der Vorinformation, veröffentlicht am 22. Juli 2016, der zu W 187 2131055-2 protokolliert wurde, richtet sich jedenfalls gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung, mit der die Wahl des Vergabeverfahrens der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO und die Wahl des Zuschlagsempfängers in einer Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekanntgemacht wurden. Der Antrag auf Nichtigerklärung der erstmals mit der Pressekonferenz vom 22. Juli 2016 im Pressezentrum des BMVIT laut Artikel auf der Homepage des BMVIT über diese Pressekonferenz nach außen in Erscheinung getretenen Auftraggeberentscheidung der SCHIG, die zu W187 2131178-2 protokolliert ist, und der Presseaussendung (OTS) des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 21. Juli 2016 nach außen in Erscheinung getretenen Auftraggeberentscheidung der SCHIG, die zu W187 2131180-1 protokolliert ist, richten sich inhaltlich ebenfalls gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und des Zuschlagsempfängers. Das Rechtsschutzregime des BVergG ist im Rahmen der bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen gesondert anfechtbarer Entscheidungen anwendbar (Reisner, Auch eine Vorinformation muss genügend Informationen über die Leistung enthalten, RPA 2014, 146). Aus § 141 Abs 5 BVergG ergibt sich, dass jeden nach außen tretende Entscheidung des Auftraggebers gesondert anfechtbar ist. Damit sind die Anfechtungsgegenstände zulässig.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist, da er die notwendigen Inhalte gemäß § 322 Abs 1 BVergG enthält und kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs 2 BVergG vorliegt. Die in eventu gestellten Feststellungsanträge sind unzulässig, da die Auftraggeberin noch keinen Vertrag abgeschlossen hat, dieser jedoch gemäß § 312 Abs 3 BVergG Voraussetzung für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über diese Anträge ist. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.3 Zu Spruchpunkt I. - Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin behauptet zusammengefasst, so weit rechtlich relevant, dass die Wahl der Direktvergabe und die Auswahl der BBBB unzulässig seien. Daher sind die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe und der BBBB als Leistungserbringerin nach Art 5 Abs 6 PSO-VO zu prüfen.

3.3.1.2 Die Ausschreibung ist ebenso wie alle anderen Erklärungen der Auftraggeberin nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr, zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066).

3.1.3.3 Die PSO-VO statuiert ein Sonderregime für die Vergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten (Müller in Schramm/?Aicher/?Fruhmann, BVergG 2006² 3. Lfg [2013] Europäisches und internationales Vergaberecht, Rz 55) und erlaubt ua die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen abweichend von den allgemeinen Vergaberichtlinien (OGH 9. 8. 2011, 4 Ob 100/11a; Ertl, Öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, BRZ 2009, 116 ff; Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006² 2. Lfg [2012], Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste Rz 13 ff; Zellhofer, Die neue ÖPNV-Verordnung und ihre Abgrenzung zum Vergaberecht, in Schramm/Aicher, Vergaberecht und PPP IV [2007] 133 ff). Das BVergG nimmt sie allerdings nicht von seinem Anwendungsbereich aus (OGH 9. 8. 2011, 4 Ob 100/11a; Fruhmann, Die BVergG-Novelle 2009, in Schramm/Aicher, Vergaberecht und PPP VI [2010] 225; Götzl/Thiele, Westbahn - Alles auf Schiene oder ein juristischer Eisenbahnblues?, RPA 2011, 316; Rindler, Bundesvergabegesetz-Novelle 2009 - Ein Überblick, RPA 2010, 59). Dabei ist allerdings das BVergG in dem in seinem § 141 Abs 1 genannten Umfang für nicht prioritäre Dienstleistungen anzuwenden.

3.3.1.4 Im Anwendungsbereich der PSO-VO hat der Mitgliedsstaat gemäß Art 5 Abs 7 PSO-VO die wirksame und rasche Nachprüfung sicherzustellen. Nach der Begründungserwägung 21 der PSO-VO soll dieser Rechtsschutz ua der RL 89/665/EWG entsprechen. Letztere ist insbesondere im IV. Teil des BVergG umgesetzt, weshalb § 141 Abs 1 BVergG aus seine Geltung für die Vergabe von nichtprioritären Dienstleistungen anordnet. Daher ist die zur Auslegung der RL 89/665/EWG ergangene Rechtsprechung auch für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren von Bedeutung. Der Zweck von Nachprüfungsverfahren liegt in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters. "Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle" (EuGH 11. 12. 2014, C-440/13 , Croce Amica One Italia, Rn 44). Der österreichische Gesetzgeber hat von der nach der RL 89/665/EWG offenstehenden Möglichkeit, der Nachprüfungsbehörde eine weitergehende Kontrolle als jene der Rechtmäßigkeit zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht, sondern gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG das BVwG zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der Beschwerdepunkte, dh der Rechte, in denen sich der Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung durch den Auftraggeber verletzt erachtet, zuständig gemacht, die Antragslegitimation gemäß § 320 Abs 1 BVergG an die Mindestvoraussetzungen gemäß Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG des Interesses am Vertragsabschluss und des Schadens geknüpft und die Nichtigerklärung gemäß § 325 Abs 1 BVergG doppelt bedingt, indem sowohl die Verletzung des Antragstellers in einem geltend gemachten subjektiven Recht als auch die objektive potentielle Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens dafür Voraussetzung sind. Daraus ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren auch nach der innerstaatlichen Umsetzung der RL 89/665/EWG ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters dient. Dementsprechend ist auch nur die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Auftraggebers und nicht die Zweckmäßigkeit oder Sinnhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Das in diese Richtung erstattete Vorbringen wird daher nicht weiter behandelt.

3.3.1.5 Schließlich ist anzumerken, wie die Antragstellerin richtig erkannt hat, dass es Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters ist, den Gegenstand der Leistung festzulegen, so lange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können (EuGH 17. 9. 2002, C-513/99 , Concordia Bus Finland, Rn 86, Slg 2002, I-7.213). Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Aus dem zitierten Urteil ergibt sich, dass auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter dem nicht entgegensteht.

3.3.1.6 Damit sind nur jene Gründe des Nachprüfungsantrags zu berücksichtigen, die sich auf die Verletzung subjektiver Rechten der Antragstellerin beziehen. Die behaupteten verletzten Rechte, die sich nicht aus dem materiellen Vergaberecht ableiten lassen, haben dabei allerdings außer Betracht zu bleiben. Vorbringen, das die Zweckmäßigkeit oder die Sinnhaftigkeit von Festlegungen zu hinterfragen oder aus einer subjektiven Betroffenheit eine objektive Unmöglichkeit zu schließen sucht, ist daher unbeachtlich und wird in weiterer Folge mangels vergaberechtlicher Relevanz nicht behandelt.

3.3.1.7 Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens, dh zum Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union geltenden Recht (zB EuGH 11. 7. 2013, C-576/10 , Kommission/Niederlande, Rn 52 f; 26. 3. 2015, C-601/13 , AMBISIG, Rn 24; 7. 4. 2016, C-324/14 , Partner Apelski Dariusz, Rn 84 f). Das war der 20. Juli 2016. Unionsrechtlich ist die RL 2004/18/EG nicht von Bedeutung, da die Umsetzungsfrist für die RL 2014/24/EU, die auch die RL 2004/18/EG aufhob, am 18. April 2016 - ungenutzt - ablief. Auch eine Auslegung bestehenden Rechts im Lichte neuen Rechts, das dieses Recht ersetzen soll, käme nur dann in Frage, wenn damit bestehende Rechtsprechung zusammengefasst oder bestehendes Recht präzisiert wird (zB EuGH 7. 4. 2016, C-324/14 , Partner Apelski Dariusz, Rn 87; 2. 6. 2016, C-27/15 , Pippo Pizzo, Rn 32). Damit können Rechtsakte, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft sondern erst in Vorbereitung waren, zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nichts beitragen. Der Entwurf einer neuen PSO-VO und die Voraussetzungen für Wahl der Direktvergabe nach diesem Entwurf vermögen daher über die Rechtmäßigkeit der Wahl der Direktvergabe im vorliegenden Fall nichts auszusagen. Damit ist das eingeholte Rechtsgutachten zwar für die Zukunft von Bedeutung, für das gegenständliche Verfahren jedoch ohne Bedeutung.

3.3.1.8 Zur Auslegung der PSO-VO ist weiters auszuführen, dass der generelle unionsrechtliche Grundsatz besteht, dass abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen sind (zB EuGH 17. 11. 2015, C-115/14 , RegioPost, Rn 57; 14. 7. 2016, C-458/14 und C-67/17 , Promoimpresa, Rn 59). Die PSO-VO harmonisiert die Vorgangsweise bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen auf der Schiene und der Straße. Daher handelt es sich bei ihr um eine solche sekundärrechtliche Harmonisierung, weshalb ein Rückgriff auf das Primärrecht nicht angezeigt erscheint. Schließlich ist anzumerken, dass Art 10 lit i RL 2014/24/EU ebenso wie Art 21 lit g RL 2014/25/EU öffentliche Dienstleistungsaufträge, die öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene zum Gegenstand haben, von ihrem Geltungsbereich ausnehmen. Zusammenfassend ist die Zulässigkeit der Direktvergabe der gegenständlichen Schienenverkehrsdienstleistungen ausschließlich anhand der PSO-VO zu beurteilen ist. Dabei können auch eine in anderen Mitgliedsstaaten gelebte Praxis oder die Rechtsprechung von Höchstgerichten anderer Mitgliedsstaaten außer Betracht bleiben, zumal das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit der österreichischen Rechtslage nicht vergleichbar ist und von seiner Grundkonzeption, dem Schutz vor unlauterem Wettbewerb, andere Ziele verfolgt.

3.3.1.9 Zusammenfassend sind die Fragen der Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe zur Beauftragung der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen und der Auswahl der BBBB auf Grundlage der PSO-VO zu beurteilen.

3.3.2 Zur Wahl der Direktvergabe und Auswahl der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin

3.3.2.1 § 141 Abs 3 BVergG erlaubt im Allgemeinen die Direktvergabe von nichtprioritären Dienstleistungen bis zu einem Schwellenwert von € 100.000. Allerdings lässt diese Bestimmung die Anwendung von Art 5 Abs 2 und 4 bis 6 PSO-VO unberührt. "Unberührt" kann nun nur in dem Sinn verstanden werden, dass ungeachtet der sonstigen Anordnungen des § 141 Abs 3 BVergG die Anwendung von Art 5 Abs 2 und 4 bis 6 PSO-VO jedenfalls zulässig ist. Der österreichische Bundesgesetzgeber hat mit dieser Regelung keine Beschränkung dieser Möglichkeit vorgesehen. Damit ist die Zulässigkeit der Vorgangsweise der Auftraggeberin ausschließlich auf Grundlage des Art 5 Abs 6 PSO-VO zu beurteilen. Der Schwellenwert des § 141 Abs 3 BVergG ist damit für die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ohne Bedeutung (Kahl, Die neue Public Service Obligations (PSO)- Verordnung, ZVR 2008/27). Bei einer Direktvergabe solcher Leistungen sind vielmehr die Grenzen des Art 5 Abs 6 PSO-VO zu beachten (zB VwGH 26. 2. 2014, 2011/04/0134).Damit ist grundsätzlich eine Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zulässig (OGH 9. 8. 2011, 4 Ob 100/11a; VwGH 11. 12. 2013, 2012/04/0082).

3.3.2.2 Die Voraussetzungen, die Art 5 Abs 6 PSO-VO für die Direktvergabe aufstellt, sind lediglich, dass die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt ist, dass es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr ausgenommen Untergrund- und Straßenbahnen handelt und der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren einhält. Weitere Voraussetzung enthält diese Bestimmung nicht. Zweifellos handelt es sich bei der Wahl der Direktvergabe um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers, wobei Art 6 Abs 5 PSO-VO keine Parameter für die Ausübung dieses Ermessens enthält. Damit ist der Auftraggeber frei, das Verfahren der Direktvergabe zur Beauftragung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zu wählen. Auch enthält Art 5 Abs 6 PSO-VO gerade keine Verpflichtung des Auftraggebers, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Dieses ist in Art 5 Abs 3 PSO-VO geregelt. Die Wortinterpretation ergibt, dass Art 5 Abs 3 PSO-VO grundsätzlich ein wettbewerbliches Verfahren festlegt, jedoch ausdrücklich insbesondere in dem in Art 5 Abs 6 PSO-VO genannten Fall davon abzuweichen erlaubt, ohne weitere Voraussetzungen dafür aufstellen. Daher ergibt eine Auslegung der PSO-VO, dass der Auftraggeber frei ist, Schienenpersonenverkehrsleistungen mit einer Laufzeit bis zu zehn Jahren im Wege einer Direktvergabe zu vergeben (VwGH 11. 12. 2013, 2012/04/0082; 26. 2. 2014, 2011/04/0134; Götzl/Thiele, Westbahn - Alles auf Schiene oder ein juristischer Eisenbahnblues?, RPA 2011, 316; Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006² 2. Lfg [2012], Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste, Rz 41 und 50; Kahl, Die neue Public Service Obligations (PSO)- Verordnung, ZVR 2008/27).

3.3.2.3. Im vorliegenden Fall ist eine harmonisierte Vergabe beabsichtigt. Sie soll durch die Auftraggeberin für den Bund und das Land Vorarlberg beauftragt werden, um gemeinwirtschaftliche Interessen zu bündeln und eine abgestimmte Fahrplangestaltung zu ermöglichen. wäre das Land Vorarlberg bis in das Jahr 2030 an den bestehenden Vertrag mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gebunden, für den es auch keine Kündigungsmöglichkeit gibt. Daher muss das Land Vorarlberg mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin verhandeln, um den bestehenden Vertrag abändern zu können. Die Kündigung des bis Ende 2019 laufenden Vertrags durch den Bund kann ebenfalls nur im Wege von Verhandlungen erzielt werden. Damit kommt zumindest seitens des Landes Vorarlberg eine Vergabe an einen anderen Betreiber als den derzeitigen nicht in Betracht. Weiters sind Gespräche zu einer Abänderung bestehender Verträge unumgänglich.

3.3.2.4 Die Ausschreibung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin für Triebwagenzüge dient einer Erneuerung von Triebwagenzügen in ganz Österreich, nicht nur im Land Vorarlberg. Überdies sind die ausgeschriebenen Größen von Triebwagenzügen, wie sich auch aus den von der Antragstellerin dem Land Vorarlberg präsentierten Triebwagenzügen ergibt, durchaus marktüblich. Daher können Gespräche ungeachtet der Ausführungen unter 3.3.2.3 dieses Erkenntnisses nicht aus der Ausschreibung abgeleitet werden. Daher war auch die Einvernahme des zuständigen Vorstandsmitglieds der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht erforderlich.

3.3.2.5 Der Auftraggeber kann bei einem Wechsel des Betreibers auch soziale Aspekte berücksichtigen. Dazu zählt die Übernahme der bisher mit der Erbringung des Personenverkehrsdienstes befassten Mitarbeiter (Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006² 2. Lfg [2012], Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste, Rz 41). Damit ist eine Berücksichtigung der Personalkosten in den Überlegungen zur Vergabe des Auftrags zulässig.

3.3.2.6 Der Auftraggeber muss eine Vorinformation nach Art 7 Abs 2 PSO-VO veröffentlichen und die in dieser Bestimmung genannten Informationen, nämlich den Name und die Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete. Nach Art 7 Abs 3 PSO-VO muss der Auftraggeber innerhalb eines Jahres nach Vertragsabschluss weitere Informationen veröffentlichen, nämlich den oder die Vertragspartner und deren Eigner, die Dauer des Vertrags, die Beschreibung des Personenverkehrsdienstes, die Beschreibung der Parameter für die finanzielle Abgeltung, die Qualitätsziele, die Rahmenbedingungen für die notwendige Ausstattung und auf Anfrage eine Begründung für die Entscheidung zur Direktvergabe (Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006² 2. Lfg [2012], Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste, Rz 50). Die oben wiedergegebene Vorinformation über die Direktvergabe der gegenständlichen Leistungen erfüllt die inhaltlichen Anforderungen des Art 7 Abs 2 PSO-VO. Insbesondere vermag sie nicht zuletzt aufgrund der angeschlossenen Musterfahrpläne ein klares Bild ergeben, welche Verkehrsdienstleistungen zu erbringen sein werden (Gruber/Eisner, Anfechtung einer Vorinformation, ZVB 2014/62; Reisner, Auch eine Vorinformation muss genügend Informationen über die Leistung enthalten, RPA 2014, 146). Damit entspricht sie den Vorgaben von Art 7 Abs 2 PSO-VO (VwGH 11. 12. 2013, 2012/04/0082). Die von der Antragstellerin verlangten Abrechnungsmodalitäten gehören nicht zu jenen Angaben, die Art 7 Abs 2 PSO-VO verlangt und können daher noch unterbleiben. Insbesondere die Abtrechnungsmodalitäten, eigentlich die Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung (Art 3 Abs 3 lit d PSO-VO), sind erst innerhalb eines Jahres nach Vertragsabschluss zu veröffentlichen. Es ist nämlich nicht zu vergessen, dass die Vorinformation interessierten Unternehmen nur verdeutlichen soll, welche Verkehrsdienstleistungen vergeben werden, um sich ein genaues Bild von der zu erbringenden Leistung machen zu können. Die nach Vertragsabschluss zu veröffentlichenden Informationen sind ein Ergebnis von Verhandlungen, das im Detail zum Zeitpunkt der Vorinformation vor Vertragsabschluss denkmöglich noch gar nicht zur Verfügung stehen kann.

3.3.2.7 Dem Wesen der Direktvergabe ist es immanent, dass das Verfahren formfrei abläuft und der Auftraggeber seinen Vertragspartner ohne wettbewerbliches Verfahren frei auswählt. Eine Markterkundung (siehe dazu §§ 25 Abs 10 und 41 Abs 3 BVergG), dh Gespräche über Möglichkeiten und allenfalls sogar Preise, sind bei der Direktvergabe denkbar und zulässig. Es besteht lediglich die Verpflichtung, eingeholte Angebote oder unverbindliche Preisauskünfte zu dokumentieren. Die Grundsätze des Vergabeverfahrens nach § 19 Abs 1 BVergG sind anwendbar, sodass die Vergabe nur an geeignete Bieter erfolgen darf. Die Eignung der BBBB zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung ist grundsätzlich anzunehmen, zumal auch die Anschaffung des rollenden Materials im Gange ist, wobei dieses noch ausschließlich für den gegenständlichen Auftrag erfolgt, sondern einer Erneuerung der Regionalverkehrstriebwagen in ganz Österreich dient. Das rollende Material muss jeder potentielle Betreiber beschaffen.

3.3.3 Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Direktvergabe von Schienenverkehrsdienstleistungen nach Art 5 Abs 6 PSO-VO zulässig ist. Die gegenständliche Direktvergabe hält sich dem von der zitierten Bestimmung vorgegebenen Rahmen. Die Vorinformation enthält die in Art 7 Abs 2 PSO-VO geforderten Inhalte. Die Nachprüfungsanträge sind daher abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt III. - Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegt, da das Bundesverwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag abwies. Der Ersatz der Pauschalgebühr findet daher nicht statt.

3.5 Zu Spruchpunkt IV. - Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einschlägige Rechtsprechung ist unter 3.3 dieses Erkenntnisses wiedergegeben.