BVwG W187 2017416-2

Spruch:

W187 2017416-2/26E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzender und den fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang POINTNER als Beisitzerin der Auftraggeberseite und den fachkundigen Laienrichter Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer der Auftragnehmerseite der Bietergemeinschaft XXXX, vertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og, Stubenring 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H., Mosetigasse 1, 1230 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 21. Jänner 2015 zu Recht erkannt:

A)

1. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bietergemeinschaft XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge "die kompletten, mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 09.10.2014 zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen für nichtig erklären", ab.

2. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bietergemeinschaft XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge "in

eventu ... die Ausschreibungsunterlage 1. Fassung für nichtig

erklären", ab.

3. Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der Bietergemeinschaft XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge "in eventu alle bzw einzelne der nachstehenden Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung für nichtig erklären:

(i) Pkt 1.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(ii) Pkt 1.5.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(iii) Pkt 1.6.3 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(iv) Pkt 1.6.4 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(v) Pkt 1.6.5 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(vi) Pkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(vii) Pkt 1.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(viii) Pkt 2.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(ix) Pkt 2.7. der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(x) Pkt 2.7.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xi) Pkt 2.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xii) Pkt 2.16 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xiii) Pkt 2.17 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xiv) Pkt 2.22 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xv) Pkt 3.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xvi) Pkt 4.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xvii) Pkt 4.2.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xviii) Pkt 4.2.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung

(xix) Pkt 4.2.3 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung",

teilweise statt.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärt

den letzten Satz in Punkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

Punkt 1.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

die Festlegung "Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende ‚Aspekte' anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser ‚Aspekt' wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40)." in den Punkten 4.2.2.1 und 4.2.2.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

für nichtig. und weist die Anträge auf Nichtigerklärung der übrigen Punkte ab.

4. Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bietergemeinschaft XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge "Beilage ./IA - Projektvertrag für nichtig erklären", ab.

5. Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der Bietergemeinschaft XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge "in eventu alle bzw einzelne der nachstehenden Bestimmungen der Beilage ./IA - Projektvertrag für nichtig erklären:

(i) Rz 02 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(ii) Rz 03 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(iii) Rz 04 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(iv) Rz 10 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(v) Rz 40 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(vi) Rz 51 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(vii) Rz 52 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(viii) Rz 60 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(ix) Rz 70 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(x) Rz 80 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xi) Rz 102 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xii) Rz 112 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xiii) Rz 141 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xiv) Rz 144 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xv) Rz 180 bis Rz 184 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xvi) Rz 181 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xvii) Rz 181.5 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xviii) Rz 184 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xix) Rz 253 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xx) Rz 254 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxi) Rz 270 bis Rz 272.3 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxii) Rz 291 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxiii) Rz 377 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxiv) Rz 390 bis Rz 393 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxv) Rz 392 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxvi) Rz 410 bis Rz 416 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxvii) Rz 411.1 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxviii) Rz 411.3 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxix) Rz 411.4 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxx) Rz 411.5 des Projektvertrages (Beilage ./IA

(xxxi) Rz 411.6 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxii) Rz 411.7 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxiii) Rz 411.8 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxiv) Rz 411.9 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxv) Rz 412 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxvi) Rz 414 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxvii) Rz 415 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxviii) Rz 420 bis Rz 426 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xxxix) Rz 423 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xl) Rz 430 bis Rz 434 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xli) Rz 440 bis 441.6 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xlii) Rz 441 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xliii) Rz 441.1 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xliv) Rz 444.2 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xlv) Rz 441.3 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xlvi) Rz 441.4 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xlvii) Rz 441.5 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xlviii) Rz 441.6 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(xlix) Rz 484 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(l) Rz 552 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(li) Rz 570 bis Rz 576 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lii) Rz 571 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(liii) Rz 572 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(liv) Rz 576 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lv) Rz 615 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lvi) Rz 640 bis 642 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lvii) Rz 641 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lviii) Rz 642 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lix) Rz 650 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lx) Rz 660 des Projektvertrages (Beilage ./IA)

(lxi) Rz 670 des Projektvertrages (Beilage ./IA)",

teilweise statt.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die Randziffern 377, 392 und

612.1 des Projektvertrages (Beilage ./IA) für nichtig. und weist die Anträge auf Nichtigerklärung der übrigen Randziffern ab.

B)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der Bietergemeinschaft XXXX., das Bundesverwaltungsgericht möge "die AG zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten", statt.

Die Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m. b.H. ist verpflichtet, der Antragstellerin Bietergemeinschaft XXXX die tatsächlich entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von €

1.846,80 binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu Handen ihrer Rechtsvertreterin zu ersetzen.

C)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

1.1 Am 21. Jänner 2015 beantragte die Bietergemeinschaft XXXXvertreten durch schwartz huber-medek & partner rechtsanwälte og, Stubenring 2, 1010 Wien,

• die Akteneinsicht im weitest zulässigen Ausmaß,

• die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung,

• die Nichtigerklärung der kompletten, mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 9. Oktober 2014 zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen,

• in eventu die Nichtigerklärung Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

• in eventu die Nichtigerklärung aller bzw einzelner der 19 im Spruch wiedergegebenen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

• in eventu die Nichtigerklärung der Beilage ./IA - Projektvertrag,

• in eventu die Nichtigerklärung aller bzw einzelner der 61 im Spruch wiedergegebenen Bestimmungen der Beilage ./IA - Projektvertrag,

• den Ersatz der Pauschalgebühr sowie

• die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" der Auftraggeberin BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H., Mosetigasse 1, 1230 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien. Die Mitglieder der Antragstellerin könnten auf eine einschlägige Expertise im Bereich Altlastensanierung über Jahrzehnte verweisen. Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die der Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Oktober 2014 mit der Einladung zur Angebotslegung übermittelten bzw auf CD-ROM zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung. Dabei handle es sich gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, konkret um die "Aufforderung zur Angebotsabgabe" bzw die "Ausschreibung". Die Ausschreibungsunterlagen widersprächen mehrfach dem BVergG.

1.2 Die Auftraggeberin habe mit der am Freitag, den 16. Jänner 2015, um 17.26 Uhr, übermittelten 3. Fragebeantwortung zur 2. Stufe auch einzelne Bestimmungen in der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung bzw im Projektvertrag (geringfügig) berichtigt. Die vorgenommenen Berichtigungen seien bis dato noch nicht bestandsfest. Aus advokatorischer Vorsicht würden die Ausschreibungsunterlagen auch in der berichtigten Fassung der 3. Fragebeantwortung zur 2. Stufe vom 16. Jänner 2015 angefochten. Die Antragstellerin stellt den Sachverhalt dar. Sie habe ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss. Sie habe ihr Interesse insbesondere durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren, durch Teilnahmeantragstellung, Durchführung von Materialschürfen on-site, intensive Prüfung der Ausschreibungsunterlagen und Formulierung von Bieteranfragen dargetan. Sie habe weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse am Projekt; dies nicht zuletzt auch aufgrund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren in der Höhe von rund € 330.000. Das Interesse am Vertragsabschluss bekunde die Antragstellerin überdies durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Als drohenden Schaden macht die Antragstellerin geltend, dass sie auf Grundlage der vorliegenden Ausschreibung gezwungen sei, bei der Angebotslegung unkalkulierbare Risiken auf sich zu nehmen. Abgesehen vom zu übernehmenden, die Existenz der Mitglieder der Antragstellerin gefährdenden Risiko wäre für sie nicht zuletzt aufgrund der unzureichenden Informationen in den Ausschreibungsunterlagen auch zu befürchten, dass sie das verpflichtend schon mit dem Erstangebot zu legende Vadium in der Höhe von € 1 Mio bzw € 3 Mio verliere. Würde die Antragstellerin nicht zuletzt aufgrund der für einen sorgsamen Unternehmer unannehmbaren Bedingungen insbesondere in der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung und dem Projektvertrag auf eine Angebotslegung verzichten, wäre damit nicht bloß ein einzigartiges Referenzprojekt in Österreich für die Antragstellerin unwiderruflich verloren. Es wären auch die bei der Antragstellerin angefallenen Kosten der bisherigen Verfahrensbeteiligung für den Aufwand der Präqualifikationsphase, Materialbeprobungen der von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Proben, Materialschürfe on-site samt Materialanalysen, Prüfung der Ausschreibungsunterlagen, Fragen an die Auftraggeberin, Vorbereitung des Nachprüfungsantrages und bisherige Angebotserstellungskosten in der Höhe von zumindest €

330.000 zuzüglich Beraterkosten für technische und rechtliche Berater und der Kosten dieses Kontrollverfahrens bestehend aus Pauschalgebühr und Rechtsvertretungskosten frustriert. Außerdem ginge der Antragstellerin ein einzigartiges und prestigeträchtiges Referenzprojekt mit einem geschätzten Auftragswert von mehr als €

175 Mio verloren, was nach der ständigen Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden als drohender finanzieller Schaden zu berücksichtigen sei. Die Antragstellerin erachtet sich in

dem Recht auf Nichtdiskriminierung sowie auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs;

dem Recht auf ein transparentes Vergabeverfahren;

dem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen, dem BVergG entsprechenden Vergabeverfahrens;

dem Recht auf vergaberechtskonforme, dem BVergG sowie den bestandsfesten Festlegungen in der Teilnahmeunterlagen entsprechende Ausschreibungsbedingungen;

dem Recht auf Ausschreibungsunterlagen, die eine Ermittlung von Preisen, ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne umfangreiche Vorarbeiten zulassen;

dem Recht auf Ausschreibungsunterlagen, die lediglich sachlich gerechtfertigte Anforderungen enthalten;

dem Recht auf Verwendung geeigneter Leitlinien, wie ÖNORMEN - im konkreten Fall der ÖNORM B 2110 - im Leistungsvertrag;

dem Recht auf angemessene Vergütung infolge umfangreicher Vorarbeiten;

dem Recht auf Nichtigerklärung vergaberechtswidriger Ausschreibungsunterlagen bzw vergaberechtswidriger Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie

dem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuerlichen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahren

als subjektiv-öffentliche Rechte verletzt. Der Nachprüfungsantrag enthält detaillierte Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und des Projektvertrags, der Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags, der Entrichtung der Pauschalgebühr und der Verständigung der Auftraggeberin.

2. Am 26. Jänner 2015 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor, erteilte allgemeine Auskünfte, ersuchte um Fristerstreckung für die Stellungnahme zum - umfangreichen - Nachprüfungsantrag und nach zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

3. Am 29. Jänner 2015 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2017416-1/3E eine einstweilige Verfügung, in der es für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung untersagte und die Angebotsfrist aussetzte.

4.1 Am 9. Februar 2015 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Sie bestritt die Antragslegitimation der Antragstellerin, weil die Konzernmutter der XXXX beabsichtige, diese an das Schweizer Bauunternehmen XXXX zu verkaufen. Die XXXX sei 100 %-Gesellschafter der XXXX, eines Mitglieds der Bietergemeinschaft. Es handle sich um eine Änderung des Vertragspartners. Das Mitglied der Bietergemeinschaft sei gemäß § 129 Abs 1 Z 10 BVergG auszuscheiden. Es handle sich um ein nicht zur Angebotsabgabe aufgefordertes Unternehmen. Dieser Ausscheidensgrund decke sich mit Punkt 2.13 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung und Punkt 10 der Teilnahmeunterlagen. Die komplette Veräußerung der Geschäftsanteile des Bieters sei keine zulässige gesellschaftsrechtliche Veränderung.

4.2 Die 3. Fragebeantwortung vom 16. Jänner 2015 sei im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren beachtlich, auch wenn sie noch nicht bestandsfest sei. Gleiches gelte für die 4. Fragebeantwortung vom 22. Jänner 2015.

4.3 Die Kalkulierbarkeit von Angeboten diene der Erstellung vergleichbarer Angebote. Wenn - wie in dem vorliegenden Vergabeverfahren - Angebote in einer frühen Phase des Verhandlungsverfahrens nicht verbindlich sein müssten und Mängel im Angebot nicht zum Ausscheiden führen könnten, sei für diese Phase des Vergabeverfahrens nicht nur die Kalkulierbarkeit, sondern auch die Vergleichbarkeit der Angebote herabgesetzt oder teilweise "ausgesetzt". Daher könnten die Ausschreibungsunterlagen auch nicht wegen eines Verstoßes gegen diese Bestimmungen rechtswidrig sein. Soweit Bestimmungen der Ausschreibung angefochtgen würden, die nicht zwingend einzuhalten seien, seien sie derzeit kein Gegenstand der Nachprüfung. Dies betreffe ua wegen der Unverbindlichkeit der Preise die Behauptung der nicht kalkulierbaren Risiken und wegen der nicht verlangten Nachweise die Verwertungsquote der Aluminiumkrätzestäube.

4.4 Die nachhaltige Sanierung der gegenständlichen Altlast stelle eine Grundsatzentscheidung der Auftraggeberin dar. Daraus ergebe sich die Erfordernis der "ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung" der Abfälle. Als Projektziel habe die Auftraggeberin eine möglichst hohe "Verwertung" der Aluminiumkrätzestäube festgelegt. Damit sei auch die Definition der "Verwertung" in Punkt 1.2 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung notwendig geworden. Die Auftraggeberin habe diese Informationen offen gelegt. Dies sei in der am 26. September 2009 veröffentlichten Vorinformation, in der dem interessierten Bietermarkt bereits Gelegenheit gegeben worden sei, Materialproben zu entnehmen. Die Antragstellerin und einzelne ihrer Mitglieder und ein Subunternehmer hätten davon 2009 und 2012 Gebrauch gemacht. Ein Mitglied der Antragstellerin habe auch die bereitgestellten Analysedaten abgerufen. Die Auftraggeberin habe ein Risiko auf dem Weg zum zentralen Projektziel, die Einstufung der Alumimiumkrätzestäube als gefährliche Abfälle als nicht gefährlicher Abfall zu erleichtern.

5. Am 13. Februar 2015 legte die Auftraggeberin die am 12. Februar 2015 an alle Bieter versandte 5. Fragebeantwortung und die am 12. Februar 2015 - als Ergänzung zur Beilage ./IV.A der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung - an alle Bieter versandte Übersicht über die bisherigen Fragenbeantwortungen der 2. Stufe des Vergabeverfahrens. Diese Übersicht sei ursprünglich zu rein internen Zwecken durch die bzw für die vergebende Stelle und die Auftraggeberin erstellt.

6.1 Am 23. Februar 2015 nach die Antragstellerin Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Anfechtung der Ausschreibung notwendig sei, da die Bieter sonst in weiterer Folge daran gebunden seien.

6.2 Es gebe bis dato keine gesellschaftsrechtlichen Änderungen auf der Seite der Bieterin. Beabsichtigt sei lediglich ein "share deal", bei dem sich die Großmutter ändere. Die berühre weder die Identität der Bieterin noch die Rechte und Pflichten. Die Zusammensetzung der Antragstellerin bliebe unverändert.

6.3 In der dritten Fragebeantwortung habe die Auftraggeberin die Ausschreibungsunterlagen kaum berichtigt. Bereits durch die 4. Fragebeantwortung habe die Auftraggeberin den Anliegen der Antragstellerin Rechnung getragen.

6.4 Dem Vorbringen der Auftraggeberin, dass das Angebot auf Grundlage der Ausschreibungsunterlage 1 teilweise nicht verbindlich sein müsse und die Ausschreibung daher nicht Gegenstand der Nachprüfung sein könne, sei entgegenzuhalten, dass die Bieter unter erheblichem Aufwand ein Angebot legen müssten und auch Festlegungen der Ausschreibungsunterlage 1 bestandsfest und damit für das weitere Vergabeverfahren bindend würden. Daher seien einerseits die Ausschreibungsunterlage 1 gesondert anfechtbar und andererseits die Antragstellerin wegen der drohenden Bestandskraft gezwungen, diese anzufechten. Die Unverbindlichkeit von Teilen des Angebots habe darauf keinen Einfluss.

6.5 Der Umstand, dass die gegenständliche Ausschreibung ein besonderes Projekt der Altlastensanierung sei, mache es gerade nicht erforderlich, erheblich von der ÖNORM B 2110 abzuweichen. Offenbar zweifle nicht einmal die Auftraggeberin daran, dass die ÖNORM B 2110 eine geeignete Leitlinie für die gegenständliche Ausschreibung darstelle.

6.6 Das Ziel der möglichst hohen stofflichen Verwertung möge umweltpolitisch legitim sein, stehe aber unter den Vorbehalten des § 1 Abs 2a AWG 2002 der ökologischen Zweckmäßigkeit, der technischen Machbarkeit, der verhältnismäßigen Kosten, des Bestands eines Marktes sowie der gesamthaften Betrachtung der Auswirkungen. Die Informationen der Auftraggeberin, Materialproben im Ausmaß von 25 kg mitsamt Analysedaten im Jahr 2009, der UVP-Bescheid zur Genehmigung einer chemisch-physikalischen Vorbehandlungsanlage zur Gewinnung deponiefähigen Materials, weitere Materialproben im Ausmaß von 25 kg und 75 kg aus den Jahren 2012 bis 2014 sowie 50 t am 14. November 2014 gewonnene Materialschürfe, wobei es aufgrund der beschränkten Zeit nicht möglich gewesen sei, 100 t zu entnehmen, würden nicht ausreichen, um ein Behandlungskonzept zu kalkulieren und zu garantieren, das eine Verwertungsquote von 35 % sicherstelle. Die Analysen seien nicht zur Erstellung eines Verwertungskonzepts, sondern zur Gefährdungsabschätzung und Erstellung eines Räumungskonzepts gemacht worden. Die Proben seien Mischproben gewesen, die nicht frisch gewesen seien. Daher lieferten sie keine taugliche Aussage über die Verwertbarkeit und die Bestimmung der für die Anlagenplanung maßgeblichen Gasbildung. Damit könne die Verwertbarkeit nicht beurteilt werden. Auch die am 14. November 2014 gewonnenen Materialien genügten nicht, da es sich nur um eine Stichprobe handle. Dazu lege die Antragstellerin eine gutachterliche Stellungnahme eines führenden Experten im Bereich der Verwertung von Rückständen aus der Aluminiumindustrie vor. Die Auftraggeberin hätte mehr an Informationen zur Verfügung stellen müssen. Weitere Untersuchungen hätte sie aufgrund des UVP-Bescheids ohne weiteres anstellen können. Die von der Antragstellerin beigezogenen internen und externen Kalkulationsexperten seien zu dem Schluss gekommen, dass unter den im Projektvertrag festgelegten, von der einschlägigen ÖNORM B 2110 abweichenden Bedingungen eine seriöse Kalkulation nicht möglich sei. Die Antragstellerin wende sich über den Nachprüfungsantrag hinaus noch gegen weitere Überwälzungen des Risikos auf den Auftragnehmer, da damit sowohl bei Änderungen des Leistungsumfangs als auch bei Störungen des Bauablaufs nicht beherrschbare und nicht kalkulierbare Risiken überwälzt würden, da die entsprechende Entgeltanpassung reduziert oder ausgeschlossen würde. Die Antragstellerin beantragt die Bestellung eines Kalkulationssachverständigen zur Beantwortung der Frage, ob eine Kalkulation unter den Bestimmungen des Projektvertrags ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken möglich sei. Möglicherweise sei die Wahl des wettbewerblichen Dialogs zur Findung einer Lösung sinnvoll gewesen. Eine funktionale Ausschreibung bedeute aber nicht, dass dem Bieter alle nur erdenklichen Risiken überwälzt werden dürften. Das "reduzierte Vadium" habe bei bloß unverbindlichen Angeboten keinen Sinn. Es fresse einen großen Teil der von der Auftraggeberin als "ersatzfähig" erkannten Angebotserstellungskosten auf und zwinge den Bieter auch ohne Lockerung der Mindestverwertungsquote weiter zu verhandeln. Würden Unzulänglichkeiten der Ausschreibung nicht sofort gerügt, würden sie bestandsfest. Ein Hinweis darauf in unverbindlichen Verhandlungsvorschlägen sei daher sinnlos. Eine Lockerung der Zielvorgaben würde auf unzulässige Art in den Bietermarkt eingreifen.

6.7 Die Antragstellerin sei durch das Präklusionssystem des BVergG gezwungen, die Ausschreibung anzufechten. Es sei grundsätzlich Sache des Auftraggebers, die verlangte Leistung festzulegen. Wenn aber die Zementindustrie als einzige zur Verfügung stehende Verwerterin wegen des "HCB-Skandals" ablehne, sei der Wettbewerb ausgeschlossen. Deshalb habe die Auftraggeberin auch vorerst auf die Nennung der Subunternehmer zur Verwertung der Aluminiumkrätzestäube verzichtet.

6.8 Die Mindestverwertungsquote von 35 % sei unrealistisch. Die verschuldensunabhängige und unbegrenzte Pönale sei sittenwidrig.

6.9 Die Auftraggeberin überwälze sämtliche relevante Risken auf die Bieter und übernehme nicht einmal "normale" Risken. Die Auftraggeberin stehe nur für Planungsfehler, nicht für eine fehlerhafte Abbildung der Realität ein. Eine Verlängerung der Angebotsfrist um sechs Monate wäre notwendig. Die Materialschürfe "on site" seien beschränkt worden. Es gebe keine Unterlagen, aus denen sich die Umsetzung der 35 %-igen Verwertungsquote ergebe. Das ursprüngliche Vadium sei prohibitiv gewesen. Die angemessene Vergütung für Angebote gemäß § 111 Abs 3 BVergG richte sich wohl nach § 1152 ABGB oder nach bestehenden Tarifen. Von den zugesicherten € 100.000 gingen alleine 40 % für sinnlose Vadien verloren.

6.10 Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung werde auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag verwiesen. Alternativ- und Variantenangebote seien ausgeschlossen. Die Legung mehrerer Hauptangebote sei in einem Verhandlungsverfahren noch nie vorgekommen. Eine "on site"-Behandlung sei mit einer "off site" Behandlung nicht vergleichbar. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung sei wünschenswert. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung sollte die Auftraggeberin angeben, was ihr wichtig sei, und die Vergleichbarkeit gewährleisten.

6.11 Der Vorbehalt eines Widerrufs bei Überschreitung einer Kostenobergrenze werde bestandsfest.

6.12 Die "Put-Option" über den verpflichtenden Kauf der sanierten Liegenschaft sei unsachlich und diskriminierend, verstoße also gegen § 19 Abs 1 BVergG.

6.13 Das Zuschlagskriterium lasse einen unbegrenzten Handlungsspielraum offen. Die Personen seien nicht bekannt. Ihre Qualifikation stehe damit nicht fest. Die Punktevergabe sei aufgrund der autonomen Vergabe und des Fehlens der Begründung nicht nachvollziehbar und damit bestehe die Gefahr der Willkür. Die dabei zu beachtenden Aspekte müssten in die Begründung der Punktevergabe einfließen.

6.14 Das Präklusionssystem des BVergG unterscheide nicht zwischen "Vorbehalten" und sonstigen Ausschreibungsbestimmungen.

6.15 Die Auftraggeberin versuche, Deckungsrücklass und Erfüllungssicherheit zu vermischen.

6.16 Bauleistungen seien nicht bloß Nebenleistungen. Sie betrügen ca 50 % der Auftragssumme. Die ÖNORM B 2110 werde Altlastensanierungen mit geringen Abweichungen zugrunde gelegt. Das "Aushöhlen" einer geeigneten Leitlinie sei unzulässig.

6.17 Auch wenn die ÖNORM B 2110 für Bauleistungen eine 60-tägige Zahlungsfrist für Schluss- und Teilschlussrechnungen zulasse, erstrecke die Auftraggeberin diese auf alle Zahlungen. Dies widerspreche §§ 87a und 99a BVergG.

6.18 Die Auftraggeberin habe nicht nachgewiesen, dass eine Verwertungsquote von 35 % auf Grundlage der zur Verfügung gestellten Informationen kalkulier- und erreichbar sei. Die Anlage sei kalkulierbar. Die Verwertung der Aluminiumkrätzestäube sei außergewöhnlich. Sie könne nur in der Zementindustrie erfolgen.

6.19 Jeder Bieter müsse vom UVP-Bescheid abweichen, weil die bewilligte Anlage nicht einmal eine Qualität liefere, die deponiert werden könne. Es sei etwa der Salzgehalt zu hoch. Der Auftragnehmer trage das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der notwendigerweise vom UVP-Bescheid abweichenden Vorbehandlungsanlage.

6.20 Der UVP-Bescheid treffe keine Aussage über eine "off site" Behandlung. Das Risiko trage der Auftragnehmer zur Gänze.

6.21 Die Auftraggeberin gebe keine fachlichen Informationen, wie eine Mindestverwertungsquote von 35 % erreichbar sein solle.

6.22 Die Auftraggeberin habe eine Vorbehandlungsanlage geplant und genehmigen lassen, für die es keinen Vergleich gebe. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen reichten nicht aus. Warum die Auftraggeberin nicht das Risiko für die von ihr selbst entworfene Anlage tragen wolle, sei nicht nachvollziehbar.

6.23 Es sei selbstverständlich, dass die Antragstellerin für ihre Subunternehmer einstehen müsse. Die Ausweitung des Subunternehmerbegriffs über jenen der ÖNORM B 2110 hinaus sei nicht kalkulierbar. Die Ausweitung der Konsequenzen über die Pönale hinaus auf Verzugsfolgen und einen Rücktrittsgrund seien nicht kalkulierbar. Der Auftragnehmer habe kein Recht, in die Unterlagen des Subunternehmers einzusehen.

6.24 Die Pönale für den nicht unverzüglichen Ersatz weggefallenen Schlüsselpersonals sei unklar.

6.25 Das Genehmigungsrisiko bei Abänderung der Anlage sei nicht vorhersehbar. Den Vorschlag der Antragstellerin in Fragebeantwortung 3 Frage 19 habe die Auftraggeberin nicht aufgenommen.

6.26 Es notwendig die falsche Zusammensetzung des Warenkorbs für den Index zu rügen, da er sonst bestandsfest würde.

6.27 Die Auftraggeberin könne vom Auftragnehmer fordern, statt einer Behandlung in einer Anlage eines Dritten, die Behandlung in einer vom Auftragnehmer zu errichtenden Anlage verlangen. Ein derart massives Leistungsänderungsrecht sei einerseits in der Ausschreibungsunterlage 1 und im Projektvertrag widersprüchlich geregelt, andererseits würde die Ausübung dieser Option jeden Auftragnehmer in den Konkurs treiben.

6.28 Die Auftraggeberin überwälze das Risiko der Rechtslage für den Betrieb der notwendigen Anlagen zur Gänze auf den Auftragnehmer. Das Risiko der Geruchsbelästigung in der Umgebung müsse in der Ausschreibungsunterlage geklärt werden. Es sei unkalkulierbar, wenn der Auftragnehmer das Risiko der Erhöhung der Altlastensanierungsbeiträge trage. Die Zuordnung von Abfällen zu Schlüsselnummern nach der ÖNORM S 2100 sage nichts über die konkrete Abfalleigenschaft und die Verwertbarkeit aus. Das Risiko, dass sich die Zuordnung der Abfälle zu Schlüsselnummern ändere, sei sehr gering, das Risiko, dass sich der Abfall unter Beibehaltung der Schlüsselnummer aufgrund der abfallchemischen Analyse als nicht auf die geplante Weise verwertbar erweise, sehr hoch. Es gebe einen Zusammenhang zwischen der Vorbehandlung und der Verwertungsquote.

6.29 Die Auftraggeberin könne nach Rz 615 des Projektvertrags auch dann die Übernahme verweigern, wenn eine für das Projektziel nicht maßgebliche Auflage nicht erfüllt sei.

6.30 Die Prüf- und Warnpflicht treffe auch den Bieter aufgrund der Ausschreibungsunterlage 1, nicht nur den Auftragnehmer. Überdies drohe diese Stellungnahme bestandsfest zu werden. Es dürften nur die in Punkt 2.2 der Ausschreibungsunterlage 1 genannten Teile des Angebots unverbindlich sein. Der Projektvertrag sei nach Punkt 0.1 der Ausschreibungsunterlage 1 verbindlich anzuerkennen.

6.31 Der Auftraggeber kenne die Anlagen und Wege zur Verwertung der Abfälle. Die Lieferscheine müssten zur Kontrolle der ordnungsgemäßen Verwertung genügen. Die Preise, die der Auftragnehmer dafür bezahle, dürften dazu nichts beitragen und stellten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar.

6.32 Bauzeitverlängerungen bis zu sechs Monaten berechtigten den Auftragnehmer nach Rz 481.3 und 481.4 des Projektvertrags nicht, Nachforderungen zu stellen. Das Verschulden spiele dabei keine Rolle. Die Möglichkeit der Abgeltung der Bauzeitverkürzung könne das nicht aufwiegen. Der Bonus für den Auftragnehmer aufgrund des Verzichts auf Minderkostenforderungen sei nicht erkennbar.

6.33 Rz 484 des Projektvertrags schließe Mehrkostenforderungen aufgrund von Störungen des Bauablaufes aus. Nehme die Auftraggeberin ihre Mitwirkungspflichten nicht ausreichend wahr, könnten keine oder weniger Leistungen erbracht und abgerechnet werden. Die Fixkosten fielen aber trotzdem an. Es entstehe eine Fehlvergütung. Das Ausmaß dieser Fehlvergütung sei für die Antragstellerin nicht abschätzbar, da die Auftraggeberin das gesamte Risiko für Störungen des Bauablaufes dem Auftragnehmer übertrage.

6.34 Die in Rz 660 des Projektvertrags - dingliche Genehmigung festgelegte Rollenverteilung weiche vom Verwaltungsrecht ab. Die Auftraggeberin wolle sich dadurch offenbar gewisse Anordnungsrechte gegenüber dem Auftragnehmer vorbehalten und diese dann mit seiner Rolle als Anlageninhaber begründen.

6.35 Zu Rz 641 und 642 des Projektvertrags sei anzumerken, dass eine über Jahre dauernde Streitigkeit über Millionenbeträge jedes Unternehmen in eine finanzielle Schieflage bringen könne. Die Auftraggeberin sei durch die Erfüllungsgarantie ausreichend besichert.

6.36 Die Antragstellerin hielt ihre Anträge aufrecht.

7.1 Am 6. März 2015 brachte die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme ein. Darin brachte sie zur Antragslegitimation im Wesentlichen vor, dass es sich bei der Übernahme eines Mitglieds der Antragstellerin durch ein anderes Unternehmen um einen "share deal", die Übernahme eines Unternehmens durch den Erwarb der Geschäftsanteile handle. Der Verkauf aller Geschäftsanteile sei keine "konzerninterne Umstrukturierung". Dieser Verkauf sei auch bereits vollzogen. Damit habe durch diese Übernahme ein nicht zulässiger Bieterwechsel stattgefunden. Der Antragstellerin komme keine Antragslegitimation zu.

7.2 Zur Frage der Verwertbarkeit der Aluminiumkrätzestäube legte die Auftraggeberin ein Gutachten von XXXX, Vorstand des Instituts für Nichteisenmetallurgie an der XXXX vor. Dieses setzt sich mit den Aussagen des von der Antragstellerin vorgelegten Gutachtens auseinander. In Österreich gebe es keine verbindlichen Grenzwerte für die Annahme von Ersatzrohstoffen für die Zementindustrie. Es gebe lediglich in Gesetzen und/oder Anlagenbescheiden Emissionsgrenzwerte, die die Anlagen einzuhalten hätten. Die Annahme ist daher möglich. Die Schweizer Richtlinie "Entsorgung von Abfällen in Zementwerken" sei für Österreich rechtlich nicht verbindlich. Sie lege überdies nur Richtwerte, keine "Annahmekriterien" fest. Die Verwertung müsse nicht in Österreich stattfinden. Die Verwertung sei technisch möglich und hänge von der stofflichen Qualität, der Anlage und der Menge der Beimengung ab. Aus wirtschaftlichen Gründen kämen Aluminiumkrätzestäube seltener zum Einsatz. Es läge an den Bietern, diesen Einsatz entsprechend attraktiv zu machen. Die Verwertung sei ein Ziel der Auftraggeberin. Sie mache daher die Verwertung in der Ausschreibung attraktiver. Dies sei vergaberechtlich zulässig. Eine höhere Verwertungsquote sei auch möglich. Die Einstufung des Abfalls als nicht gefährlich sei für das Projekt essentiell, da eine Deponierung oder Verwertung davon abhinge. Weitere Versuche und Untersuchungen an der Montanuniversität Leoben hätten gezeigt, dass diese Einstufung möglich sei. Daher seien durch die Weiterentwicklungen seit 2010 die Hürden für eine Verwertungsmöglichkeit auch in österreichischen Anlagen beseitigt. Dass die Verwertung der Aluminiumkrätzestäube iSd Ausschreibung lediglich wirtschaftlich schwierig sie, führe nicht zu einer Unkalkulierbarkeit. Die chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube sei realisierbar und kalkulierbar. Dies müsse auch für die Behandlung und Verwertung gelten. So habe auch jede thermische Verwertungsanlage das Problem, dass die Inhaltsstoffe des Hausmülls logischerweise schwanken und damit schwer kalkulierbar seien. Daher seien die (Vor‑)Behandlung und die Verwertung der Aluminiumkrätzestäube auch bei Schwankungen der chemischen Zusammensetzung kalkulierbar. Der Endtermin für die vollständige Verwertung liege drei Jahre nach dem Endtermin für die Fertigstellung aller Leistungen "on site". Selbstverständlich bekomme man von Anlagenbetreibern von Müllverbrennungsanlagen oder Deponien einen Preis, ohne dass die chemische Zusammensetzung im Detail bekannt sei. Wegen dieser Schwierigkeiten habe die Antragstellerin bereits 2009 Probematerial der Aluminiumkrätzestäube bekommen.

7.3 Abweichungen von der ÖNORM B 2110 seien bei der Altlastensanierung notwendig. Die Auftraggeberin habe auch bei anderen Altlastensanierungsprojekten Abweichungen von der ÖNORM B 2110 vorgenommen. Da die ÖNORM B 2110 eine Bauvertragsnorm sei und die Altlastensanierung ein gemischter Auftrag von Bauauftrag und Dienstleistungsauftrag sei, bei dem die Dienstleistungskomponente den Hauptzweck des Auftrags ausmache, sei die ÖNORM B 2110 keine "einschlägige Leitlinie" iSd § 99 Abs 2 BVergG.

7.4 Die Kalkulierbarkeit der Leistung iSd § 78 Abs 3 BVergG sei keine Sach-, sondern eine Rechtsfrage. Die Bestellung eines Sachverständigen sei daher nicht geboten.

7.5 Nach der Rechtsprechung und Literatur sei eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe zulässig.

7.6 Ein Vergütung für die Angebotslegung richte sich nach § 111 Abs 3 BVergG. Ein angemessener Werklohn gemäß § 1152 ABGB einschließlich eines angemessenen Gewinns komme nicht in Frage.

7.7 Die Verknüpfung eines Auftrags mit Leistungen, die nicht dem Vergaberecht unterlägen, sei zulässig.

7.8 Die Bewertung des Hearings durch die Bewertungskommission werde noch vor der mündlichen Verhandlung am 13. März 2015 geändert werden.

7.9 Bei der Bewertung im Zuschlagskriterium "Robustheit der Sanierungsmaßnahmen" werde eine "dissenting opinion" bei der Berechnung der Bewertungspunkte durch die Bildung des Durchschnitts berücksichtigt.

7.10 Die Zahlungsfrist von 60 Tagen sei wegen der umfangreichen Prüfung von Unterlagen, um feststellen zu können, ob die jeweils verrechneten Beträge auch tatsächlich den im entsprechenden Leistungszeitraum erbrachten Leistungen entsprächen, werde unvermeidbar mit hohem Aufwand verbunden sein.

7.11 Der UVP-Bescheid beinhalte das Räumen samt Widerverfüllung und Rekultivierung der Altlast, die chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube und den Abtransport der Abfälle. Der UVP-Bescheid beinhalte nicht den Verwertungsweg der Abfälle. Der Salzgehalt stehe einer Verwertung in der Zementindustrie nicht entgegen. Ungeachtet dessen stünde es dem Bieter offen, weitere Behandlungsschritte vorzusehen, um die Verwertung in der Zementindustrie zu ermöglichen. Die Ausschreibung schreibe keine bestimmte Verwertung vor. Jeder Bieter müsse im Behandlungskonzept anführen und beschreiben, wie er die Aluminiumkrätzestäube behandeln wolle.

7.12 Die "off-site"-Behandlung der Abfälle stelle kein nicht verwaltungsrechtlich gedecktes "Aliud" dar.

7.13 Das Risiko des Entwurfs, der Errichtung und des Betriebs liege beim Auftragnehmer, da dieser die Detailplanung für die Anlage nach einer funktionalen Leistungsbeschreibung vornehmen müsse, diese errichten und betreiben müsse. Die Auftraggeberin suche einen Unternehmer, der nicht nur die Kapazitäten zur Ausführung sondern auch hohes abfallwirtschaftliches, verfahrenstechnisches Know How besitze.

7.14 Wenn kein gleichwertiges Schlüsselpersonal für ausscheidendes Schlüsselpersonal zur Verfügung stehe und verfügbar sei, liege kein Verschulden des Auftragnehmers vor und die Vertragsstrafe werde nicht fällig.

7.15 Der Auftragnehmer trage das Risiko, das in seiner Sphäre liege, somit für Ereignisse im Bereich seiner Subunternehmer und Lieferanten. Gleiches gelte für Kosten wie die LKW-Maut oder die Höhe des ALSAG-Beitrags. Die Auftraggeberin trage das Risiko, dass sich die Zuordnung der Abfälle zu den Schlüsselnummern ändere.

7.16 Die Auftraggeberin dürfe sich nicht mit der Kontrolle der Lieferscheine begnügen, sondern müsse wie eine örtliche Bauaufsicht Einsicht zu nehmen und für eine effektive Bezahlung der von ihr zu bezahlenden Leistungen sorgen.

7.17 Beim Bonus-/Malus-System bei der Verschiebung könne der Auftragnehmer profitieren. Wenn er die Arbeiten schneller als vorgesehen fertigstellen könne, würde er die zeitgebundenen Baustellenkosten im ursprünglich vorgesehen Ausmaß erhalten.

7.18 Störungen des Bauauflaufes würden Mehrkostenforderungen nicht ausschließen sondern pauschaliert über die zeitgebundenen Kosten entsprechend dem jeweils verlängerten Ausführungszeitraum vergütet werden.

8. Am 6. März 2015 brachte die Auftraggeberin eine "Ergänzung zur Stellungnahme vom 6. März 2015" ein, die sie von der Akteneinsicht anderer Bieter ausgenommen haben will, da Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse anderer Unternehmer betroffen seien. Die Auftraggeberin legte zum Nachweis für die Möglichkeit der Verwertung der Aluminiumkrätzestäube Anlagenbescheide aus der Zementindustrie, nämlich den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom XXXX, gemäß § 7 Abs 1 UVP-G 2000 über Änderungen an einer bestehenden Anlage und das Nichtvorliegen der Verpflichtung zur Durchführung einer UVP, und den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom XXXX über die Erlaubnis zur Behandlung mit Schlüsselnummern näher bezeichneter gefährlicher Abfälle unter Auflagen und Einschränkungen sowie die Bestellung eines abfallrechtlichen Geschäftsführers vor. Der Quecksilbergehalt der in der Altlast vorkommenden Abfälle erlaube eine Behandlung in dieser Anlage. Weiters legte die Auftraggeberin das Subunternehmerverzeichnis eines Teilnahmeantrags eines nicht zur Angebotslegung eingeladenen Bieters und eine Erklärung dieses dänischen Subunternehmers vor. Aus dieser Erklärung geht hervor, dass der Subunternehmer Abfälle mit in der Altlast vorkommenden Schlüsselnummern in seinem Produktionsbetrieb verwertet und an einer Verwertung interessiert ist. Schließlich legte die Auftraggeberin ein Schreiben eines Bieters vor, in dem er die Verwertungsquote von 35 % für realistisch hält und zusichert, den Auftrag unter diesen Vorgaben ausführen zu wollen.

9. Am 9. März 2015 legte die Auftraggeberin die Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung im Punkt 2.7 "Hearing" vor. Darin änderte sie den Punkt 2.7 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung wie im Sachverhalt wiedergegeben ab.

10. Am 13. März 2015 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Darin teilte der erste Rechtsvertreter der Antragstellerin mit, das der Verkauf eines Mitglieds der Antragstellerin bereits abgeschlossen sei. Er legte einen historischen Firmenbuchauszug mit Stand 12. März 2015 und einen Handelsregisterauszug samt Gesellschafterliste vor. Daraus ergebe sich, dass sich weder an der XXXX noch an deren Muttergesellschaft etwas geändert habe.

Die zweite Rechtsvertreterin der Antragstellerin brachte vor, dass, wenn es keine verbindliche Annahmekriterien im Form von Inputgrenzwerten gebe, sich aus den Emissionsgrenzwerten für das Abgas und aus den Produktspezifikationen Annahmekriterien ergäben, die eingehalten werden müssten und die auch nicht durch Zuzahlungen überwunden werden könnten.

Für ein Material mit im Durchschnitt 40 % Aluminiumoxidgehalt, in einer Menge von 235.000 Tonnen, sei laut dem Gutachter der Antragstellerin kein Markt ersichtlich.

Die Anleitung des Auftraggebers, Abfällen mit anderen Stoffen zu mischen, damit Emissionsgrenzen eingehalten werden könnten, verstoße gegen das abfallrechtliche Vermischungsverbot gemäß § 15 AWG, dh die vom Auftraggeber vorgeschlagene Vorgangsweise zur Einhaltung der Verwertungsquote sei rechtlich unzulässig.

Es habe keine relevante Änderung der Situation in Bezug auf die Verwertbarkeit seit dem Projektvorschlag 2010 stattgefunden; maßgeblich seien nur die Schadstoffgehalte und Wertstoffgehalte des Materials und nicht die Einstufung als gefährlicher oder nicht gefährlicher Abfall.

Aus unserer Sicht sei die Vorbehandlung eines Materials, die Beseitigung eines Abfalls, die thermische Verwertung eines Abfalls und die stoffliche Verwertung eines Abfalls nicht einerlei. Die Behandlungsweisen hätten völlig unterschiedliche Zielsetzungen, erforderten eine unterschiedliche Verfahrenstechnik und stellten daher unterschiedliche Anforderungen an das zu behandelnde Material.

Die Schadstoffgehalte und Wertstoffgehalte müssten selbstverständlich bekannt sein, damit ein Preis für die Behandlung ermittelt und auf dieser Basis kalkuliert werden könne.

Der erste Rechtsvertreter der Antragstellerin brachte vor, dass der Verweis auf die Concordia-Bus-Entscheidung nicht einschlägig sei . Sie behandle die Frage von Zuschlagskriterien. Im gegenständlichen Fall bewirkte die Mindestverwertungsquote eine Beschränkung des Bietermarkts, § 103 Abs 6 BVergG verlange für das Verhandlungsverfahren in der 2. Stufe mindestens 3 Bieter, diese Anforderung dürfe jetzt nicht durch überzogene Festlegungen umgangen werden.

Auch in der Literatur werde die ÖNORM B 2110 für die Altlastensanierung als geeignete Leitlinie angesehen. Hierzu verwies er auf Kurz, Vertragsgestaltung im Baurecht, Seite 43.

Er legte Auszüge aus Altlastensanierungsausschreibungen zum Nachweis dafür vor, dass die ÖNORM B 2110 bei Altlastensanierung herangezogen werde.

Der erste Rechtsvertreter der Auftraggeberin brachte zum Vermischungsverbot gemäß § 15 Abs 2 AWG vor, dass es nicht schlechthin die Mischung von Abfällen mit anderen Stoffen verbiete. Wenn das so wäre, wäre jegliche stoffliche Verwertung von Abfällen als Ersatzrohstoffen in industriellen Anlagen verboten.

Die zweite Rechtsvertreterin der Antragstellerin brachte zum zwingenden Erfordernis von Abweichung zum UVP-Bescheid vor, dass nach den uns übergebenen Materialproben eine Behandlung des Materials eine vierfach längere Reaktionszeit zur Entgasung erfordere, als in den Projektunterlagen angenommen worden sei. Daraus ergebe sich zwingend eine geänderte Auslegung der Anlage.

Sie legte eine grafische Darstellung jener Risken vor, die für die Bieter-ARGE nicht kalkulierbar erschienen. Bei all diesen Risken gehe es um mögliche zusätzliche Belastungen im Ausmaß von Mehreren Millionen Euro. Dies habe mit der Schlüsselnummernzuordnung und der Subunternehmerthematik nichts zu tun.

Der vorsitzende Richter gab an, dass die Auftraggeberin mit dem Schriftsatz vom 6. März 2015, W187 20117416-2/19, weitere Beilagen vorgelegt habe. Sie habe die Ausnahme der Beilagen zu dem Schriftsatz von der Akteneinsicht zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen beantragt. Darin sei einerseits zum Nachweis der Möglichkeit der Verwertung der Aluminiumkrätzestäube ein Anlagenbescheid der niederösterreichischen Landesregierung gemäß § 7 Abs 1 UVP-G 2000 über Änderungen an einer bestehenden Anlage und das Nichtvorliegen der Verpflichtung zur Durchführung einer UVP angeschlossen. Weiters sei ein Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich über die Erlaubnis der Behandlung von mit Schlüsselnummern näher bezeichneten gefährlichen Abfällen unter Auflagen und Einschränkungen, sowie die Bestellung eines abfallrechtlichen Geschäftsführers angeschlossen. Der Quecksilbergehalt der in der Altlast vorkommenden Abfälle ermögliche eine Behandlung in dieser Anlage. Weiters habe die Auftraggeberin das Subunternehmensverzeichnis eines nicht zur Angebotslegung eingeladenen Bewerbers und eine Erklärung eines genannten Subunternehmers vorgelegt, in der dieser zusichere, Abfälle mit der Altlast vorkommenden Schlüsselnummern in seinem Produktionsbetrieb verwerten zu können und an einer Verwertung interessiert zu sein. Dieser Betrieb sei nicht der Zementindustrie zuzuordnen. Schließlich legte die Auftraggeberin ein Schreiben eines Bieters vor, in dem er die Verwertungsquote von 35 % für realistisch halte und zusichere, den Auftrag unter diesen Vorgaben erfüllen zu wollen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. führt unter der Bezeichnung "Sanierung der Altlast N 6 Aluminiumschlackendeponie" ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Der CPV-Code ist 90722000 - Umweltsanierung. Es handelt sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Die vergebende Stelle ist die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG. Dazu veröffentlichte die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. September 2013, 2013/S 179-309384, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 12. September 2013, L-491308-161, eine Bekanntmachung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Der geschätzte Auftragswert beträgt € 175 Mio ohne USt. (Angabe der Auftraggeberin)

1.3 Die Teilnahmefrist lief am 27. Jänner 2014 ab. Die Antragstellerin hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag abgegeben. Mit Schreiben vom 19. Februar 2014 und vom 24. März 2014 wurde die Antragstellerin zur Aufklärung einzelner Punkte in ihrem Teilnahmeantrag aufgefordert. Mit Schreiben vom 27. Mai 2014 verständigte die vergebende Stelle die Antragstellerin von der Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht erklärte die "sonstige Festlegung" mit Erkenntnis vom 1. August 2014, W187 2008946-1/23E, für nichtig. (Verfahrensakt zu W187 2008946-1)

1.5 Diese Nichtigerklärung teilte die Auftraggeberin den Bietern am 5. August 2014 mit. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Am 9. Oktober 2014 lud die Auftraggeberin die Antragstellerin und weitere Bieter zur Abgabe der Angebote 1. Fassung ein und übermittelte ihnen die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Fragebeantwortungen an die Bieter erfolgten bisher am 9. September 2014, 19. Dezember 2014, 16. Jänner 2015, 22. Jänner 2015 und 12. Februar 2015. Sie sind als 1. bis 5. "Fragebeantwortung zur

2. Stufe des Vergabeverfahrens" bezeichnet. Im Zuge der 2. bis 4. Fragebeantwortung berichtigte die Auftraggeberin die Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung in einzelnen Punkten. Die berichtigten Versionen der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung übermittelte sie allen Bietern mit der 4. Fragebeantwortung. Am 9. März 2015 berichtigte die Auftraggeberin Punkt 2.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung "Hearing". (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Ausschreibungsunterlage 1. Fassung modifiziert durch die genannten Berichtigungen lautet auszugsweise wie folgt, wobei Änderungen durch die 2. Fragebeantwortung, die 3. Fragebeantwortung und die 4. Fragebeantwortung sowie die Berichtigung vom 9. März 2015 entsprechend gekennzeichnet sind:

"...

1.2 Abkürzungen und Definitionen

? Ordnungsgemäße endgültige Behandlung: Als ordnungsgemäße endgültige Behandlung ist der vollständige Abschluss der Behandlung, allenfalls auch über mehrere Behandlungsschritte, zu verstehen.

Behandlungsschritte, die

? zu keiner Änderung der stofflichen Eigenschaften führen und/oder

? zu keiner Schadstoffentfrachtung führen und/oder

? zum Zwecke der weiteren Behandlung erfolgen,

stellen für sich jedenfalls keine ordnungsgemäße endgültige Behandlung dar. Zu solchen Behandlungsschritten zählen zB Sortieren, Zerkleinern, Verdichten, Pelletieren, Trocknen, Schreddern, Konditionieren oder Vermengen.

Die Behandlung einzelner Stoffströme bzw Rückstände, die prozessbedingt bei den zur endgültigen ordnungsgemäßen Behandlung des jeweiligen Abfalls ein-gesetzten Verfahrens anfallen, ist für die endgültige ordnungsgemäße Behandlung nicht erforderlich.

Auch eine (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube der Schlüsselnummer 31224g im Sinne der nachfolgenden Definition stellt für sich alleine keinesfalls die geforderte ordnungsgemäße endgültige Behandlung dar.

...

1.5.2 Materialschürfe on-site

Die Bieter können zusätzliche Materialproben zu folgenden Bedingungen bekommen:

? Jeder Bieter bekommt nach Voranmeldung die Gelegenheit, an einem Kalendertag ab 8:00 Uhr vor Ort Material zu schürfen, auf LKW zu laden und abzutransportieren. Es dürfen maximal 100 Tonnen Material je Bieter geladen werden.

? Die Schürfe sind mit inertem Materialwieder zu verfüllen und die Oberfläche mit bindigem Material wiederherzustellen, und zwar noch am selben Tag bis 17:00 Uhr, sodass bis zu diesem Zeitpunkt sämtliche Tätigkeiten vor Ort abgeschlossen sind.

? Der geplante Ablauf der Materialentnahme ist dem Auftraggeber vorab bekanntzugeben.

? Die Durchführung von Bohrungen aller Art ist nicht zulässig.

? Der Auftraggeber sorgt ausschließlich für die Genehmigung dieser Materialentnahmen aus der Altlast vor Ort. Die Verantwortung für die Berechtigung zur Durchführung dieser Tätigkeit durch die Personen und Unternehmen sowie für den Transport und die weitere gesetzmäßige Behandlung trägt alleine der Bieter. Die Tätigkeiten vor Ort werden vom Auftraggeber beaufsichtigt.

Die Anmeldung für diese Materialentnahme ist per E-Mail oder Fax bis spätestens 16.10.2014 an folgende Stelle zu richten:

BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H.

E-Mail: office@balsa-gmbh.at

Fax: +43 1 90 313 / 301

Die Materialentnahmen finden in den Kalenderwochen 44 bis spätestens 46 statt. Die Bieter werden vom Auftraggeber binnen weniger Tage nach Anmeldung vom genauen Kalendertag verständigt. Die Zuteilung der Kalendertage erfolgt in der Reihenfolge der Anmeldung.

...

1.6 Anforderungen an die Angebote

1.6.1 Allgemeines

Unter diesem Punkt 1.6 sind die Mindestanforderungen angeführt, die alle Angebote erfüllen müssen, um nicht als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend ausgeschieden zu werden.

Eingeschränkte Anforderungen gelten für die (indikativen) Angebote

1. Fassung (Punkt 2.2) sowie für unverbindliche Verhandlungsvorschläge (Punkt 2.3).

Die Bieter werden auf die "Checkliste" in Punkt 0.2 hingewiesen, die auch den Bietern zur Prüfung der Vollständigkeit der Angebote dienen soll.

1.6.2 Hauptabfallmenge Aluminiumkrätzestäube

Die Bieter werden ausdrücklich auf den unterschiedlichen Umgang mit der zu erwartenden Hauptabfallmenge in diesen Ausschreibungsunterlagen aufmerksam gemacht:

? Die Unterleistungsgruppe 0401 der Leistungsbeschreibung (Beilage ./III.A) bezieht sich ausschließlich auf Aluminiumkrätzestäube der Schlüsselnummer 31224g, da bei der Detailerkundung (siehe Beilage ./II.D) nur solche Aluminiumkrätzestäube festgestellt wurden und bei der Detailerkundung nicht aufgefundene Abfallarten nicht mit auszupreisenden Positionen erfasst sind. "Bau-Soll" im Sinne von Rz 50 Projektvertrag (Beilage ./I.A) sind daher nur Aluminiumkrätzestäube der Schlüsselnummer 31224g (ausgenommen die im nachfolgenden Aufzählungspunkt angeführten Ausschreibungs-und Vertragsbestimmungen, die sich auf alle "Aluminiumkrätzestäube" beziehen).

In der Kalkulation ist daher vom ausschließlichen Auftreten von Aluminiumkrätzestäuben der Schlüsselnummer 31224g auszugehen. Kalkulationsannahmen, die zB auf das Auftreten eines bestimmten Prozentsatzes der SN 31205 lauten, wären Abweichungen von den zwingenden Vorgaben der Ausschreibung und daher unzulässig.

? Die Mindestverwertungsquote (Punkt 1.6.3 lit d),das Zuschlagskriterium der Verwertungsquote (Punkt 4.2.1), das Subkriterium "Redundanz" (Zuschlagskriterium der Robustheit der Sanierungsmaßnahmen, Punkt 4.2.2) sowie der pönalisierte Termin "Abschluss der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung von Aluminiumkrätzestäuben" (Punkt 1.6.5) beziehen sich samt aller damit im Zusammenhang stehenden Vertragsbestimmungen auf alle Aluminiumkrätzestäube (siehe Definition in Punkt 1.2), die aufgefunden werden (also auf Abfälle der SN 31224g und der SN 31205). Daher muss zB die angebotene Verwertungsquote vom künftigen Auftragnehmer hinsichtlich aller Aluminiumkrätzestäube - in einer Gesamtrechnung, also nicht jede Schlüsselnummer der Aluminiumkrätzestäube für sich genommen - erfüllt werden.

1.6.3 Mindestanforderungen an Angebote

Der Auftraggeber hat sich zum Zweck eines größtmöglichen Wettbewerbs entschieden, drei Arten von Angeboten zuzulassen (siehe Punkt 1.6.4). Die Bieter können entweder nur ein oder zwei oder drei Angebote (je maximal eines von jeder Art) abgeben. Alle Angebote unterliegen der Bewertung gemäß den in Punkt 4 angeführten Zuschlagskriterien.

Zur Gleichbehandlung der Bieter und Herstellung der Vergleichbarkeit der An-gebote gelten für jedes Angebot insbesondere folgende Mindestanforderungen, deren Nichteinhaltung zum Ausscheiden des betreffenden Angebots führt. Der Auftraggeber ist berechtigt, alle zum Nachweis der Mindestanforderungen geeigneten Unterlagen und Aufklärungen zu fordern, auch wenn diese nicht spezifisch in den Ausschreibungsunterlagen angeführt sind.

a. Ordnungsgemäße endgültige Behandlung

Sämtliche anfallenden Abfälle sind ordnungsgemäß endgültig zu behandeln (siehe Definition in Punkt 1.2).

Die Bieterhaben durch die Abgabe der Beilage ./III.M (Behandlungskonzept) und durch entsprechende Subunternehmererklärungen freie Kapazitäten zur ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung der in Leistungsgruppe 04 der Leistungsbeschreibung (Beilage ./III.A) genannten Abfallmengen nachzuweisen. Wenn verschiedene Behandlungsanlagen jeweils nur einen Teil dieser Abfallmengen einer ordnungsgemäßen und endgültigen Behandlung zuführen oder Behandlungsschritte übernehmen, die noch nicht zur ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung führen, so sind sämtliche Anlagen zu nennen und die entsprechenden Subunternehmererklärungen vorzulegen. Im Ergebnis muss die ordnungsgemäße endgültige Behandlung sämtlicher in der Leistungsgruppe 04 der Leistungsbeschreibung (Beilage ./III.A) genannten Abfallarten und Abfallmengen durch die vorgelegten Nachweise abgedeckt sein.

Der Bieter hat folgende Nachweise für die Befugnis zur Aufnahme und (Vor‑)Behandlung bzw Behandlung der entsprechenden Abfallarten und -mengen aller Anlagen vorzulegen, soweit die Nachweise nicht schon in der 1. Stufe des Vergabeverfahrens vorgelegt wurden:

? anlagenbezogene Genehmigungen, insbesondere Genehmigungen nach §§ 37 ff AWG und sonstigen gesetzlichen Bestimmungen (soweit nicht durch eine AWG-Genehmigung abgedeckt; für ausländische Anlagen sind entsprechende Genehmigungen nach den jeweils gültigen Rechtsvorschriften vorzulegen); für den Fall, dass die Genehmigungen nicht schlüsselnummerngenau vorliegen, ist dies durch eine Bestätigung der zuständigen Anlagenbehörde oder eines behördlich bestellten Aufsichtsorganes bzw in seiner Stellung gleichwertigen Institution zu belegen;

? für den Fall der geplanten Verbringung des Abfalls ins Ausland:

erforderliche Nachweise zur Berechtigung (der rechtskräftige Notifizierungsbescheid gemäß §§ 66 ff AWG muss spätestens vor Zuschlagsentscheidung vorliegen; im Angebot reichen vorläufig die ausgefüllten Notifizierungs- und Begleitformulare für die grenzüberschreitende Verbringung von Abfällen samt der automatisierten Eingangsbestätigung des BMLFUW aus).

Nachweise über die Behandlung einzelner Stoffströme bzw Rückstände, die prozessbedingt bei den zur endgültigen ordnungsgemäßen Behandlung des jeweiligen Abfalls eingesetzten Verfahrens anfallen, sind nicht erforderlich.

Hinsichtlich Wechsel oder Nachnominierung von Subunternehmern siehe Punkt 2.12.

b. Abweichungen von Bestimmungen und Auflagen des UVP-Bescheids

Da das vom UVP-Bescheid umfasste bzw genehmigte Projekt (Beilage ./II.A) im Bescheid und dessen Auflagen detaillierter beschrieben und festgelegt ist, als dies unter Umständen dem Bewegungsspielraum der Bieter zur Optimierung der Angebote zuträglich ist, wird unter folgenden Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt, davon abzuweichen:

? Abweichungen dürfen nur soweit gehen, als sie im Rahmen eines Verfahrens nach § 18b UVP-G genehmigungsfähig sind.

? Mit dem Angebot ist vom Bieter der geeignete Nachweis zu erbringen, dass die im vorigen Absatz genannte Grenze nicht überschritten wird. Dazu hat das Angebot jedenfalls folgende Unterlagen zu enthalten (siehe auch Beilage ./III.H):

? Eine technische Projektbeschreibung. In dieser sind die Abweichungen vom genehmigten UVP-Projekt in ihrem Zusammenhang und ihre Auswirkungen im Vergleich zum genehmigten UVP-Projekt darzustellen sowie zu begründen, warum diese Abweichungen genehmigungsfähig sind;

? eine Liste aller Abweichungen vom genehmigten UVP-Projekt;

? entsprechend dem Angebotsinhalt erforderliche sonstige Nachweise (zB detaillierte sachverständige Emissions-und Immissionsberechnungen).

? Die Prüfung durch den Auftraggeber und dessen Konsulenten dient nur der Plausibilisierung der Angebote im Vergabeverfahren. Das Risiko der Genehmigbarkeit, Umsetzbarkeit sowie hinsichtlich aller Auswirkungen von Abweichungen trägt ausschließlich der Bieter bzw Auftragnehmer. Sollte darüber hinaus eine solche Abweichung die Umsetzung des Projekts gefährden, ist der Auftraggeber berechtigt, mittels Leistungsänderung die bescheidgemäße Ausführung anzuordnen, ohne dass daraus Mehrkostenforderungen des Auftragnehmers erwachsen (siehe auch Rz 423 und 441.6 Projektvertrag, Beilage ./I.A).

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass jede Abweichung, die eine materiengesetzliche Bestimmung (zB nach der NÖ Bauordnung) berührt, gemäß § 18b UVP-Gesetz ein Genehmigungsverfahren durch die UVP-Behörde auslösen kann. Die Bieter haben sowohl die Durchführung dieser Verfahren durch den künftigen Auftragnehmer namens des Auftraggebers sowie alle Auswirkungen dieser Verfahren zeitlich und kostenmäßig einzukalkulieren.

? Sollte der Bieter bereits als Grundlage für sein Angebot weitere Grundstücke im Nahebereich der Altlast und der on-site-Anlagen hinzuziehen wollen, ist dies in der technischen Projektbeschreibung anzuführen und die Zustimmung des jeweiligen Berechtigten dem Auftraggeber mit dem Angebot vorzulegen.

? Zur Vermeidung von Missverständnissen wird darauf hingewiesen, dass auch Angebote, die nach den obigen Absätzen zulässige Abweichungen vom genehmigten UVP-Projekt beinhalten, jedenfalls die sonstigen Ausschreibungsbestimmungen (insbesondere auch die Leistungsbeschreibung und den Projektvertrag samt pönalisierten Terminen) einzuhalten haben.

c. Zulässige Anzahl und Arten von Angeboten

Jeder Bieter muss mindestens ein Angebot abgeben. Die Abgabe nur von unverbindlichen Verhandlungsvorschlägen ist nicht zulässig.

Das Ausscheiden eines Angebots zieht nicht das Ausscheiden der anderen An-gebote desselben Bieters nach sich, sofern diese anderen Angebote die Mindestanforderungen einhalten.

Jeder Bieter darf zu jeder Kategorie von Angeboten (siehe Punkt 1.6.4) maximal je ein Angebot, daher insgesamt höchstens drei Angebote, legen. Unzulässig ist die Abgabe weiterer Angebote je Kategorie, zB inForm unterschiedlicher Preisangebote oder in Form unterschiedlicher technischer Lösungen oder in sonstiger Mischung.

Abweichungen von dieser "Sortenreinheit" können dem Auftraggeber allerdings als Verhandlungsvorschläge gemäß Punkt 2.3 unterbreitet werden.

d. Mindestverwertungsquote der Aluminiumkrätzestäube

Jedes Angebot hat eine Mindestverwertungsquote der Aluminiumkrätzestäube von 35% anzubieten (siehe Beilage ./III.D sowie auch Punkt 4.2.1 und die Definition der "Verwertung" in Punkt 1.2).

Hingewiesen wird darauf, dass in der Ausführung vom Auftragnehmer gemäß Rz 411.6 des Projektvertrags (Beilage ./I.A) die Verwertungsquote in Prozent bezogen auf die Trockenmasse der tatsächlich geräumten Aluminiumkrätzestäube nachzuweisen sein wird.

e. Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen (inklusive Leistungsverzeichnis und Projektvertrag)

Jedes Angebot hat - soweit nicht in diesen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich eine Abweichung zugelassen wird (siehe zB oben bei lit b, oder in Punkt 2.2 hinsichtlich der [indikativen] Angebote 1. Fassung) - sämtliche Leistungen der Leistungsbeschreibung zu den dort sowie im Projektvertrag und den sonstigen Anlagen zum Projektvertrag genannten Bedingungen zu enthalten. Auch Abweichungen im Rahmen von "Kalkulationsannahmen" etc sind unzulässig.

Darüber hinaus sind folgende Mängel in einem Angebot nicht verbesserbar:

? Mängel, deren Verbesserung eine Änderung in der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien nach sich ziehen würde (davon umfasst sind ins-besondere auch Fälle, die im Zuge einer Angebotsverbesserung eine Erweiterung von Leistungen oder einen Austausch nicht ausschreibungskonformer gegen ausschreibungskonforme Leistungen zum gleichen Preis beinhalten würden);

? fehlende Nennung eines Subunternehmers gemäß Punkt 2.12 im Teilnahmeantrag oder im Angebot (zur Zulässigkeit eines Wechsels oder eine Nachnominierung siehe Punkt 2.12.5);

? fehlendes, zu niedriges oder inhaltlich nicht entsprechendes Vadium in Form der Originalgarantie (siehe Punkt 2.16 sowie Beilage ./III.E).

Die Beilagen gemäß Teil III sind - ausgenommen die Vadiumsgarantie, die nur einmal vorzulegen ist - für jedes Angebot gesondert, vollständig bzw vollständig ausgefüllt abzugeben.

Subunternehmererklärungen, die für mehrere Angebote den gleichen Inhalt haben, müssen nur einmal mit den Originalunterschriften des jeweiligen Subunternehmers vorgelegt werden, bei den weiteren Angeboten reicht eine Kopie aus.

Der Bieter hat binnen vier Wochen ab jeweiliger Aufforderung durch den Auftraggeber alle ergänzenden Unterlägen, Nachweise, Aufklärungen und Mangelverbesserungen vorzulegen, die zur Beurteilung der Angebote erforderlich sind. Der Auftraggeber kann je nach den Umständen des Einzelfalls auch eine angemessene kürzere Frist, mindestens aber eine Woche, einräumen. Auf begründetes Ersuchen eines Bieters ist eine angemessene Verlängerung dieser Frist auch über vier Wochen hinaus im Einzelfall möglich.

Die Bieter werden darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber auch jederzeit berechtigt ist, die bereits in der 1. Stufe des Vergabeverfahrens geprüfte Eignung (Befugnis, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit) der Bieter und ihrer Subunternehmer wiederholt zu überprüfen und entsprechend aktuelle Nachweise zu verlangen.

f. (Vor‑)Behandlung von Abfällen der SN 31224g

Jedes Angebot hat in der Unterleistungsgruppe 04 01 der Leistungsbeschreibung (Beilage ./III.A) die chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung (siehe Definition in Punkt 1.2) der gesamten 680.000 Tonnen der Abfälle der SN 31224g zu enthalten.

Dies bedeutet, dass insbesondere (aber nicht ausschließlich) Verfahren zur thermischen Behandlung der Abfälle der SN 31224g ohne chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung nur als Verhandlungsvorschläge eingebracht werden dürfen (siehe dazu näher Punkt 2.3).

g. Nennung von Überkapazitäten für die Behandlung von Abfällen

Die Nennung von Überkapazitäten für die Behandlung von Abfällen ist nach Maßgabe folgender Bestimmungen zulässig:

? Hinsichtlich der Verwertung der Aluminiumkrätzestäube (siehe Definition in Punkt 1.2) ist die Nennung von Kapazitäten, die über die Trockenmasse von 632.000 Tonnen Aluminiumkrätzestäube hinausgehen, insoweit unzulässig, als unter Punkt 1 in Beilage ./III.D, also zum Zwecke der Bewertung der Verwertungsquote, die zur Verwertung angebotene Trockenmasseeindeutig auf Behandlungsanlagen aufzuteilen ist. Die Angabe von Mengen-Bandbreiten ist unzulässig.

Für die Zwecke des Subkriteriums "Redundanz" (Zuschlagskriterium "Robustheit der Sanierungsmaßnahmen, siehe Punkt 4.2.2.3) ist eine Mehrfachnennung von Behandlungsanlagen auch für die Verwertung der Aluminiumkrätzestäube zulässig, ja sogar gewünscht. Die Angabe von Mengen-Bandbreiten ist aber auch hier unzulässig.

Beispiel: Die Angabe, dass insgesamt 300.000 Tonnen Trockenmasse Aluminiumkrätzestäube verwertet werden, und zwar alternativ in zwei genannten Anlagen (also zB in jeder der beiden Anlage bis zu 300.000 Tonnen), ist unzulässig. Der Bieter muss sich diesbezüglich bei der Verwertungsquote entscheiden, ob er im Angebot zB beide Anlagen mit je 300.000 Tonnen angibt (insgesamt also 600.000 Tonnen an Verwertung anbietet), oder zB nur eine Anlage mit 300.000 Tonnen (und die Kapazität andere Anlage nur für das Subkriterium "Redundanz" unter Punkt 4.3 in Beilage ./III.D angibt), oder zB beide Anlagen mit je 150.000 Tonnen (und die Restkapazitäten wiederum für das Subkriterium "Redundanz").

? Ansonsten ist die Nennung von Kapazitäten, die über die in der UG 04 02 der Leistungsbeschreibung (Beilage ./III.A) ausgeschriebenen Abfallmengen hinausgehen, dahingehend zulässig, dass für bestimmte Mengen bestimmter Abfallarten mehrere Anlagen genannt werden können, wenn für jede Anlage alle erforderlichen Beilagen und Nachweise vorgelegt werden (insbesondere ein gesondertes Massenflussdiagramm für jede Anlage und jede Abfallart).

Sämtliche Behandlungsanlagen, auch jene für Überkapazitäten, sind im Behandlungskonzept (Beilage ./III.M) zu nennen, Behandlungsanlagen für Aluminiumkrätzestäube können darüber hinaus auch für das Subkriterium "Redundanz" unter Punkt 4.3 der Beilage ./III.D genannt werden. Die Angabe von Mengen-Bandbreiten ist durchgehend unzulässig.

Beispiel: Für die Abfallarten der SN 17211 und 17212 - insgesamt 22.000 Tonnen - können zwei Anlagen für jeweils 22.000 Tonnen genannt werden, oder eine für 12.000 Tonnen und eine für 10.000 Tonnen, oder eine für 12.000 Tonnen und zwei für je 10.000 Tonnen. Die Nennung einer oder mehrerer Anlagen für 10.000 bis 22.000 Tonnen oder eine sonstige nicht konkretisierte Bandbreite ist aber unzulässig.

Hinsichtlich der Kapazitätserklärungen für Behandlungsanlagen siehe die Punkte 0.7, 0.8 und 2.12.4.

1.6.4 Drei Kategorien von Angeboten

In folgenden Kategorien ist je ein Angebot pro Bieter zulässig:

? Angebot 1 "vollständige (Vor‑)Behandlung on-site": Für den Fall der vollständigen (Vor‑)Behandlung der Abfälle der SN 31224g an Ort und Stelle (on-site). Der Auftraggeber hat bereits das dazu notwendige behördliche Bewilligungsverfahren nach dem UVP-G zur Erlangung eines entsprechenden Bescheides zur Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb der (Vor‑)Behandlungsanlagen vor Ort - also in unmittelbarer Nachbarschaft zur Altlast - durchgeführt (siehe Bescheid der NÖ Landesregierung vom 30.7.2013 in Beilage ./II.A).

? Angebot 2 "vollständige (Vor‑)Behandlung off-site": Für den Fall der Für den Fall der vollständigen (Vor‑)Behandlung der Abfälle der SN 31224g in einer oder mehreren anderen als der (Vor‑)Behandlungsanlage vor Ort (off-site). Der Bieter hat im Hinblick auf die verbleibenden Tätigkeiten on-site (Errichtung der Baustelleninfrastruktur, Räumung des Deponiekörpers, Zwischenlagerung etc) den Bescheid der NÖ Landesregierung vom 30.7.2013 (Beilage./II.A) zu beachten.

? Angebot 3 "teilweise (Vor‑)Behandlung off-site": Für den Fall der teilweisen (Vor‑)Behandlung der Abfälle der SN 31224g in einer oder mehreren anderen als der (Vor‑)Behandlungsanlage vor Ort (off-site).

...

1.7 Kosten

Der Auftraggeber hat eine Kostenobergrenze für den Gesamtpreis (exklusive USt) hinterlegt und behält sich vor, bei Überschreitung dieser Kostenobergrenze durch alle Angebote das Vergabeverfahren zu widerrufen. Weiters behält sich der Auftraggeber vor, diese hinterlegte Kostenobergrenze in den Ausschreibungsunterlagen 2. Fassung als absolute Preisobergrenze festzulegen, bei dessen Überschreiten das jeweilige Angebot ausgeschieden wird.

1.8 Optionaler Kaufpreis für die sanierte Liegenschaft

Da der Auftraggeber auch die Verpflichtung hat, für die Nachnutzung der sanierten Liegenschaft Sorge zu tragen, haben die Bieter im Zuge des Angebots 1. Fassung (siehe Punkt 2.2) in Beilage ./III.D einen optionalen (und im Zuge des Angebots 1. Fassung unverbindlichen) Kaufpreis für die sanierte Liegenschaft (Put-Option; siehe auch Rz 670 Projektvertrag, Beilage ./I.A) abzugeben.

Der optionale Kaufpreis für die sanierte Liegenschaft ist im Zuge des Zuschlagskriteriums "angebotener Preis" (Punkt 4.3.1) bewertungswirksam. Nach Erörterung dieses Themas in der 1. Verhandlungsrunde behält sich der Auftraggeber vor, in den Angeboten

2. Fassung oder danach - nach entsprechender Ankündigung in überarbeiteten Ausschreibungsunterlagen - diesen optionalen Kaufpreis entweder in die Bewertung des Preises nach den Zuschlagskriterin einzubeziehen oder zwar anbieten zu lassen, aber nicht in die Bewertung einzubeziehen, oder auch den optionalen Kaufpreis vollständig zu streichen. Weiters behält sich der Auftraggeber vor, gegebenenfalls die Leistungsbeschreibung hinsichtlich etwaiger Adaptierungen für die Nachnutzung der sanierten Liegenschaft anzupassen.

...

1.10 Verschwiegenheit

Der Bieter verpflichtet sich während und auch nach der Durchführung oder Beendigung des Vergabeverfahrens zur Geheimhaltung der Ausschreibungsunterlagen und aller im Zuge dieses Vergabeverfahrens erhaltenen Informationen über das gegenständliche Projekt. Ausgenommen von dieser Verpflichtung sind lediglich jene Informationsweitergaben, die zur Erstellung der Angebote und zur Teilnahme am Vergabeverfahren erforderlich sind (zB an Subunternehmer). Diese Verpflichtung des Bieters gilt örtlich und zeitlich unbeschränkt und endet auch nicht mit dem Ende des Vergabeverfahrens oder dem Ausscheiden des Bieters aus diesem.

Der Bieter verpflichtet sich insbesondere gegenüber den Medien und der Öffentlichkeit zur strengsten Geheimhaltung.

Der Bieter haftet dem Auftraggeber für die Einhaltung der obigen Verpflichtungen durch ihn selbst sowie alle anderen Beteiligen, die durch ihn zu Informationen über das gegenständliche Projekt gelangen (zB Subunternehmer, Konsulenten).

Der Auftraggeber wird seinerseits den vertraulichen Charakter aller die Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben gegenüber Dritten wahren, soweit die Weitergabe solcher Informationen nicht zur Durchführung des Vergabeverfahrens erforderlich oder zweckmäßig ist.

Darüber hinaus verweist der Auftraggeber darauf, dass eine direkte Kontaktaufnahme der Bieter mit den vom Auftraggeber eingeschalteten technischen Konsulenten aus Gründen der Gewährleistung der Bietergleichbehandlung nicht zulässig ist. Die technischen Konsulenten wurden ihrerseits vom Auftraggeber zur Einhaltung dieses Kontaktverbotes verpflichtet. In Aussicht genommen wird jedoch eine über den Auftraggeber koordinierte Beiziehung ausgewählter technischer Konsulenten in die Verhandlungen, sodass auf diesem Weg ein Informationsaustausch möglich ist.

2 VERFAHRENSART UND VERFAHRENSABLAUF

Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß Bundesvergabegesetz 2006 idF BGBl I Nr 128/2013 (in der Folge BVergG) durchgeführt. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich.

Im Hinblick auf den Rechtsschutz gilt das BVergG. Für allfällige Vergabekontrollverfahren ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig.

Als Verfahrenssprache für das gegenständliche Vergabeverfahren und die nachfolgende Leistungserbringung wird Deutsch festgelegt.

2.1 Grundsätzliches zum Verfahrensablauf

Mit Übersendung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen ist nach der Präqualifikation die 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens eingeleitet. Der Auftraggeber lädt die ausgewählten Bewerber zur Angebotslegung im Rahmen dieser 2. Stufe ein. Der Auftraggeber gibt bekannt, dass an den Zuschlagskriterien während des Verhandlungsverfahrens unter Berücksichtigung der allgemeinen Vergabegrundsätze Änderungen (zB Streichungen, Ersetzungen, Neugewichtungen) vorgenommen werden können.

Das in den Teilnahmeunterlagen angekündigte "Scoring-Verfahren" wird gemäß den nachfolgenden Erläuterungen abgewickelt, wobei sich der Auftraggeber jederzeit (vorab bekannt gegebene) Änderungen zum Verfahrensablauf vorbehält.

2.2 (indikative) Angebote 1. Fassung

Der Auftraggeber erwartet sich in der Folge auf Basis der gegenständlichen AU 1 "indikative" Angebote 1. Fassung über den gesamten Leistungsgegenstand.

Diese nachfolgenden eingeschränkten Anforderungen an die Angebote 1. Fassung sollen einerseits dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, den zentral im Sinn und Zweck eines Verhandlungsverfahrens liegenden Know-How-Input der Bieter im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen, und andererseits den Bietern die Gelegenheit geben, entsprechende Rückmeldungen vom Auftraggeber zu den Angeboten zu erhalten, ohne bereits den Aufwand zur vollständigen und zuschlagsfähigen Ausarbeitung der Angebote auf sich genommen zu haben.

Die Bieter sollten aber bei der Konzeptionierung und Erstellung der Angebote 1. Fassung berücksichtigen, dass es der Ablauf des Vergabeverfahrens (siehe auch die voraussichtliche Angebotsfrist für die Angebote 2. Fassung in Punkt 2.6) voraussichtlich nicht erlauben wird, die Angebote 1. Fassung nach der 1. Verhandlungsrunde bzw nach Übersendung der Ausschreibungsunterlagen 2. Fassung umfassend neu zu konzipieren.

Für die Angebote 1. Fassung gelten die Mindestanforderungen gemäß Punkt 1.6.3 mit folgenden Ausnahmen:

? Die Angebotspreise müssen nicht verbindlich sein. Es findet weder eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des BVergG statt noch wird ein Angebot 1. Fassung wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises ausgeschieden. Dennoch haben die Bieter die Leistungsbeschreibung vollständig und eindeutig auszupreisen und auch die Kalkulationsformblätter gemäß Beilage ./III.C für das Angebot 1. Fassung vorzulegen.

? Der mangelhafte Nachweis für die rechtliche oder technische Durchführbarkeit der Behandlung der Aluminiumkrätzestäube führt nicht zum Ausscheiden des Angebots 1. Fassung.

? Zum Nachweis der Genehmigungsfähigkeit etwaiger Abweichungen von Bestimmungen und Auflagen des UVP-Bescheids (siehe Punkt 1.6.3 lit b) sind zwar die technische Projektbeschreibung und eine Liste aller Abweichungen vom genehmigten UVP-Projekt mit dem Angebot 1. Fassung abzugeben, aber anstelle von detaillierten sonstigen Nachweisen (zB sachverständigen Berechnungen) reichen aussagekräftige Plausibilisierungen (zB durch Vergleich von im Angebot angenommenen Ausgangswertenmit Ausgangswerten gemäß UVP-Projekt) aus.

? Punkt 2.12.2 gilt für die Angebote 1. Fassung mit folgender Maßgabe: Subunternehmer für die Behandlung der Aluminiumkrätzestäube sind zwar bereits im Angebot 1. Fassung zu nennen, aber es müssen diesbezüglich keine Subunternehmererklärungen vorgelegt werden.FB23

? Die Bestimmungen über das "Risk Sharing" (Rz 450 Projektvertrag, Beilage ./I.A) sind im Angebot 1. Fassung in der Kalkulation nicht zu berücksichtigen, sondern werden zunächst in der 1. Verhandlungsrunde grundsätzlich mit den Bietern diskutiert.

Beispiel 1: Wenn ein Bieter ein Angebot 1. Fassung legt, das ganz oder teilweise die thermische (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube vorsieht, wird das Angebot ausgeschieden. Wenn ein Bieter ein Angebot 1. Fassung legt, das zur Gänze die chemisch-physikalische (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube vorsieht, aber weder die dafür erforderlichen Anlagengenehmigungen noch die technische Plausibilität des Verfahrens nachweisen kann, wird das Angebot nicht ausgeschieden, sondern dem Bieter Gelegenheit gegeben, ein entsprechend verbessertes Angebot 2. Fassung zu legen.

Beispiel 2: Wenn ein Bieter ein Angebot 1. Fassung legt, das eine Verwertungsquote der Aluminiumkrätzestäube unter der Mindestverwertungsquote gemäß Punkt 1.4.6 1.6.3 lit d beinhaltet, wird das Angebot ausgeschieden. Wenn eine ausreichende Verwertungsquote angeboten wird, aber die dafür genannten Anlagen nach entsprechender Prüfung durch den Auftraggeber als nicht dafür geeignet festgestellt werden, wird dem Bieter Gelegenheit gegeben, ein entsprechend verbessertes Angebot 2. Fassung zu legen.

Beispiel 3: Wenn ein Bieter in seinem Angebot 1. Fassung eine Einschränkung oder Abänderung von den Festlegungen in der Leistungsbeschreibung oder im Projektvertrag (zum Beispiel abweichende "Kalkulationsannahmen" zu den Risikozuordnungen gemäß Punkt 7 des Projektvertrags) zu Grunde legt, wird das Angebot ausgeschieden.

2.3 Unverbindliche Verhandlungsvorschläge

Mit der Abgabe des Angebots 1. Fassung kann der Bieter dem Auftraggeber unverbindliche Verhandlungsvorschläge unterbreiten. Verhandlungsvorschläge sind ebenso wie die sonstigen Angebotsteile fünffach in Papierform (ein Original, vier Kopien) sowie 3-fach auf Datenträger (CD-ROM) abzugeben. Die rechtliche und technische Umsetzbarkeit der Verhandlungsvorschläge ist von den Bietern in Form von Gutachten und sonstigen Unterlagen zu belegen, mit denen insbesondere auch die Einhaltung der nachfolgenden Zielvorgaben nachgewiesen werden soll.

Die Verhandlungsvorschläge haben mindestens folgende Leistungen zu beinhalten:

? Errichtung und Rückbau der erforderlichen Infrastruktur;

? Räumung der gesamten Altlast;

? sämtliche Schritte zur ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung der Abfälle;

? Transport der Abfälle;

? Behandlung des kontaminierten Untergrundes in situ;

? Wiederherstellungsmaßnahmen.

Die Bieter haben zu jedem unverbindlichen Verhandlungsvorschlag sämtliche Abweichungen zum UVP-Projekt zu beschreiben (Beilage ./III.H) und sämtliche Abänderungen zu Leistungsbeschreibung und/oder Projektvertrag in der Beilage ./III.I mit einem konkreten Betrag (wobei eine nachvollziehbare Herleitung auf Nachfrage ausreicht) monetär zu bewerten.

Zur Beurteilung der Verhandlungsvorschläge im Hinblick auf die Gleichwertigkeit mit den oben angeführten Zielvorgaben sowie die rechtliche und technische Umsetzbarkeit bzw die Zweckmäßigkeit zur weiteren Erörterung wird der Auftraggeber gegebenenfalls externe Konsulenten beiziehen. Nach dieser Beurteilung wird der Auftraggeber prüfen, inwieweit die unverbindlichen Verhandlungsvorschläge, unter Umständen nach näherer Erörterung im Zuge des Verhandlungsverfahrens, in die Ausschreibungsunterlagen eingearbeitet werden (zum Beispiel in Form der Zulassung von Alternativangeboten, deren zu erfüllende Mindestvorgaben dann entsprechend festgelegt werden; oder in Form einer generellen Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen).

Der Auftraggeber behält sich vor, Verhandlungsvorschläge ohne Angabe von Gründen nicht weiter zu berücksichtigen.

Die Bieter sollten bei der Konzeptionierung und Erstellung der Verhandlungsvorschläge berücksichtigen, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens (siehe auch die voraussichtliche Angebotsfrist für die Angebote 2. Fassung in Punkt 2.6) nicht darauf ausgerichtet ist, nach Übersendung der Ausschreibungsunterlagen 2. Fassung vollständig neue Angebote auszuarbeiten. Daher sollten die Verhandlungsvorschläge bereits bis zur Abgabe im Zuge der Angebote

1. Fassung so weit ausgearbeitet werden, dass - soweit auf Basis der Ausschreibungsunterlagen 2. Fassung zulässig - daraus rechtzeitig vollständige Angebote 2. Fassung entwickelt werden können.

2.4 Beurteilung der Angebote 1. Fassung

Die Angebote 1. Fassung werden einer Vorprüfung, gegebenenfalls mit Beiziehung externer Konsulenten, unterzogen. Dabei wird die Konformität mit den AU 1 und die Einhaltung sonstiger formeller und inhaltlicher Mindestvorgaben hinterfragt. Die Nichteinhaltung von formellen und inhaltlichen Mindestvorgaben führt im Ausmaß gemäß Punkt 2.2 zum Ausscheiden des Angebotes.

Die Angebote 1. Fassung dienen nicht zur Einengung des Bieterkreises ("Scoring-Verfahren").

2.5 1. Verhandlungsrunde

Nach Vorprüfung der Angebote 1. Fassung wird der Auftraggeber auf Basis der AU 1, des Angebots 1. Fassung und den unverbindlichen Verhandlungsvorschlägen mit allen Bietern über die Angebote 1. Fassung verhandeln (1. Verhandlungsrunde, voraussichtlich im März Mai 2015). Alle Gespräche bzw Gesprächsergebnisse werden schriftlich dokumentiert. Diese 1. Verhandlungsrunde kann (insbesondere zur Behandlung unterschiedlicher technischer und/oder rechtlicher Themen) auch in mehreren Gesprächskreisen (unter Umständen auch in unterschiedlicher personeller Besetzung) geführt werden. Der Auftraggeber wird den Ablauf der 1. Verhandlungsrunde vorab allen Bietern gesondert bekannt geben.

2.6 Ausschreibungsunterlagen 2. Fassung, (verbindliche) Angebote 2.

Fassung

Nach Abschluss der 1. Verhandlungsrunde wird der Auftraggeber die Erkenntnisse des bisherigen Verfahrensstandes (insbesondere der schriftlichen Anfragen- und Antwortrunden, der Angebote 1. Fassung, der unverbindlichen Verhandlungsvorschläge und der 1. Verhandlungsrunde) in eine überarbeitete Version der Ausschreibungsunterlagen (in der Folge "AU 2") einbeziehen und neuerlich zur Abgabe von Angeboten, den Angeboten 2. Fassung, auffordern.

Die Angebotsfrist für die Angebote 2. Fassung ab Übersendung der AU 2 wird - vorbehaltlich den Erkenntnissen aus den Angeboten 1. Fassung, den Verhandlungsvor-schlägen und der 1. Verhandlungsrunde - voraussichtlich rund 2 Monate dauern.

Im Rahmen der Angebote 2. Fassung haben die Bieterihre Angebote 1. Fassung entsprechend den Vorgaben der AU 2 zu überarbeiten. Die Angebote 2. Fassung werden voraussichtlich verbindlich sein. Unbehehebbare oder trotz Aufforderung durch den Auftraggeber nicht innerhalb von vier Wochen behobene Mängel in den Angeboten führen diesfalls zum Ausscheiden des betreffenden Angebotes.

2.7 Hearing

Nach der durchgeführten Verhandlungsrunde und der Abgabe des Angebots 2. Fassung wird im Rahmen eines (pro Bieter) halbtägigen Hearings die Kompetenz des Schlüsselpersonals "Projektleiter", "Bauleiter" und "Hauptpolier" überprüft und von der Bewertungskommission bewertet (Zuschlagskriterium "Hearing").

Das Hearing unterteilt sich in drei Aufgabenstellungen, die als Subkriterien im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums bewertet werden:

? Subkriterium "Selbstpräsentation": Die Schlüsselpersonen "Projektleiter", "Bauleiter" und "Hauptpolier" präsentieren getrennt in einen Zeitraum von je-weils maximal 20 Minuten pro Schlüsselperson mündlich ihren Lebenslauf, projektrelevante Erfahrungen und Fähigkeiten, persönliche Erwartungen an das Projekt und ihre jeweiligen fachlichen Aufgabenstellungen im Projekt. Die Unterstützung der Präsentation durch PowerPoint-Folien ist zulässig, wird aber nicht zwingend erwartet, ebenso die Übergabe der Folien als Handouts in Papierform an den Auftraggeber.

? Subkriterium "Rollenspiel Krisensituation": Die Schlüsselpersonen "Projektleiter", "Bauleiter" und "Hauptpolier" erhalten als Vorgabe einen für alle Bieter standardisierten fiktiven Sachverhalt einer möglichen Krisensituation aus dem kommenden Projekt. Direkt anschließend, also ohne Vorbereitungszeit, er-arbeiten die Schlüsselpersonen über einen Zeitraum von maximal 45 Minuten gemeinsam in persönlicher Diskussion den Umgang mit der Situation (insbesondere im Hinblick auf mögliche Reaktionen und Maßnahmen in technischer und organisatorischer Hinsicht, notwendige und sinnvolle Verständigung von weiteren Personen, notwendige und sinnvolle Einbindung von weiteren Personen in die Entscheidungsfindung, zu vermeidende Reaktionen und Folgen, Prioritätenreihung).

Anschließend hat die Gruppe gemeinsam maximal 10 Minuten Gelegenheit, ihr Ergebnis zur Bewältigung mit der Krisensituation zu präsentieren. Danach hat jede Schlüsselperson getrennt Gelegenheit, in einem Zeitraum von jeweils maximal 5 Minuten eine Selbsteinschätzung hinsichtlich des Rollenspiels zu geben.

? Subkriterium "Fragenbeantwortung": Den Schlüsselpersonen "Projektleiter", "Bauleiter" und "Hauptpolier" werden getrennt unterschiedliche, aber für alle Bieter standardisierte Fachfragen im Zusammenhang mit dem ausschreibungsgegenständlichen Projekt gestellt. Jeder Schlüsselperson werden je zwei fachliche Fragen gestellt, die nach einer Vorbereitungszeit von 10 Minuten für beide Fragen in einem Zeitraum von weiteren maximal 10 Minuten zu beantworten sind.

Das Hearing haben die im Teilnahmeantrag angegebenen Schlüsselpersonen (oder, im Falle eines vom Auftraggeber gemäß Punkt

4.3.4 der Teilnahmeunterlagen genehmigten Austauschs, die entsprechenden genehmigten Ersatzpersonen) durchzuführen.

Am Hearing werden die Mitglieder der Bewertungskommission sowie weitere Personen und Berater des Auftraggebers teilnehmen. Welche Personen am Hearing teilnehmen werden, wird den Bietern spätestens am Tag vor dem Hearing bekanntgegeben.

2.7.1 Beurteilung des Hearings

Das Hearing wird als Zuschlagskriterium von einer Bewertungskommission bewertet, an der sowohl fachkundige Mitglieder aus dem Bereich der Technik als auch der Personalentwicklung teilnehmen werden.

Das Hearing wird von der Bewertungskommission im Hinblick auf folgende Aspekte (keine Sub-Subkriterien) beurteilt, wobei jedes Mitglied der Bewertungskommission diese Aspekte vor dem Hintergrund seines/ihres Fachgebietes der Bewertung zugrundelegen wird:

Subkriterium "Selbstpräsentation" (maximal 10 Bewertungspunkte je Schlüssel-person):

? Fähigkeit der strukturierten und verständlichen Präsentation gegenüber der Bewertungskommission

? in fachlicher Hinsicht nachvollziehbare und mit dem Projekt und den Aufgaben des künftigen Auftragnehmers stimmige Präsentation;

? Einhaltung des vorgegebenen Zeitrahmens.

Subkriterium "Rollenspiel Krisensituation" (maximal 10 Bewertungspunkte je Schlüsselperson):

? Fähigkeit, komplexe Krisensituationen rasch zu erfassen und strukturiert, fachlich korrekt und vollständig abzuarbeiten;

? Führungsverhalten, Teamfähigkeit und Kommunikationsfähigkeit der Schlüsselpersonen;

? Fähigkeit der Selbsteinschätzung.

Subkriterium "Fragenbeantwortung" (maximal 10 Bewertungspunkte je Schlüsselperson):

? Fachliche Qualität (Richtigkeit und Vollständigkeit) der Fragenbeantwortung;

? Fähigkeit, die wesentlichen Inhalte der Fragestellung rasch zu erfassen und die Fragen strukturiert und in knappem Umfang zu beantworten.

Die Bewertung des Hearings erfolgt in Anlehnung an das Schulnotensystem. Es werden Bewertungspunkte je Subkriterium und je Schlüsselperson nach folgendem Schema von jedem einzelnen Mitglied der Bewertungskommission - nach gemeinsamer Diskussion, aber in autonomer Punktevergabe - zu jedem Subkriterium und für jede der drei Schlüsselpersonen gesondert vergeben, wo-bei die Punkteverteilung innerhalb der jeweiligen "Kategorie" (zB 7 oder 8 Punkte für "gut") einer differenzierten qualitativen Abstufung dient:

1 oder 2 Bewertungspunkte - nicht genügend

3 oder 4 Bewertungspunkte - genügend

5 oder 6 Bewertungspunkte - befriedigend

7 oder 8 Bewertungspunkte - gut

9 oder 10 Bewertungspunkte - sehr gut

Der Auftraggeber macht darauf aufmerksam, dass aufgrund einer autonomen Punktevergabe durch die einzelnen Kommissionsmitglieder keine verbale Begründung der Bewertung erfolgen wird (VwGH 21.1.2014, 2011/04/0133).

Es können daher insgesamt maximal 90 Bewertungspunkte (3 x 3 x 10) je Kommissionsmitglied vergeben werden. Die vergebenen Bewertungspunkte der einzelnen Kommissionsmitglieder pro Schlüsselperson werden je Bieter zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Die gemittelten Bewertungspunkte der drei Schlüsselpersonen je Bieter werden sodann zusammengezählt.

Beispiel: Das Schlüsselpersonal eines Bieters erhält folgende Punkte von den Mitgliedern der Bewertungskommission (die Annahme, dass die Bewertungskommission aus drei Mitgliedern besteht, ist eine bloß beispielhafte und stellt keine Festlegung dar):

Kommissionsmitglied A

Kommissionsmitglied B

Kommissionsmitglied C

gemittelte Punkte

Projektleiter Subkriterium 1

5

6

7

6

Projektleiter Subkriterium 2

5

6

7

6

Projektleiter Subkriterium 3

8

7

6

7

Bewertungspunkte Projektleiter

19

Bauleiter Subkriterium 1

5

6

7

6

Bauleiter Subkriterium 2

7

6

5

6

Bauleiter Subkriterium 3

9

8

7

8

Bewertungspunkte Bauleiter

6

7

8

7

Hauptpolier Subkriterium 1

20

Hauptpolier Subkriterium 2

8

7

6

7

Projektleiter Subkriterium 3

8

7

7

7,33

Bewertungspunkte Hauptpolier

21,33

Bewertungspunkte Bieter gesamt

60,33

Die Vergabe dieser Bewertungspunkte erfolgt durch die Bewertungskommission in gemeinsamer Diskussion und mit verbaler Begründung. Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die erzielten Bewertungspunkte in jedem Subkriterium.

Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende "Aspekte" anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser "Aspekt" wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40).

Die Berechnung der ungewichteten Punkte (in der Folge "Punkteungew") des Hearings erfolgt danach nach folgender Formel:

Punkteungew = erreichte Bewertungspunkte des jeweiligen Bieters / höchste erreichte Bewertungspunkte x 100

Das Angebot mit der besten Bewertung in diesem Zuschlagskriterium erhält daher 100 Punkteungew.

Die Punkteungew werden sodann mit dem Gewichtungsfaktor von 14% in die Zahl der Punkte (gewichtet; in der Folge "Punktegew "), die in die Angebotsbewertung für dieses Zuschlagskriterium einfließen, umgerechnet.

Mit dem angeführten Zuschlagskriterium können maximal 14 Punktegew erreicht werden.

Hingewiesen wird darauf, dass das Hearing im Vergabeverfahren nur einmal durchgeführt wird und daher das Zuschlagskriterium "Hearing" in seiner Bewertung "eingefroren" und nicht mehr verändert wird, dies auch nicht im Falle eines nachträglichen genehmigten Austauschs von Schlüsselpersonalwährend des Vergabeverfahrens.

2.8 Scoring

Die Angebote 2. Fassung werden wiederum einer Vorprüfung, gegebenenfalls mit Beiziehung externer Konsulenten, unterzogen. Dabei wird die Konformität mit den AU 2 und die Einhaltung sonstiger formeller und inhaltlicher Mindestvorgaben geprüft. Die Nichteinhaltung von formellen und inhaltlichen Mindestvorgaben führt - ohne Einräumung einer Verbesserungsmöglichkeit - zum Ausscheiden des Angebotes (Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG).

Die Angebote 2. Fassung und die Ergebnisse des Hearings werden von der Bewertungskommission anhand der Zuschlagskriterien bewertet. Gemäß dieser Bewertung wird die Einengung des Bieterkreises auf eine vorab noch bekannt zu gebende Zahl durchgeführt (Scoring-Verfahren). Mit den verbleibenden Bietern oder dem verbleibenden Bieter wird der Auftraggeber die 2. Verhandlungsrunde führen.

Sollte die Beurteilung der Angebote 2. Fassung für den Auftraggeber zu keinem wert-baren Ergebnis führen, so behält es sich der Auftraggeber vor, eine weitere Verhandlungsrunde durchzuführen und/oder - nach etwaiger nochmaliger Überarbeitung der AU 2 - verbesserte Angebote 2. Fassung zu fordern und das Hearing unter Umständen erst nach diesen verbesserten Angeboten 2. Fassung durchzuführen, sodass auf dieser Grundlage in der Folge die Scoring-Entscheidung getroffen wird.

Der Auftraggeber behält sich sowohl im Hinblick auf die (ursprünglichen) Angebote 2. Fassung als auch die (gegebenenfalls) verbesserten Angebote 2. Fassung ausdrücklich vor, auf ein Scoring auch gänzlich zu verzichten oder eine größere Zahl als vorweg bekannt gegeben in die weiteren Verhandlungen (2. Verhandlungsrunde) einzubeziehen.

...

2.16 Vadium

Gemäß § 86 BVergG ist gleichzeitig mit dem Angebot 1. Fassung ein Vadium in Höhe von EUR 3 Mio 1 Mio, mit dem Angebot 2. Fassung ein weiteres Vadium in Höhe von EUR 2 Mio (sodass daher das Angebot 2. Fassung insgesamt mit einem Vadium in Höhe von EUR 3 Mio besichert ist) zu legen.

Das Vadium muss Die Vadien müssen jeweils eine Laufzeit bis mindestens 31.3.2016 aufweisen.

Als Sicherstellungsmittelwird ausschließlich eine abstrakte Bank-oder Versicherungsgarantie zugelassen, welche den Vorgaben in Beilage ./III.E entspricht.

Das Fehlen des Vadiums (Nichtabgabe der Originalgarantie gleichzeitig mit dem Angebot 1. bzw 2. Fassung) stellt im Sinne des BVergG einen unbehebbaren Mangel dar und führt gemäß § 129 Abs 1 Z 5 BVergG zum zwingenden Ausscheiden des Angebotes.

Das Vadium verfällt in folgenden Fällen:

? Angebot 1. Fassung: Das Vadium verfällt, wenn der Bieter erklärt, an sein Angebot - soweit es gemäß Punkt 2.2 verbindlich sein muss - nicht mehr gebunden zu sein (insbesondere durch eine Rücktrittserklärung) oder die ausgeschriebene Leistung im Falle der Zuschlagserteilung an ihn nicht zu erbringen. Weiters verfällt das Vadium, wenn der Bieterverabsäumt, behebbare Angebotsmängel fristgerecht zu beheben, sodass das Angebot ausgeschieden werden muss, und er nicht beweist, dass ihn an der Behebung kein Verschulden trifft. Weiters verfällt das Vadium, wenn der Bieter an der 1. Verhandlungsrunde nicht teilnimmt.

? Angebot 2. Fassung und weitere danach folgende Angebote: Das Vadium verfällt, wenn der Bieter erklärt, an sein Angebot nicht mehr gebunden zu sein (insbesondere durch eine Rücktrittserklärung) oder die ausgeschriebene Leistung im Falle der Zuschlagserteilung an ihn nicht zu erbringen. Weiters verfällt das Vadium, wenn der Bieter es verabsäumt, behebbare Angebotsmängel fristgerecht zu beheben, sodass das Angebot ausgeschieden werden muss, und er nicht beweist, dass ihn an der Behebung kein Verschulden trifft.

? Darüber hinaus verfällt das Vadium, wenn der Bieter, dem der Auftrag erteilt wurde, nicht innerhalb von zwei Wochen nach Erteilung des Zuschlages die geforderte Erfüllungsgarantie (Kaution siehe Punkt 2.17) in der geforderten Form vorlegt.

Die Rückstellung des Vadiums erfolgt, sofern es nicht bereits verfallen ist, spätestens vier Wochen nach Erteilung des Zuschlages bzw zwei Wochen nach allfälligem Widerruf der Ausschreibung, längstens jedoch vier Wochen nach Ablauf der Zuschlagsfrist.

2.17 Kaution

Mit Vertragsabschluss hat der Auftragnehmer eine Erfüllungssicherheit (Kaution) von 20% der Auftragssumme (inklusive USt) zu legen. Näheres dazu bestimmt Rz 570 des Projektvertrages (Beilage ./I.A).

...

2.22 Vergütung der Angebote

Zur Abgeltung des Angebotsaufwandes für das Angebot 1. und 2. Fassung sowie für allfällige nachfolgende Angebote erhält jeder Bieter bzw jede Bietergemeinschaft, sofern die Angebote 1. und 2. Fassung rechtzeitig abgegeben und nicht ausgeschieden wurden, eine einmalige Entschädigung (Pauschalabgeltung) von EUR 100.000,-- (exkl USt) für den Aufwand der Angebotslegung.

Diese Beträge werden unter folgenden Voraussetzungen ausbezahlt:

? Werden sämtliche Angebote eines Bieters in der ersten oder zweiten Angebotsrunde (also die Angebote 1. oder 2. Fassung) ausgeschieden, so steht dem Bieter keinerlei Entschädigung zu.

? Jeder Bieter, der sowohl in der ersten als auch in der zweiten Angebotsrunde zumindest ein gültiges und nicht auszuscheidendes Angebot legt, erhält jeden-falls die obige Abgeltung von EUR 100.000,-- für den Aufwand der Angebots-legung, und zwar einmalig pro Bieter unabhängig von der Zahl der gelegten Angebote.

Die Rechnungslegung an den Auftraggeber ist nach Abschluss des Vergabeverfahrens zulässig. Die Zahlung erfolgt innerhalb von 30 Tagen ab Rechnungslegung. Der Zuschlagsempfänger erhält keine Entschädigung für den Aufwand der Angebotslegung.

...

4.2.2 Kriterium 2: Robustheit der Sanierungsmaßnahmen

Die Robustheit der vom Bieter geplanten Sanierungsmaßnahmen werden anhand der nachfolgenden Subkriterien bewertet.

Der Auftraggeber wird mit Unterstützung durch die Bewertungskommission und, soweit zweckmäßig, sonstiger externer Konsulenten, die gemäß Beilage ./III.M (Behandlungskonzept) vorgelegten Unterlagen überprüfen.

Die einmalige Nachforderung und Nachreichung von Unterlagen auf Aufforderung durch den Auftraggeber nach Ende der Angebotsfrist, nicht aber die Veränderung der angebotenen Verwertungsquote nach Ende der Angebotsfrist - mit Ausnahme der Reduktion nach dem folgenden Absatz -, ist zulässig.

4.2.2.1 Subkriterium Emissionen/Immissionen

Bewertungsgegenstand unter diesem Subkriterium sind Maßnahmen zur Minimierung von Störfallrisiken (Eintrittswahrscheinlichkeit und Auswirkung von Störfällen) betreffend Emissionen/Immissionen von Staub und Luftschadstoffen am Standort (Untersuchungsraum gemäß UVP-Projekt).

Bewertet werden ausschließlich die vom Bieter diesbezüglich vorgesehenen Maßnahmen (organisatorisch/technisch) gemäß Baustellenorganisationskonzept (Beilage ./III.K), Räumkonzept (Beilage ./III.L) und Behandlungskonzept (Beilage ./III.M), soweit sie über die Inhalte des UVP-Projekts hinausgehen.

Vom Bieter sind die zur Minimierung von Störfallrisiken im Angebot vorgesehenen Maßnahmen zusätzlich in einer Übersicht in Punkt 4.1 der Beilage ./III.D anzuführen. Sollten in dieser Übersicht Maßnahmen, die in den oben genannten Konzepten ersichtlich sind, fehlen oder unvollständig beschrieben sein, so werden diese aber dennoch in die Bewertung einbezogen.

Folgende Maßnahmen, die derzeit nicht vom UVP-Projekt umfasst sind, führen beispielsweise zu einer höheren Bewertung der Robustheit im Rahmen dieses Subkriteriums:

? teilweise oder gänzliche Einhausung des Abbaubereichs;

? technische Einrichtungen zur aktiven Erfassung von Emissionen bei der Manipulation und dem internen Transport der unbehandelten Aluminiumkrätzestäube, zB Absaugung der Förderbänder;

? zusätzliche technische Anlagen zur Abluftreinigung in den Bereichen Vor-Ort-Behandlungsanlage und Zwischenlagerhalle, zB Nasswäscher;

? technische Einrichtungen zur aktiven Erfassung von Emissionen bei der Zwischenlagerung und Manipulation der behandelten Aluminiumkrätzestäube sowie der sonstigen Abfälle;

? personelle oder sonstige organisatorische Maßnahmen zur Minimierung der Störfallrisiken.

Das Subkriterium "Emissionen/Immissionen" wird von der Bewertungskommission im Hinblick auf folgende Aspekte (keine Sub-Subkriterien) beurteilt:

? technische und organisatorische Nachvollziehbarkeit und Umsetzbarkeit der Maßnahmen;

? Auswirkungen der Maßnahmen auf den Aufwand des Auftraggebers und seiner Konsulenten;

? Übereinstimmung der Maßnahmen mit dem sonstigen Angebot (insbesondere, aber nicht ausschließlich hinsichtlich der angebotenenen Preise [Beilage ./III.A] und Angaben in den K-Blättern [Beilage ./III.C]).

Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende "Aspekte" anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser "Aspekt" wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40).

Die Bewertung des Subkriteriums erfolgt wie nachstehend angeführt:

Bewertungspunkte werden nach folgendem Schema durch die Bewertungskommission vergeben, wobei die Punkteverteilung innerhalb der jeweiligen "Kategorie" (zB 9, 10, 11 oder 12 Punkte für "deutlich robuster als das UVP-Projekt") einer differenzierten qualitativen Abstufung dient:

0 Bewertungspunkte - nicht robuster als das UVP-Projekt

1 bis 4 Bewertungspunkte-geringfügig robuster als das UVP-Projekt

5 bis 8 Bewertungspunkte - robuster als das UVP-Projekt

9 bis 12 Bewertungspunkte - deutlich robuster als das UVP-Projekt

13 bis 16 Bewertungspunkte - sehr robust

Die Vergabe dieser Bewertungspunkteerfolgt durch die Bewertungskommission in gemeinsamer Diskussion und mit verbaler Begründung. Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die erzielten Bewertungspunkte in diesem Subkriterium. Es können maximal 16 Bewertungspunkte mit diesem Subkriterium erreicht werden.

4.2.2.2 Subkriterium Grundwasserschutz

Bewertungsgegenstand unter diesem Subkriterium sind Maßnahmen zur Minimierung der Risiken von Beeinträchtigungen des Grundwassers im Zuge der Räumung (Eintrittswahrscheinlichkeit und Auswirkung von Beeinträchtigungen).

Bewertet werden ausschließlich die vom Bieter diesbezüglich vorgesehenen Maßnahmen (organisatorisch/technisch) gemäß Baustellenorganisationskonzept (Beilage ./III.K),Räumkonzept (Beilage ./III.L) und Behandlungskonzept (Beilage ./III.M), soweit sie über die Inhalte des UVP-Projekts hinausgehen.

Vom Bieter sind die zur Minimierung von Störfallrisiken im Angebot vorgesehenen Maßnahmen zusätzlich in einer Übersicht in Punkt 4.2 der Beilage ./III.D anzuführen. Sollten in dieser Übersicht Maßnahmen, die in den oben genannten Konzepten ersichtlich sind, fehlen oder unvollständig beschrieben sein, so werden diese aber dennoch in die Bewertung einbezogen.

Folgende Maßnahmen, die derzeit nicht vom UVP-Projekt umfasst sind, führen beispielsweise zu einer höheren Bewertung der Robustheit im Rahmen dieses Subkriteriums:

? technische Maßnahmen zusätzlich zu den im UVP-Projekt derzeit zur Minimierung der Grundwasserbeeinträchtigungen vorgesehenen Maßnahmen (Gegengefälle der Bermen im Abbaubereich und Abdeckung der Räumfront);

? personelle oder sonstige organisatorische Maßnahmen zur Minimierung der Grundwasserbeeinträchtigungen.

Das Subkriterium "Grundwasserschutz" wird von der Bewertungskommission im Hinblick auf folgende Aspekte (keine Sub-Subkriterien) beurteilt:

? technische und organisatorische Nachvollziehbarkeit und Umsetzbarkeit der Maßnahmen;

? Auswirkungen der Maßnahmen auf den Aufwand des Auftraggebers und seiner Konsulenten;

? Übereinstimmung der Maßnahmen mit dem sonstigen Angebot (insbesondere, aber nicht ausschließlich hinsichtlich der angebotenenen Preise [Beilage ./III.A] und Angaben in den K-Blättern [Beilage ./III.C]).

Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende "Aspekte" anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser "Aspekt" wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40).

Die Bewertung des Subkriteriums erfolgt wie nachstehend angeführt:

Bewertungspunktewerden nach folgendem Schema durch die Bewertungskommission vergeben, wobei die Punkteverteilung innerhalb der jeweiligen "Kategorie" (zB 5 oder 6 Punkte für "deutlich robuster als die Mindestanforderungen") einer differenzierten qualitativen Abstufung dient:

0 Bewertungspunkte - nicht robuster als das UVP-Projekt

1 bis 2 Bewertungspunkte - geringfügig robuster als das UVP-Projekt

3 bis 4 Bewertungspunkte - robuster als das UVP-Projekt

5 bis 6 Bewertungspunkte - deutlich robuster als das UVP-Projekt

7 bis 8 Bewertungspunkte - sehr robust

Die Vergabe dieser Bewertungspunkteerfolgt durch die Bewertungskommission in gemeinsamer Diskussion und mit verbaler Begründung. Dabei wird versucht, eine gemein-same Beurteilung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder unter-schiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die erzielten Bewertungspunkt ein diesem Subkriterium. Es können maximal 8 Bewertungspunkte mit diesem Subkriterium erreicht werden.

4.2.2.3 Subkriterium Redundanz

Bewertungsgegenstand unter diesem Subkriterium ist die Redundanz der Behandlungswege für Aluminiumkrätzestäube.

Redundanz im Behandlungsweg besteht dann, wenn über die erforderliche Kapazität zur ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung der chemische-physikalisch (vor-) behandelten Aluminiumkrätzestäube hinaus weitere Behandlungskapazitäten - und zwar für den gesamten je nach Behandlungskonzept des Bieters erforderlichen Weg nach der (Vor‑)Behandlung bis zum Abschluss der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung - zur Verfügung stehen. Es wird maximal die einfache Redundanz (entspricht dem doppelten der erforderlichen Kapazität) bei der Bewertung berücksichtigt.

Die entsprechenden Anlagen sind in Punkt 4.3 der Beilage ./III.D zu nennen. Darüber hinaus sind auch für die "Ersatz-"Anlagen die erforderlichen Unterlagen (zB Nennung als Subunternehmer, Vorlage von Subunternehmererklärung, Anlagenbescheiden und sonstige Nachweisen gemäß Behandlungskonzept) vorzulegen.

Ebenfalls in Punkt 4.3 der Beilage ./III.D ist vom Bieter die Outputmenge aus der (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube gemäß seinem Behandlungskonzept zu nennen. Wenn der Nachweis für die angegebene Outputmenge nicht gelingt, wird eine Outputmenge von 845.000 Tonnen der Bewertung zugrundegelegt.

Soweit der erforderliche Nachweis für eine in Punkt 4.3 der Beilage ./III.D genannte Anlage durch den Bieter nicht gelingt, wird nur die Redundanz im Ausmaß der nachgewiesenen Anlagen bzw der nachgewiesenen Kapazitäten angerechnet. Eine Erhöhung der Redundanz oder Verschiebungen zwischen Behandlungsanlagennach Angebotslegung sind ausgeschlossen.

Die Bewertung des Subkriteriums "Redundanz" erfolgt nach folgender Formel:

Ein Angebot ist im Hinblick auf die Redundanz "sehr robust" und erhält die volle Punktzahl von 10 Bewertungspunkten, wenn die doppelte erforderliche Kapazität zur ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung der Aluminiumkrätzestäube vorhanden ist.

Ein Angebot ist im Hinblick auf die Redundanz "nicht robust" und erhält 0 Bewertungspunkte, wenn überhaupt keine Redundanz bzw Mehrkapazität vorhanden ist.

Dazwischen werden die Bewertungspunkte linear interpoliert und auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet.

Beispiel: Ein Bieter nennt im Beilage ./III.D als Outputmenge aus der (Vor‑)Behandlung der Aluminiumkrätzestäube 845.000 Tonnen und weist Behandlungskapazitäten im obigen Sinne für 1,267.500 Tonnen nach. Es wird daher eine Redundanz von 50% an-gerechnet, das Angebot erhält 5 Bewertungspunkte in diesem Subkriterium.

Es können maximal 10 Bewertungspunkte mit diesem Subkriterium erreicht werden.

4.2.2.4 Bewertung des Zuschlagskriteriums

Die in den drei Subkriterien erreichten Bewertungspunkte werden addiert.

Die Berechnung der Punkteungew der Robustheit der Sanierungsmaßnahmen erfolgt danach nach folgender Formel:

Punkteungew = erreichte Bewertungspunkte des jeweiligen Bieters / höchste erreichte Bewertungspunkte x 100

Das Angebot mit der besten Bewertung in diesem Zuschlagskriterium erhält daher 100 Punkteungew.

Die Punkteungew werden sodann mit dem Gewichtungsfaktor von 13% in die Zahl der Punkte (gewichtet; in der Folge "Punktegew"), die in die Angebotsbewertung für dieses Zuschlagskriterium einfließen, umgerechnet.

Mit dem angeführten Zuschlagskriterium können maximal 13 Punktegew erreicht werden.

4.2.3 Kriterium 3: Hearing

Siehe dazu Punkt 2.7

..."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Der Projektvertrag in der Fassung der ersten Berichtigung modifiziert durch die unter 1.8 der Feststellungen genannten Berichtigungen lautet auszugsweise wie folgt, wobei Änderungen durch die 2. Fragebeantwortung, die 3. Fragebeantwortung und die 4.

Fragebeantwortung entsprechend gekennzeichnet sind:

"...

00 Allgemeines

01 Vertragsgegenstand und Vertragsparteien

Vertragsgegenstand ist die XXXX Aluminiumschlackendeponie im Westen des Gemeindegebietes von Wiener Neustadt (in der Folge "Altlast" oder "Projekt").

Der Auftraggeber hat ein Verhandlungsverfahren mit EU-weiter Bekanntmachung vom 14.9.2013 (ABl S 2013/S 179-309384) zur Beschaffung von Leistungen für die Sanierung der Altlast durchgeführt. Der Auftragnehmer ist als Bestbieter in diesem Vergabe-verfahren ermittelt worden. Es wurde ihm der Zuschlag zur Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen erteilt.

Parteien des gegenständlichen Vertrages sind der am Deckblatt angeführte Auftraggeber und der am Deckblatt angeführte Auftragnehmer. Der Auftragnehmer ist eine Arbeitsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 1175 ABGB, deren Mitglieder zur Leistungserbringung solidarisch verpflichtet sind. [__] vertritt die Arbeitsgemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber als bevollmächtigter "Federführer". Sämtliche Zustellungen an den "Federführer" gelten als an die Arbeitsgemeinschaft bzw den Auftragnehmer zugestellt.

02 Grundlagen und Systematik des Vertrags

Als Grundlage für den Projektvertrag wird die Geltung der ÖNORM B 2110 - Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen - Werkvertragsnorm in der Fassung vom 15.3.2013 (in der Folge "ÖNORM B 2110") vereinbart.

Im Folgenden werden lediglich abweichende Festlegungen zur ÖNORM B 2110 geregelt. Diese abweichenden Festlegungen resultieren aus dem Umstand, dass es sich gegenständlich zu einem wesentlichen Teil nicht um Bauleistungen, sondern um Dienstleistungen der Abfallbehandlung und -entsorgung handelt, und darüber hinaus um ein Projekt besonderer Größe, Leistungen und Ausführungsdauer.

Dieser Vertrag bildet den Rahmen für die gemeinsame und partnerschaftliche Verfolgung des Leistungsziels (siehe Rz 60). Das für eine solche partnerschaftliche Abwicklung unbedingt erforderliche Vertrauen soll insbesondere durch die enge Zusammenarbeit der Vertragspartner auf den Ebenen des Projektrats (siehe Rz 113) ermöglicht und umgesetzt werden.

Verweise in diesem Vertrag erfolgen durch Angabe der im Dokument links angeführten Randzahlen (in der Folge "Rz"; wobei mit einem Verweis auf jene Randzahlen, die neben Überschriften stehen, der gesamte unter dieser Überschrift zusammengefasst In-halt zu verstehen ist; so schließt etwa ein Verweis auf Rz 140 sowohl die Rz 141 als auch 142 ein) oder der entsprechenden Abschnitte oder Punkte der ÖNORM B 2110. Verweise auf Punkte der ÖNORM B 2110 gelten immer als Verweise auf die durch diesen Vertrag abgeänderten Inhalte, nicht als Verweise auf die ÖNORM B 2110 ohne Abänderungen.

03 Vertraulichkeit

Sämtliche im Zuge dieses Projekts - sei es schriftlich oder mündlich, absichtlich oder zufällig oder sonstwie - zugänglich gewordenen Informationen, sind von den Vertragsparteien vertraulich zu behandeln, soweit dies nicht der Erfüllung der in diesem Vertrag oder gesetzlich festgelegten Pflichten entgegensteht. Ausgenommen sind lediglich Tatsachen, die der allgemeinen Öffentlichkeit bekannt sind. Jeder Vertragspartei ist dafür verantwortlich, dass diese Vertraulichkeit von ihren Mitarbeitern, Gehilfen und sonstigen von der jeweiligen Vertragsparteiinformierten oder beigezogenen Personen und Stellen eingehalten wird.

Diese Vertraulichkeitsverpflichtung schließt für den Auftragnehmer auch ein, dass dem Auftraggeber sämtliche Kontakte mit und Informationen an Medien, die Öffentlichkeit oder Teile davon sowie an politische Stellen vorbehalten sind. Jegliche dieser Kontakte und Informationen sind dem Auftragnehmer untersagt, soweit sie nicht im Vorhinein urschriftlich und mit ihrem präzisen Wortlaut sowie Verteiler vom Auftraggeber genehmigt wurden. Für jede nachgewiesene Verletzung dieser Verpflichtung ist der Auftrag-geber zur Verrechnung einer verschuldensabhängigen Pönale von EUR 50.000,-- (exkl USt) je Einzelfall berechtigt.

04 Rechtsnachfolge

Der Auftraggeber ist zur Weitergabe des Auftrags - ganz oder teilweise, an einen oder mehrere Rechtsnachfolger - ohne Zustimmung des Auftragnehmers berechtigt, wenn dies in Gesamtrechtsnachfolge erfolgt oder aufgrund der Änderung der rechtlichen (gesetzlichen, gesellschaftsvertraglichen, etc) Aufgaben oder der Finanzierung des Auftraggebers erforderlich ist.

Der Auftragnehmer ist zur Weitergabe des Auftrags - ganz oder teilweise - nur nach vorheriger urschriftlicher Genehmigung durch den Auftraggeber berechtigt. Der Auftraggeber wird, wenn er nicht ein Rücktrittsrecht gemäß Rz 180 ausübt, die Möglichkeit einer solchen Genehmigung in folgenden Fällen näher prüfen:

? Änderungen bei Subunternehmern, wenn die Bestimmungen gemäß Rz 250 eingehalten wurden;

? Insolvenz oder Liquidation eines oder mehrerer Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, wenn der oder die verbleibenden Mitglieder die Eignung (Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungsfähigkeit) und Kapazität zur ordnungsgemäßen Er-füllung nachweisen;

? Insolvenz oder Liquidation eines oder mehrerer Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft, wenn der oder die verbleibenden Mitglieder unter Hinzuziehung eines oder mehrerer (vorweg vom Auftragnehmer genehmigter) neuer Mitglieder in die Arbeitsgemeinschaft die Eignung (Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungs-fähigkeit) und Kapazität zur ordnungsgemäßen Erfüllung nachweisen;

? Gesamtrechtsnachfolge oder einer solchen für die Zwecke dieses Vertrags wirtschaftlich gleichzuhaltender Unternehmensübergang bei einem oder mehreren Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft, wenn das oder die eintretenden Mitglieder die Eignung (Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungsfähigkeit) und Kapazität zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihres Anteils an der Arbeitsgemeinschaft nachweisen.

Soweit allerdings gemäß Rz 180 auch ein Rücktrittsrecht des Auftraggebers besteht, hat der Auftraggeber das freie Wahlrecht zwischen diesem Rücktritt und der Genehmigung einer oben angeführten Weitergabe des Auftrags.

...

10 Ersatz des Abschnitts "Vorwort", des Abschnitts 1, des Abschnitts 2 sowie des Abschnitts 4

Vertragsbestandteil werden ausschließlich die Abschnitte 3 und 5 bis 12 der ÖNORM B 2110. Die anderen Abschnitte sind auch nicht zur Auslegung der Vertragsbestandteile heranzuziehen.

...

40 Ersatz von Punkt 3.15 (Nebenleistungen)

Alle Teilleistungen, die zur Erreichung der Leistungs-und Funktionsanforderungen gemäß Leistungsbeschreibung erforderlich sind (unabhängig davon, ob es sich um verhältnismäßig geringfügige Leistungen handelt oder ob diese der Usance entsprechend nicht gesondert in der Leistungsbeschreibung angeführt werden), liegen innerhalb des Leistungsumfangs und sind daher auch dann ohne Mehrkosten vom Auftragnehmer zu erbringen, wenn sie nicht im Einzelnen in der Leistungsbeschreibung oder sonst im Vertrag und seinen Anhängen beschrieben sind (Funktions- und Vollständigkeitsrisiko des Auftragnehmers).

50 Ersatz von Punkt 3.8 (Leistungsumfang; Bau-Soll)

51 Der Leistungsumfang (das Bau-Soll) steht im Austauschverhältnis zum vereinbarten Entgelt. Er besteht aus sämtlichen in der Leistungsbeschreibung näher beschriebenen Leistungen zu den Bedingungen dieses Vertrages samt Anhängen. Diese Leistungen sind im Wesentlichen funktional beschrieben. In Einzelfällen werden Leistungen gemäß Leistungsbeschreibung (Anhang [___]) nach Mengen abgerechnet, wobei aber inner-halb der entsprechenden Positionen die jeweilige Leistung wiederum überwiegend funktional beschrieben ist.

Die funktionale Leistungsbeschreibung stellt die technischen und funktionalen Anforderungen des Auftraggebers dar. Diese technischen und funktionalen Anforderungen sind eine qualitative Mindestanforderung. Sie sind verbindlich und dürfen nicht unter-schritten werden. Der Auftragnehmer schuldet die Erreichung der Leistungs-und Funktionsanforderungen (die Erreichung des funktionalen "Ziels"; dieses ist vom "Leistungsziel" gemäß Rz 60, das über den Leistungsumfang hinausgeht, zu unterscheiden) und hat dies zu gewährleisten. Das Risiko dieser Zielerreichung trägt der Auftragnehmer. Dieser funktionale Leistungsumfang wird auch durch die Angabe von Kalkulations-, Planungs-und sonstigen Annahmen oder Einschränkungen im Angebot des Auftrag-nehmers nicht eingeschränkt, auch dann nicht, wenn diese Angaben vom Auftraggeber geprüft wurden oder Gegenstand von Verhandlungen und Veränderungen im Zuge des Vergabeverfahrens waren.

Das Risiko der Erreichung des funktionalen Ziels bedeutet insbesondere, dass alle Teil-leistungen, die zur Erreichung der Leistungs-und Funktionsanforderungen gemäß Leistungsbeschreibung erforderlich sind, innerhalb des Leistungsumfangsliegen und daher auch dann ohne Mehrkosten vom Auftragnehmer zu erbringen sind, wenn sie nicht im Einzelnen im Leistungsbeschreibung oder sonst im Vertrag und seinen Anhängen beschrieben sind (Funktions-und Vollständigkeitsrisiko des Auftragnehmers).

52 Die Änderung von Umständen der Leistungserbringung, die nicht ausdrücklich in der Sphäre des Auftraggebers liegen, berechtigt den Auftragnehmer nicht zu MKF.

53 Sämtliche Leistungen sind mangels anderweitiger Spezifikationen zumindest in einer solchen Qualität zu erbringen, die einem Standard mittlerer Art und Güte entsprechen.

60 Ersatz von Punkt 3.9 (Leistungsziel)

Das Leistungsziel setzt sich ausfolgenden Teilzielen zusammen:

? die nachhaltige Sanierung des Altlastenstandorte durch Dekontamination (Räumung der abgelagerten Abfälle), die zu einer dauerhaften Verbesserung des Umweltzustandes führt;

? die Schaffung von Voraussetzungen, die unterschiedlichste Nachnutzungsmöglichkeiten am Standort eröffnen, um dadurch eine optimierte Wertschöpfungssituation zu erzielen.

Jegliche Maßnahmen, die der Umsetzung einer oder mehrerer der obigen Teilziele dienen oder diese in technischer, wirtschaftlicher oder zeitlicher Hinsicht für den Auftrag-geber erleichtern, liegen innerhalb des Leistungszielsund sind daher im Sinne von Punkt 7.1 zur Erreichung dieses notwendig.

70 Ergänzung von Punkt 3.14 (Subunternehmer; Nachunternehmer)

Unter "Subunternehmer" im Sinne dieses Vertrages werden auch alle Unternehmer auf nachfolgenden Stufen verstanden (Sub-Subunternehmer etc), ebenso die Betreiber von Behandlungsanlagen.

Bloße Arbeitskräfteüberlassungen im Sinne von § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) gelten nicht als Subunternehmer.

...

110 Ersatz von Punkt 5.2.1 (Vertretung)

111 Konsulenten und andere Auftragnehmer des Auftraggebers sind nicht zu dessen Vertretung berechtigt, soweit sie nicht schriftlich dazu bevollmächtigt wurden. TOP, ÖBA und ÖAChU sind jeweils soweit zu Anordnungen an den Auftragnehmer berechtigt, als dies die Umsetzung des Leistungsumfangs des Auftragnehmers betrifft, nicht aber zur Anordnung von Leistungsänderungen oder zur Vereinbarung sonstiger Vertragsänderungen. Die Anordnungsbefugnis der einzelnen Konsulenten richtet sich nach deren Aufgabenbereichen.

112 Folgendes Schlüsselpersonal des Auftragnehmers wurde im Zuge des Vergabeverfahrens festgelegt:

? Projektleiter: [___]

? Bauleiter: [___]

? Hauptpolier: [___]

? Betriebsleiter: [___]

Dieses Schlüsselpersonal darf nur bei sachlicher Notwendigkeit und bei nachgewiesener Gleichwertigkeit - das ist die Erfüllung der Eignungs-und Auswahlkriterien gemäß Teilnahmeunterlagen bzw Teilnahmeantrag - des Ersatzpersonals und mit ausdrücklicher schriftlicher Vorab-Zustimmung des Auftraggebers - die bei sachlicher Notwendigkeit und nachgewiesener Gleichwertigkeit erteilt werden wird - abgezogen oder ausgetauscht werden.

Der Austausch einer oder mehrerer Personen ist vom Auftragnehmer weiters auf entsprechend begründetes und sachlich gerechtfertigtes Ersuchen des Auftraggebers vorzunehmen. Für das Ersatzpersonal gelten auch in diesem Fall die nachfolgenden Bestimmungen.

Für den Fall des Austauschs ohne Zustimmung des Auftraggebers oder für den Fall, dass der Auftragnehmer nicht unverzüglich nach Wegfall einer Schlüsselperson für den Einsatz im Projekt (endgültiger Wegfall oder Wegfall für einen längeren durchgehenden Zeitraum von mehr als drei Wochen oder Wegfall für einen Zeitraum über sechs Wochen pro Kalenderjahr) eine gleichwertige Ersatzperson nennt, ist der Auftraggeber zur Verrechnung einer verschuldensabhängigen Pönale von EUR 250.000,-- (exklusive USt) je Einzelfall und je Schlüsselperson berechtigt.

Die Qualität der Schlüsselpersonen für die Funktionen "Projektleiter", "Bauleiter" und "Hauptpolier" wurden darüber hinaus im Zuge der Bestbieterermittlung nochmals geprüft und bewertet. Der Auftraggeber ist unbeschadet der obigen Regelungen daher weiters berechtigt, jede Ersatzperson vor Genehmigung einer fachlichen Prüfung analog dem im Vergabeverfahren angewandten Subkriterium "Fragenbeantwortung" zu unterziehen und eine Ersatzperson bei überwiegend fachlich falscher bzw unzureichender Beantwortung der gestellten Fragen abzulehnen.

...

140 Ersatz von Punkt 5.4 (Behördliche Genehmigungen)

141 Der Auftraggeber hat bereits die vorliegende rechtskräftige UVP-Genehmigung eingeholt (UVP-B, siehe Anlage ./[___]), sowie auch die vorliegenden Zustimmungserklärungen der Anrainer bzw sonstiger Dritter (siehe Anlagen ./[___] bis [___]).

Sämtliche Genehmigungen durch Behörden, Anrainer oder sonstige Personen und Stellen, die darüber hinaus für die Erfüllung der Leistungen durch den Auftragnehmer erforderlich oder zweckmäßig sind, hat der Auftragnehmer auf eigenes Risiko und auf eigene Kosten einzuholen (siehe auch Rz 320). Der Auftraggeber wird den Auftragnehmer auf begründetes Ersuchen dabei unterstützen, soweit dies für den Auftraggeber zumutbar ist.

Vor der Benützung von Grundstücken im Nahebereich der Altlast und der on-site-Anlagen, die nicht vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, ist dem Auftraggeber vom Auftragnehmer die urschriftliche Zustimmung des jeweils Berechtigten vorzulegen. Die Benützung solcher Grundstücke ist erst nach schriftlicher Zustimmung durch den Auftraggeber zulässig.

142 Bei der Erbringung der Leistungen hat der Auftragnehmer die in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften, insbesondere die aus dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) idgF resultierenden Sorgfaltspflichten zu berücksichtigen und einzuhalten, ebenso wie die Bestimmungen des Übereinkommens der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl 20/1951 in der jeweils geltenden Fassung. Des Weiteren sind durch den Auftragnehmer die Verpflichtungen der Übereinkommen Nr. 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111 und 138 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl 228/1950, 20/1952, 39/1954, 81/1958, 86/1961, 111/1973 und BGBl III 200/2001, BGBl III 2002/41 und BGBl 2004/105 einzuhalten.

143 Der Auftragnehmer hat für die Einhaltung aller in diesem Punkt

5.4 genannten Verpflichtungen durch seine Gehilfen (Subunternehmer und Arbeitskräfteüberlasser) und deren Personal zu sorgen, und ist dem Auftraggeber gegenüber uneingeschränkt dafür verantwortlich und haftbar.

144 Im Fall einer illegalen Beschäftigung von Ausländern im Sinne des AuslBG oder der Nichteinhaltung der Vorschriften gegen Lohn-und Sozialdumping durch den Auftragnehmer oder seine Subunternehmer, und zwar in diesem Fall inklusive Arbeitskräfteüberlasser, ist der Auftraggeber zum sofortigen Vertragsrücktritt gemäß Rz 181.5 berechtigt, sowie neben oder statt dem Vertragsrücktritt zur Geltendmachung einer verschuldensunabhängigen Pönale in Höhe von EUR 20.000,--zuzüglich USt je Einzelfall.

...

180 Ersatz von Punkt 5.8.1 (Rücktritt vom Vertrag)

Die Rücktrittsgründe - und damit alle Gründe, aus denen der Vertrag vorzeitig aufgelöst werden kann - werden wie folgt abschließend geregelt:

181 Rechte zum sofortigen Rücktritt:

181.1 Wenn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des anderen Vertragspartners - im Falle einer Arbeitsgemeinschaft hinsichtlich eines, mehrerer oder aller Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft - mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen oder ein solches Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens aufgehoben worden ist.

181.2 Wenn über das Vermögen des anderen Vertragspartners - im Falle einer Arbeitsgemeinschaft hinsichtlich eines, mehrerer oder aller Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft - ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und die gesetzlichen Vorschriften den Rücktritt vom Vertrag nicht untersagen.

Im Falle der Einleitung eines Insolvenzverfahrens über das Unternehmen des Auftragnehmers oder, im Falle einer Arbeitsgemeinschaft, eines oder mehrerer oder aller Mitgliederdieser Arbeitsgemeinschaft ist der Auftraggeber zu folgenden Maßnahmen berechtigt:

? zur kurzfristigen Vorgabe eines (weiteren) genauen Arbeitsprogrammes oder Einforderungen eines solchen durch den Auftragnehmer für die Leistungserbringung des Auftragnehmers (zum Beispiel in Form eines Personaleinsatzplanes und überprüfbarer Zwischentermine des Leistungsfortschrittes), um sicherzustellen und überwachen zu können, dass die Leistungen ordnungsgemäß und rechtzeitig erbracht werden. Sollte der Auftragnehmer dieses Arbeitsprogramm nicht einhalten, so ist der Auftraggeber zum sofortigen Einsatzeigener Ressourcen oder Dritter (Ersatzvornahme) für Teile der Leistungen und auf Kosten des Auftragnehmers berechtigt, oder wahlweise zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag;

? zur Zurückbehaltung jeglicher vertraglich vereinbarter Zahlungen für noch nicht erbrachte Leistungen; und

? zum Einbehalt einer zusätzlichen Sicherheit von 10 % jeder fälligen Summe bis nach vollständiger Leistungserbringung und endgültiger Abrechnung (Schlussrechnung) des Vertragsverhältnisses.

181.3 Wenn Umstände vorliegen, welche die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrages offensichtlich unmöglich machen, soweit der andere Vertragspartner diese zu vertreten hat.

181.4 Wenn der andere Vertragspartner

a) Handlungen gesetzt hat, um dem Vertragspartner in betrügerischer Absicht Schaden zuzufügen, insbesondere wenn er mit anderen Unternehmern nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen hat; darunter fallen auch wahrheitswidrige Handlungen, Erklärungen oder Unterlassungen im Vergabeverfahren, die, wenn sie wahrheitsgemäß erfolgt wären, nicht zum Zuschlag an den Auftragnehmer geführt hätten;

b) unmittelbar oder mittelbar Organgen des Vertragspartners, die mit dem Abschluss oder mit der Durchführung des Vertrages befasst sind oder aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen, politischen oder sonstigen Stellung Einfluss darauf nehmen könnten, im Zusammenhang mit diesem Vertrag verbotene oder den guten Sitten widersprechende Vorteile versprochen oder zugewendet bzw Nachteile unmittelbar angedroht oder zugefügt hat.

181.5 Der Auftraggeber ist weiters zum sofortigen Rücktritt berechtigt, wenn

a) wiederholt eine Abfallbehandlung in einer nicht vom Auftraggeber genehmigten Behandlungsanlage stattfindet;

b) der Auftragnehmer nicht genehmigte Subunternehmer einsetzt (Rz 250);

c) vom Auftragnehmer, seinen Subunternehmern oder im Zuge von Arbeitskräfteüberlassung Ausländer entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt werden;

d) vom Auftragnehmer, seinen Subunternehmern oder im Zuge von Arbeitskräfteüberlassung die Vorschriften gegen Lohn-und Sozialdumping nicht eingehalten werden.

182 Die Berechtigung zum Rücktritt erlischt in den Fällen der Rz

181.3 bis 181.5 30 Tage-nach dem Zeitpunkt, zu dem der andere Vertragspartner vom Vorliegen der zum Rück-tritt berechtigenden Tatsachen Kenntnis erhalten hat. In den Fällen der Rz 181.1 und

181.2 erlischt es sechs Monate nach rechtskräftigem Abschluss des Insolvenzverfahrens bzw Beschluss der Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens.

183 Beide Vertragspartner sind bei Verzug des jeweils anderen Vertragspartners unter folgenden Voraussetzungen zum Rücktritt nach Nachfristsetzung berechtigt:

Bei Verzug einer Vertragspartei hat die jeweils andere Vertragspartei diese im ersten Schritt urschriftlich zur Behebung des Verzugs binnen 14 Tagen ab Zugang dieses Schreibens aufzufordern und ihr zugleich mitzuteilen, dass sie bei erfolglosem Verstreichen dieser Nachfrist mit gesondertem Schreiben zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist.

Wenn der Verzug nicht behoben wird, ist die jeweils andere Vertragspartei im zweiten Schritt sodann berechtigt, urschriftlich den Rücktritt vom Vertrag mit sofortiger Wirkung zu erklären.

184 Zu einem Teilrücktritt ist ausschließlich der Auftraggeber berechtigt, und zwar in folgenden Fällen:

? Teilrücktritt von einem oder mehrerer der Leistungsteile "Räumung", "Transport und Behandlung", "Behandlung Untergrund", "Wiederverfüllung / Reprofilierung" oder "Abschließende Maßnahmen", wenn vom jeweiligen Rücktritts-grund nicht alle Leistungsteile betroffen sind;

? Teilrücktritt von Transport und Behandlung bestimmter Abfallarten, wenn der Rücktrittsgrund der Rz 181.3 (offensichtliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung) nicht hinsichtlich aller Abfallarten vorliegt;

? Teilrücktritt von einem oder mehreren Mitgliedern der Auftragnehmer-Arbeits-gemeinschaft, wenn vom jeweiligen Rücktrittsgrund nicht alle Mitglieder betroffen sind. Die (Nicht-) Fortsetzung des Vertrags mit den restlichen Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft richtet sich nach Rz 04.

Die Ausübung eines Teilrücktritts liegt im freien Ermessen des Auftraggebers. Der Auftraggeber ist immer zum Gesamtrücktritt berechtigt, auch wenn ein Rücktrittsgrund nur hinsichtlich eines oder mehrerer Leistungsteile oder Mitglieder der Auftragnehmer-Arbeitsgemeinschaft erfüllt ist.

...

250 Ersatz von Punkt 6.2.2 (Subunternehmer/Nachunternehmer)

251 Der Auftragnehmer ist berechtigt, Teile der Leistungen an jene Subunternehmer weiterzugeben, die er in seinem Angebot im Rahmen des Vergabeverfahrens benannt oder die vom Auftraggeber zu einem späteren Zeitpunkt schriftlich genehmigt wurden.

Ein Wechsel oder eine Nachnominierung eines Subunternehmers ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers und darüber hinaus nur dann zulässig, wenn eine sachliche Notwendigkeit dafür besteht. Im Übrigen behält sich der Auftraggeber die Prüfung der Zuverlässigkeit, Befugnis sowie - sofern dies im Zuge des Vergabeverfahrens beim konkreten Leistungsteil geprüft wurde - technischen Leistungsfähigkeit des neuen Subunternehmers vor.

252 Soweit ein Subunternehmer bzw dessen Ressourcen zur Bewertung im Zuge der Bestbieterermittlung durch Zuschlagskriterien beigetragen hat, ist der Auftraggeber berechtigt, ersatzweise zum Einsatz gelangende Ressourcen -seien es Ressourcen eines ersatzweise nominierten Subunternehmers oder auch Ressourcen, die nach Wegfall eines Subunternehmers vom Auftragnehmer selbst eingesetzt werden sollen - vor Genehmigung des Subunternehmers ebenfalls dieser Qualitätsbewertung zu unterziehen und im Falle einer schlechteren Bewertung die entsprechend anzuwendende Vertragsstrafe gemäß Rz 410 in Abzug zu bringen. Im Fall einer besseren Bewertung der Ersatzressourcen als jener im Vergabeverfahren besteht kein Anspruch des Auftragnehmers auf zusätzliches Entgelt. entfällt

253 Gemäß der Definition in Rz 70 gelten auch Unternehmer auf den nachfolgenden Stufen (Sub-Subunternehmer etc) als Subunternehmer im Sinne dieses Vertrags. Im Ergebnis hat daher der Auftragnehmer - auch durch entsprechende Einbeziehung seiner Subunternehmer in diese Verpflichtungen sowie durch entsprechende Überwachung - jedenfalls dafür zu sorgen, dass der Auftraggeber zu jedem Zeitpunkt über sämtliche Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers und deren Einsatzbereich informiert ist und deren Einsatz genehmigt hat.

254 Ein nicht genehmigter Einsatz eines Subunternehmers entgegen den Bestimmungen dieses Punktes ermächtigt den Auftraggeber unabhängig vom Eintritt eines Schadens zum Abzug einer verschuldensabhängigen Pönale in Höhe von EUR 10.000,-- (exkl USt) je Werktag des nicht genehmigten Einsatzes des Subunternehmers, unbeschadet etwaigen Rücktrittsrechten und dem Recht des Auftraggebers, den sofortigen Abzug des nicht genehmigten Subunternehmers zu verlangen.

...

270 Ergänzung von Punkt 6.2.4.1 und Ersatz von Punkt 6.2.4.3 (Prüf-und Warnpflicht)

271 Punkt 6.2.4.1 wird wie folgt ergänzt: Der Auftraggeber steht für die Richtigkeit der Unterlagen dahingehend ein, dass sämtliche zur Verfügung gestellten Unterlagen sachgemäß und fachlich richtig erstellt wurden, sohin auch dafür, dass die zur Beschreibung der zu räumenden Abfälle gezogenen Proben in einem fachlich anerkannten Verfahren gezogen und entsprechend den fachlich-technischen Vorschriften analysiert wurden. Der Auftraggeber steht nicht für die Richtigkeit und fachliche Korrektheit der zur Verfügung gestellte Unterlagen, Anweisungen sowie beigestellten Materialien und Vorleistungen ein. Daher scheidet ein Mitverschuldenseinwand bei Verletzung der Prüf-und Warnpflicht durch den Auftragnehmer aus.

Den Auftraggeber seinerseits trifft keine Prüf-und Warnpflicht hinsichtlich der Leistungen und Unterlagen des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer kann sich weder auf eine Freigabe von Unterlagen oder eine Unterlassung durch den Auftraggeber oder dessen Aufsichtspersonal berufen.

272 Punkt 6.2.4.3 wird wie folgt ersetzt:

272.1 Mängel gelten - mit Ausnahme der Beschaffenheit der zu sanierenden Altlast - aufgrund der intensiven Kenntnis der Projektgrundlagen durch den Auftragnehmer auch dann als erkennbar im Sinne von Punkt 6.2.4.1 und Punkt 6.2.4.2, wenn zu deren Feststellung umfangreiche, technisch schwierige oder kostenintensive Untersuchungen oder die Beiziehung von Sonderfachleuten erforderlich sind.

272.2 Die Prüf-und Warnpflicht des Auftragnehmers bezieht sich insbesondere auch auf An-ordnungen der Konsulenten, soweit der Auftragnehmer der Meinung ist, dass diese ihren zuständigen Tätigkeitsbereich überschreiten oder deren Anordnungen zu Leistungs-änderungen oder Störungen der Leistungserbringung führen würden.

272.3 Die Prüf-und Warnpflicht wird vom Auftragnehmer weder durch eine Mitteilung an Konsulenten des Auftraggebers noch an die Ausführungsunterstützung des Auftraggebers noch durch die Diskussion im Rahmen des PR erfüllt, sondern ausschließlich durch schriftliche und direkte Mitteilung an den Auftraggeber. Eintragungen in Baubuch oder Bautagesberichten genügen dieser Anforderung nicht.

...

290 Änderung von Punkt 6.2.6 (Überwachung)

291 Punkt 6.2.6.2 wird wie folgt geändert: Der Auftraggeber hat auch dann in Ausführungsunterlagen des Auftragnehmers ein Einsichtsrecht (samt dem Recht auf Anfertigung von Kopien), wenn dadurch Produktions- oder Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Vertraulichkeit gemäß Rz 03 bleibt davon unberührt.

292 Punkt 6.2.6.5 wird wie folgt ergänzt: Der Auftraggeber ist auch berechtigt, die Leistungen im Betrieb des Auftragnehmers oder seiner Subunternehmer sowie an jedem Punkt der Kette zwischen Räumung und endgültiger und ordnungsgemäßer Behandlung des Abfalls unangekündigt zu überprüfen. Soweit sich im Zuge dieser Überprüfungen Abweichungen vom Vertrag herausstellen, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Kosten dieser Überprüfungen zu ersetzen.

...

370 Ersatz von Punkt 6.3 (Vergütung)

...

377 Es sind veränderliche Preise vereinbart. Als Preisumrechnungsgrundlage wird folgender Index festgelegt:

Die Indexanpassung wird für die Preisanteile "Lohn" und "Sonstiges" getrennt durchgeführt.

Für die Preisanteile "Sonstiges" werden folgende Leistungsgruppen des "Baukostenindex für Straßenbau" der Statistik Austria zu einem projektspezifischen Warenkorb zusammengefasst und wie folgt gewichtet:

Warenkorb

Gewichtung

LG02. Baustellengemeinkosten

15 %

LG03. Vor-, Abtrags-und Erdarbeiten

15 %

LG06. Betonarbeiten

3 %

LG08. Stahlbau

5 %

LG16. Bituminöse Trag-und Deckenschichten

2 %

LG25. Materialverwertung

60 %

Für den Preisanteil "Lohn" wird der "Baukostenindex für Straßenbau" der Statisik Austria vereinbart.

Als Preisbasis für die Umrechnung gilt das Ende der letzten Angebotsfrist vor Zuschlagserteilung.

Bei Mehrkostenforderungen, soweit sie nicht auf den Preisumrechnungsgrundlagen und der Preisbasis des ursprünglichen Vertrages erstellt sind, gilt als Preisbasis für die Umrechnung veränderlicher Preise das Datum des Einlangens des schriftlichen Zusatzangebotes beim Auftraggeber.

Punkt 6.3.2 gilt unverändert.

...

390 Ersatz von Punkt 6.5.1 (Verzug - Allgemeines)

391 Verzug liegt vor, wenn eine Leistung nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder auf die bedungene Weise erbracht wird.

392 Die Leistung des Auftragnehmers wird insbesondere auch dann nicht auf die "bedungene Weise" erbracht, wenn eine Weitergabe von Leistungen an Subunternehmer entgegen Rz 250 erfolgt, oder wenn vom Auftragnehmer oder einem Subunternehmer arbeits- oder sozialrechtliche Bestimmungen verletzt werden (zB AuslBG, AÜG, Arbeitnehmerschutzbestimmungen, Bestimmungen gegen Lohn- und Sozialdumping, etc).

393 Der Auftragnehmer hat auf entsprechendes Verlangen jeweils zu Monatsbeginn und zu Monatsmitte Einsatzpläne über den für die folgende Monatshälfte geplanten Einsatz seiner Ressourcen (insbesondere Personal, Gerüste, größere Geräte und Werkzeuge) an die ÖBA zu liefern. Diese Einsatzpläne müssen sowohl für sich alleine tauglich sein als auch in den Gesamtzeitplan und gesamten Ablauf passen. Im Fall von erheblichen Abweichungen von diesen Einsatzplänen und / oder begründeten Bedenken an einem ordnungsgemäßen und zur Erreichung der vereinbarten Termine geeigneten Leistungsfortschritt des Auftragnehmers ist der Auftraggeber berechtigt, Ersatzvornahmen auf Kosten des Auftragnehmers durchzuführen. Soweit bei Verzug des Auftragnehmers Gefahr im Verzug oder sonst die Notwendigkeit zur Schadensabwehr besteht, ist der Auftraggeber auch ohne vorheriges Verlangen von Einsatzplänen zur Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers berechtigt.

...

410 Ersatz von Punkt 6.5.3.1, 6.5.3.2 und 6.5.3.3 (Vertragsstrafe)

411 Folgende Vertragsstrafen sind vereinbart (die folgenden Beträge sind jeweils exklusive USt zu verstehen, der Einbehalt oder die Geltendmachung der Vertragsstrafen erfolgt aber zuzüglich USt):

411.1 Für die Verletzung der Vertraulichkeitsverpflichtung gemäß Rz 03 durch Kontakte mit und Informationen an Medien, die Öffentlichkeit oder Teile davon sowie an politische Stellen beträgt die Vertragsstrafe EUR 50.000,-- je Einzelfall.

411.2 Für das Versäumen eines gemäß Rz 231 als pönalisiert festgelegten Termins beträgt die Vertragsstrafe 0,1% der Gesamtauftragssumme je angefangener Woche. In dem Ausmaß, in dem ein Verzug mit einem pönalisierten Termin bis zum nächsten pönalisierten Terminaufgeholt wird, wird die für den Verzug aufgelaufene oder einbehaltene Vertragsstrafe wieder erlassen oder mit der nächsten Teilrechnung ausbezahlt. Die Vertragsstrafe wird auch dann von der Gesamtauftragssumme berechnet, wenn nur ein Verzug mit Teilleistungen vorliegt.

411.3 Für den Fall des Austauschs einer Schlüsselperson ohne Zustimmung des Auftraggebers oder für den Fall, dass der Auftragnehmer nicht unverzüglich nach Wegfall einer Schlüsselperson für den Einsatz im Projekt (endgültiger Wegfall oder Wegfall für einen längeren durchgehenden Zeitraum von mehr als drei Wochen oder Wegfall für einen Zeitraum über sechs Wochen pro Kalenderjahr) eine gleichwertige Ersatzperson nennt, beträgt die Vertragsstrafe EUR 250.000,--je Einzelfall und je Schlüsselperson (siehe auch Rz 112).

411.4 Für jeden Werktag, an dem ein nicht genehmigter Subunternehmer (ausgenommen Behandlungsanlagen) vom Auftragnehmer eingesetzt wird, beträgt die Vertragsstrafe EUR 10.000,--je Subunternehmer (siehe auch Rz 250).

411.5 Für jeden nachgewiesenen Fall einer illegalen Beschäftigung von Ausländern im Sinne des AuslBG oder der Nichteinhaltung der Vorschriften gegen Lohn-und Sozialdumping durch den Auftragnehmer oder seine Subunternehmer, und zwar in diesem Fall inklusive Arbeitskräfteüberlasser, beträgt die Vertragsstrafe EUR 20.000,--je betroffenem Arbeitnehmer (siehe auch Rz 144).

411.6 Abweichungen von der vereinbarten "Verwertungsquote" der Aluminiumkrätzestäube gemäß Rz 372 ziehen bis zu einer Abweichung von 2% keine Vertragsstrafe nach sich. Für jede darüber hinausgehende Abweichung beträgt die Vertragsstrafe EUR 500.000,-- pro angefangenem Prozentpunkt der Abweichung. Im Fall einer höheren Verwertungsquote als im Vergabeverfahren bewertet wurde besteht kein Anspruch des Auftragnehmers auf zusätzliches Entgelt.

Beispiel: Wenn eine Verwertungsquote von 50% vereinbart wurde und in der Ausführung nur eine Verwertungsquote von 46% erreicht wird, ergibt dies eine Vertragsstrafe von EUR 1 Mio (abzüglich 2% Toleranz verbleibt eine Abweichung von 2%, daher 2 x EUR 500.000,--).

411.7 Für die Nichteinhaltung der Angaben des Auftragnehmers beim Zuschlagskriterium "Robustheit der Sanierungsmaßnahmen" gelten folgende Vertragsstrafen:

? Im Falle jeder nicht bloß unwesentlichen Abweichung von den im Zuge der Bestbieterermittlung bei den Subkriterien "Emissionen/Immissionen" und "Grundwasserschutz" bewerteten Maßnahmen beträgt die Vertragsstrafe - zusätzlich zu etwaigen Auswirkungen auf die Höhe des Werklohns - EUR 500.000,--. Der Auftragnehmer kann diese Vertragsstrafe vermeiden, indem er nach Genehmigung durch den Auftraggeber eine gleichwertige statt der angebotenen Maßnahme einsetzt. Der Erfolg oder Misserfolg von Maßnahmen bzw deren Auswirkungen auf die jeweiligen Schutzgüter ist kein Gegenstand dieser Vertragsstrafe, unbeschadet etwaiger Schadenersatzansprüche des Auftraggebers.

? Im Falle der Unterschreitung der im Zuge der Bestbieterermittlung beim Subkriterium "Redundanz" bewerteten Redundanz beträgt die Vertragsstrafe EUR 10,--pro Tonne an verringerter Redundanzkapazität. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Auftraggeber jederzeit die aktuelle Verfügbarkeit der zur Redundanz erforderlichen Anlagen nachzuweisen. Der Auftraggeber wird dies zumindest einmal jährlich überprüfen. Jede Unterschreitung der im Zuge der Bestbieterermittlung bewerteten Redundanz löst eine gesonderte Vertragsstrafe aus.

411.8 Für jede angefangene Tonne Abfallaus der Altlast, für die der Auftragnehmer nicht die ordnungsgemäße endgültige Behandlung nachweisen kann, beträgt die Vertragsstrafe EUR 5.000,--.

411.9 Für jede angefangene Tonne Abfall aus der Altlast, die nicht vertragskonform behandelt wird (zB Behandlung in einer nicht vom Auftraggeber genehmigten Behandlungsanlagen), beträgt die Vertragsstrafe EUR 1.000,--.

412 Der Anspruch des Auftraggebers auf Leistung einer vereinbarten Vertragsstrafe durch den Auftragnehmer entsteht, sobald der Auftragnehmer nicht nachweisen kann, dass er oder seine Erfüllungsgehilfen die nicht vertragsgemäße Leistung nicht verschuldet haben. Ausgenommen davon sind die Vertragsstrafen für die nicht erreichte Verwertungsquote der Aluminiumkrätzestäube (Rz 411.6), die Nichteinhaltung der Angaben beim Zuschlagskriterium "Robustheit der Sanierungsmaßnahmen" (Rz 411.7) und den fehlenden Nachweis der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung von Abfall (Rz 411.8), die unabhängig vom Verschulden des Auftragnehmers fällig werden.

413 Der Nachweis eines Schadens durch den Auftraggeber ist nicht erforderlich. Dem Auftraggeber bleibt in jedem einzelnen und diesbezüglich gesondert zu betrachtenden Fall die Geltendmachung eines über die Vertragsstrafe (n) hinausgehenden Schadens vorbehalten.

414 Die Vertragsstrafen sind mit höchstens 5% der ursprünglichen Auftragssumme (des zivilrechtlichen Preises) insgesamt begrenzt. Ausgenommen davon sind die Vertragsstrafen wegen Nichterfüllung von Zuschlagskriterien und nicht ordnungsgemäße endgültige bzw vertragswidrige Behandlung von Abfall (Rz 411.6, 411.7, 411.8 und 411.9), die auf diese 5% nicht angerechnet werden und der Höhe nach unbegrenzt sind.

415 Sollte derselbe Abfall von mehr als einer Vertragsstrafe gemäß den Rz 411.6, 411.7 411.8 und 411.9 betroffen sein, werden alle Vertragsstrafen kumulativ fällig.

416 Wird eine Verlängerung oder Verkürzung der Leistungsfrist vereinbart, so gilt eine für den ursprünglichen Termin vereinbarte Vertragsstrafe auch für den neuen Termin.

...

420 Ergänzung von Punkt 7.1 (Leistungsabweichungen und ihre Folgen/Allgemeines)

421 Die Zumutbarkeit ist aufgrund der umfangreichenwirtschaftlichen und technischen Kapazitäten des Auftragnehmers keine Voraussetzung für die Zulässigkeit von Leistungsänderungen.

422 Das Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers umfasst auch die zeitliche Komponente der Leistungen, also etwa die Termine, die Bauzeit und den Bauzeitplan bzw Bauablauf. Im Falle einer einseitigen Verkürzung einer Leistungsfrist oder einseitigen Vorverlegung eines Termins durch den Auftraggeber entfällt die entsprechende Pönalisierung des betroffenen Termins, sofern sie nicht wieder einvernehmlich erfolgt.

423 Bei mangelnder Genehmigungsfähigkeit einer Abweichung vom UVP-Projekt ist der Auftraggeber berechtigt, mittels Leistungsänderung die bescheidgemäße Ausführung anzuordnen, ohne dass daraus Mehrkostenforderungen des Auftragnehmers erwachsen da das Risiko der Einhaltung der Bewilligungen und Genehmigungen beim Auftragnehmer liegt (siehe Rz 441.6). Auch Verzögerungen aus diesen Gründen liegen in der Sphäre des Auftragnehmers.

424 Droht eine Störung der Leistungserbringung oder ist eine solche eingetreten, ist der Auftragnehmer - neben der Verpflichtung beider Vertragsparteien, alles Zumutbare aufzuwenden, um eine solche zu vermeiden oder deren Folgen so weit als möglich abzuwehren, sofern daraus keine Mehrkosten entstehen - auf schriftlichen Wunsch des Auftraggebers verpflichtet, dem Auftraggeber umgehend einen über den Leistungsumfang hinausgehenden schriftlichen Vorschlag zur Vermeidung oder Minimierung der Kosten-und Bauzeitauswirkungen vorzulegen.

425 Darüber hinaus ist der Auftragnehmer jederzeit berechtigt, dem Auftraggeber Vorschläge zur Optimierung des Leistungsziels, die über den Leistungsumfang hinausgehen, vorzulegen.

426 Im Falle der erfolgreichen Umsetzung eines Vorschlagsgemäß Rz 424 oder 425, wobei die Umsetzung immer im freien Ermessen des Auftraggebers liegt, steht dem Auftragnehmer - neben der vertragsgemäßen Vergütung zusätzlicher oder geänderter Leistungen - eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 30% der dadurch eingesparten Kosten oder in Höhe von 30% der einvernehmlichen Bewertung qualitativer Vorteile zu.

Etwaige Auswirkungen auf die Risikosphären der Vertragsparteien, die Termine oder sonstige Umstände sind im Einzelfall einvernehmlich festzulegen.

Der Auftragnehmer hat in seinem Vorschlag jedenfalls folgende Angaben zu machen:

? Darstellung der Verbesserung der Situation hinsichtlich der Störung der Leistungserbringung (Rz 424) und/oder hinsichtlich der Erfüllung in monetärer, zeitlicher und qualitativer Hinsicht (Rz 425);

? Darstellung der Auswirkungen auf Sicherheit, Qualität, Dauerhaftigkeit, Lebenszykluskosten, Bescheidlage, Bauzeit und Risiko sowie sonstige Folgekosten;

? verbindliches Angebot auf Kostenebene zuzüglich Gesamtzuschlag;

soweit ohne nähere Abstimmung mit dem Auftraggeber und weitere Leistungen, zB auch externer Konsulenten, ein verbindliches Angebot nicht möglich ist, zumindest eine entsprechend detaillierte Schätzung;

? Angabe des Zeitraums, in dem die Änderung voraussichtlich umgesetzt werden muss, um wirksam zu sein.

Beispiel: Der Auftragnehmer unterbreitet einen Vorschlag auf eine geänderte Methode zur (Vor‑)Behandlung von Abfall, die einerseits Mehrkosten durch Umbau der (Vor‑)Behandlungsanlage in Höhe von EUR 100.000,--, andererseits Einsparungen bei der anschließenden Abfallentsorgung in Höhe von EUR 1 Mio bringen würde. Der Auftrag-nehmer erhielte bei Annahme und erfolgreicher Durchführung des Vorschlags die Mehrkosten zuzüglich des vertraglich vereinbarten Gesamtzuschlags sowie EUR 270.000,--[30% der Einsparungen von EUR 900.000,--] als Erfolgszuschlag für die Kosteneinsparung.

Beispiel: Der Auftragnehmer unterbreitet einen Vorschlag auf eine geänderte Methode zur (Vor‑)Behandlung von Abfall, die einerseits Mehrkostendurch Umbau der (Vor‑)Behandlungsanlage in Höhe von EUR 100.000,--, andererseits zwar keine Einsparungen, aber einen höheren Verwertungsgrad im Sinne von Recycling des Abfalls bringen würde. Der Auftragnehmer erhielte bei Annahme und erfolgreicher Durchführung des Vorschlags die Mehrkosten zuzüglich 30% des Betrages, der einvernehmlich als monetäre Bewertung des höheren Verwertungsgrads festgelegt wird, als Erfolgszuschlag.

430 Ersatz von Punkt 7.2.1 (Zuordnung zur Sphäre des AG)

431 Der Sphäre des Auftraggebers werden Ereignisse zugeordnet, soweit sie

? Leistungen betreffen oder von solchen Leistungen ausgehen, die innerhalb des Lageplans des Baustellenbereichs (Anhang ./[___]) grün umrandeten Bereichs geschehen zu erbringen sind.

Ausgenommen davon sind Ereignisse und deren Auswirkungen hinsichtlich jener Bereiche, die der Leistungen für Errichtung und Betrieb aller Anlagen gemäß Position 04 01 01 A (Anlagen zur [Vor-]Behandlung) herangezogen werden; und

? nicht gemäß Rz 440 der Sphäre des Auftragnehmers zugewiesen sind und

? zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für den Auftragnehmer nicht vorhersehbar waren und vom Auftragnehmer nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.

432 Zumutbar ist die Abwendung für den Auftragnehmer, soweit er dies durch geänderten Einsatz für ihn verfügbarer Ressourcen (dazu zählen auch die verfügbaren Ressourcen seiner Subunternehmer und Lieferanten) - zB durch Änderung des Baustellenablaufs (geänderter Ressourceneinsatz in zeitlicher und/oder örtlicher Hinsicht), oder durch Einsatz anderer Geräte oder Materialien, oder durch eine Kombination aus mehreren Maßnahmen - ohne insgesamt höheren Aufwand bewerkstelligen kann. Der Auftragnehmer hat die mangelnde Zumutbarkeit im Streitfall zu beweisen, davor - also nach Eintritt des Ereignisses - aber zumindest glaubhaft zu machen und sachliche Einwände und Bedenken des Auftraggebers auf ebenso sachlicher Ebene zu entkräften.

433 Folgende Witterungsverhältnisse gelten als nicht vorhersehbar und liegen daher, sofern sie innerhalb des grün umrandeten Bereichs gemäß Anhang ./[___] eintreten, in der Sphäre des Auftraggebers:

? Periodenbezogen: Bis zum zweiten pönalisierten Termin gemäß Rz

231.2 (spätestens 24 Monate nach Beginn der Leistung) liegen 85 "Schlechtwettertage-Bau" (Kalendertage) gemäß Anhang B der ÖNORM B 2118:2013 in der Sphäre des Auftragnehmers. Durch jeden solcher Schlechtwettertage über den 85. Tag hinaus werden die vertraglichen Termine entsprechend verschoben.

Schlechtwetter-Folgetage liegen jedenfalls in der Sphäre des Auftragnehmers.

Mehrkostenforderungen wegen periodenbezogener Witterungsverhältnisse sind jedenfalls ausgeschlossen.

Nach dem ersten zweiten pönalisierten Termin liegen alle periodenbezogenen Witterungsverhältnisse jedenfalls in der Sphäre des Auftragnehmers.

Beispiel: Wenn bis zum zweiten pönalisierten Termin 95 Schlechtwettertage eintreten, wird der Termin um 10 Tage verschoben.

? Einzelereignisse: Einzelereignisse über dem 20-jährlichen Ereignis gelten als nicht vorhersehbar und berechtigen den Auftragnehmer zu entsprechenden MKF nach den sonstigen Bestimmungen dieses Vertrags.

434 Ausgenommen von der Sphäre des Auftraggebers sind weiters Zuordnungen zur gemeinsamen Sphäre gemäß Rz 450 (Risk Sharing).

...

440 Ersatz von Punkt 7.2.2 (neue Überschrift: "Zuordnung zur Sphäre des AN und Versicherungen")

441 Der Sphäre des Auftragnehmers werden nachfolgend in Rz 441.1 bis

441.6 aufgezählten Ereignisse zugeordnet.

...

441.6 alle Folgen aus einer Abweichung vom genehmigten UVP-Projekt, vom CEMEX-Vertrag sowie sonstigen behördlichen Bewilligungen oder Genehmigungen Dritter bzw Vereinbarungen mit Dritten, sofern dem Auftragnehmer diese Bewilligungen, Genehmigungen oder Vereinbarungen vor Angebotslegung bekannt waren oder in seiner vertraglichen Verantwortung erwirkt wurden (zB Verkehrsbescheide gemäß Rz 340 oder Abweichung von Bestimmungen oder Auflagen des UVP-Bescheids). Dies gilt unabhängig davon, ob solche Abweichungen Angebotsinhalt waren oder durch eine vom Angebot abweichende Leistungserbringung entstehen bzw verursacht werden, und auch unabhängig davon, ob sie vom Auftraggeber im Zuge des Vergabeverfahrens oder danach genehmigt wurden oder diesem bekannt waren oder nicht. Das Risiko der Genehmigbarkeit, Umsetzbarkeit sowie hinsichtlich aller Auswirkungen von Abweichungen trägt ausschließlich der Auftragnehmer;

Einige ausgewählte, nicht abschließende Beispiele für die gemäß Rz 441 der Sphäre des Auftragnehmers zugeordneten Risiken sind:

? Kalkulations-und Dispositionsrisiko (inklusive Vollständigkeits-und Funktionsrisiko gemäß Rz 51 sowie Änderungen der Umstände der Leistungserbringung, soweit diese nicht ausdrücklich im Vertrag erwähnt sind, gemäß Rz 52);

? das Risiko, dass eine Behandlungsanlage Abfälle nicht übernimmt, da sich innerhalb der Schlüsselnummern gemäß LG 04 der Leistungsbeschreibung chemische Parameter anders als vermutet darstellen;

? das Risiko, dass die Behandlung der Abfälle in den vorgesehenen Anlagen teurer oder nicht möglich ist, da sich innerhalb der Schlüsselnummern gemäß LG 04 der Leistungsbeschreibung chemische Parameter anders als vermutet darstellen;

? das Risiko, dass sich die angebotene Verwertungsquote der Aluminiumkrätzestäube (nicht nur der SN 31224g, sondern aller Aluminiumkrätzestäube) nicht oder nur mit größerem Aufwand einhalten lässt, da sich innerhalb der Schlüsselnummern gemäß LG 04 der Leistungsbeschreibung chemische Parameter anders als vermutet darstellen; inklusive des Risikos einer etwaigen Vertragsstrafe gemäß Rz 411.6;

? Gefahrtragung für nicht vom Auftraggeber beigestellte Materialien, Geräte etc, inklusive Baustelleneinrichtung des Auftragnehmers;

? Gefahrtragung für jegliche Leistungen und Ereignisse außerhalb von Baustellenbereich und Baustellenzufahrt (siehe auch Rz 431);

? Gefahrtragung für transportierte Sachen (insbesondere Abfälle) ab Übernahme durch und überhaupt für die Ressourcen der Transporteure (insbesondere Fahrzeuge und Personal);

? Gefahrtragung und Risiko der Errichtung und der Aufrechterhaltung oder - nach Schadensfällen, Betriebsstörungen etc - Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit (Wartung, Instandhaltung etc) für sämtliche zur Zwischenlagerung und (Vor‑)Behandlung erforderlichen Anlagen (ausgenommen Baustraßen von der Altlast zum on-site-Zwischenlager), unabhängig davon, ob diese Anlagen on-site oder off-site errichtet sind oder werden;

? ausreichende Kapazitäten und Bewilligungen in Behandlungsanlagen;

die rechtzeitige und erfolgreiche Erlangung der erforderlichen behördlichen Genehmigungen (zum Beispiel Notifizierung);

? das Risiko, dass die Befugnisse des Auftragnehmers und seiner Gehilfen (gewerberechtlich, abfallwirtschaftsrechtlich, etc) nicht zur Durchführung aller zur Erfüllung des Leistungsumfangs erforderlichen Tätigkeiten ausreichen; inklusive dem Risiko, dass diesbezüglich während der Ausführung Änderungen in der Behördenpraxis eintreten;

? geringe Produktivität von Personal;

? mangelnde oder verspätete Beschaffbarkeit von Materialien;

? Insolvenz von Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft, Subunternehmern sowie Lieferanten.

...

450 Ergänzung eines neuen Punktes 7.2.3 (Zuordnung zur gemeinsamen Sphäre - Risk Sharing)

451 Die Vertragspartner haben im Zuge der Verhandlungsgespräche Risiken, die schwer beherrschbar sind, sowie auch möglicherweise auftretende Schwankungsbreiten in den Auswirkungen ausführlich erörtert und diskutiert und haben nachfolgende Risiken identifiziert, die nicht einem Vertragspartner bzw seiner Sphäre alleine zugeordnet werden, sondern als gemeinsame bzw geteilte Risiken im Sinne des "Risk Sharing" festgelegt.

Diese Risikofestlegungen, -bewertungen und -teilungen sind ausdrücklich und im vollen Bewusstsein beider Vertragsparteien Risikoabreden, die unabhängig von den tatsächlichen Ursachen der tatsächlich hervorkommenden Ergebnisse gelten und hinsichtlich derer beide Vertragsparteien auf Einreden und Anfechtungen wegen Irrtums oder wegen Verkürzung über die Hälfte verzichten. Ausgenommen von dieser Risikoteilung sind lediglich Schadenersatzansprüche einer Vertragspartei gegen die jeweils andere Vertragspartei.

452 Sämtliche Risikoteilungen werden mit der Schlussrechnung abgerechnet.

453 Folgende Risiken werden von den Vertragsparteiengemäß den nachfolgenden Bedingungen gemeinsam getragen (Eurobeträge jeweils exklusive USt):

Risikobeschreibung

Risk-Sharing-Schwankungsbreite

Risikovorsorge im Vertrag

Berechnungsbasis der Risikovorsorge

Folgen der Nichteinhaltung der Grenzwerte gemäß UVP-B für Schadstoffeinträge in umliegende Boden-und Waldökosysteme (NH 3 , Staubdeposition und Schwermetall in der Staubdeposition [Pb, Cd, Zn, Cu])

[___]

[___]

freie Berechnung

Folgen einer Geruchsbelästigung, die den Geschäftsbetrieb der CEMEX beeinträchtigt (siehe CEMEX-Vertrag, Anlage [___], Punkt IV. I 1 lit a)

[___]

Die Beträge in der Spalte "Risikovorsorge" sind ausgewiesener Bestandteil der Gesamtauftragssumme.

454 Die Überlegungen, die zu diesem Risk-Sharing-Modell geführt haben, sind folgende:

Einfluss auf die Schadstoffeinträge in umliegende Boden-und Waldökosysteme sowie auf Geruchsimmissionen in den Geschäftsbetrieb der CEMEX haben bzw hatten sowohl der Auftraggeber, der diesen Behördenkonsens erwirkt hat, als auch der Auftragnehmer, der eine sorgfältige Leistungserbringung mitzumutbaren (gemäß der Definition in Rz 432) Mitteln schuldet.

Auch bei sorgfältiger Vorgangsweise der Vertragsparteien kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine relevante Überschreitung dieser Grenzen unter Umständen nur durch eine Änderung in der geplanten bzw vereinbarten Sanierung der Altlast verhindert oder wieder in einen Rahmen innerhalb dieser Grenzen zurückgeführt werden kann. Die Zuordnung der Auswirkungen auf die jeweiligen Ursachen - also ob die (drohende) Überschreitung der Grenzen der Sphäre des Auftragnehmers oder jener des Auftraggebers zuzuordnen ist - wäre in vielen Fällen mit vernünftigem Aufwand kaum möglich.

455 Die Risikoteilung für durch zumutbare Maßnahmen des Auftragnehmers nicht abwendbare Folgen der Überschreitung dieser Grenzen erfolgt in nachstehender Art und Weise:

455.1 Folgen der Nichteinhaltung der Grenzwerte gemäß UVP-B für Schadstoffeinträge in umliegende Boden-und Waldökosysteme (NH 3 , Staubdeposition und Schwermetall in der Staubdeposition [Pb, Cd, Zn, Cu]): Die Vertragspartner haben im Zuge der Verhandlungsgespräche das vermutliche Risikopotential solcher Folgen bzw der erforderlichen zusätzlichen Maßnahmen, um solche Folgen zu verhindern oder einzudämmen, einvernehmlich in einer Höhe von EUR [___] (exklusive Umsatzsteuer) ermittelt und festgelegt. Dieser Betrag ist als "Risikovorsorge" Teil der Auftragssumme (siehe Rz 371).

455.2 Folgen einer Geruchsbelästigung, die den Geschäftsbetrieb der CEMEX beeinträchtigt (siehe CEMEX-Vertrag, Anlage [___], Punkt IV. I 1 lit a): Die Vertragspartner haben im Zuge der Verhandlungsgespräche das vermutliche Risikopotential solcher Folgen bzw der erforderlichen zusätzlichen Maßnahmen, um solche Folgen zu verhindern oder einzudämmen, einvernehmlich in einer Höhe von EUR [___] (exklusive Umsatzsteuer) ermittelt und festgelegt. Dieser Betrag ist als "Risikovorsorge" Teil der Auftragssumme (siehe Rz 371).

455.3 Sollten die Kosten der notwendigen Maßnahmen, die einvernehmlich festgelegt oder mittels Leistungsänderung angeordnet werden, und die über die Zumutbarkeit für den Auftragnehmer gemäß Rz 432 hinausgehen, die jeweilige Risikovorsorgeunterschreiten, so wird die Ersparnis im Verhältnis [___] zu [___] zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geteilt. Sollten diese Kosten die jeweilige Risikovorsorge um bis zu 100%, also bis zu einer Gesamtsumme von EUR [___], überschreiten, so werden die Mehrkosten im Verhältnis [___] zu [___] zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geteilt. Über dieser Obergrenze einer 100%igen Überschreitung der Risikovorsorgewerden dem Auftragnehmer sämtliche Kosten dieser Maßnahmen durch den Auftraggeber vergütet.

"Kosten" im Sinne des vorigen Absatzes bedeutet Eigenkosten des Auftragnehmers zuzüglich des vertraglich vereinbarten Gesamtzuschlags.

Die Höhe der Kosten ist, auch bei Unterschreiten der Risikovorsorge, immer vom Auftragnehmer nachzuweisen.

...

480 Ergänzung von Punkt 7.4.2 (Ermittlung)

481.1 Eine Verlängerung der vereinbarten Ausführungsfristen oder Terminverschiebungen können nur bei urschriftlicher Anordnung des Auftraggebers oder urschriftlicher Vereinbarung eintreten.

481.2 Ist mit einer Änderung oder Verringerung der Leistung eine Beschleunigung der Ausführung verbunden, ist auch eine Verkürzung der Leistungsfrist zu vereinbaren.

481.3 Sollten nicht nur Aluminiumkrätzestäube der SN 31224g, sondern auch andere Aluminiumkrätzestäube aufgefunden werden, so hat dies keine Auswirkungen auf die Leistungsfristen und Termine (insbesondere jene, die gemäß Rz 231 und 411.2 mit Vertragsstrafen versehen sind).

481.4 Bei Überschreitung eines in Rz 231 festgelegten Termins durch ein Ereignis, das nicht in der Sphäre des Auftragnehmers liegt, wird Folgendes vereinbart:

? Bis zu einer Überschreitung eines Termins von insgesamt sechs Monaten wird lediglich die Leistungsfrist entsprechend verlängert bzw der Termin entsprechend verschoben. Es erfolgt keine Vergütung von Mehr- oder Minderkosten.

? Als entsprechendem "Bonus" verzichtet der Auftraggeber auf MKF seinerseits im Falle einer Verkürzung der Ausführungsdauer gegenüber der vertraglich fest-gelegten Leistungsfrist, aus welcher Sphäre auch immer.

? Bei einer Überschreitung eines Termins von insgesamt über sechs Monaten werden die zeitgebundenen Kosten der Baustelle gemäß Unterleistungsgruppe 02 02 der Leistungsbeschreibung (Anlage [___]) für jenen Zeitraumvergütet, der über eine Gesamtüberschreitung von sechs Monaten hinausgeht. Einheitspreispositionen werden entsprechend der vereinbarten Einheitspreise vergütet (unter Ausschluss der Mengenklausel gemäß Rz 500). Für Pauschalpreispositionen wird pro Monat zu vergütender Überschreitung der auch vor Überschreitung ermittelte monatliche Betrag (siehe Unterleistungsgruppe 02 02 der Leistungsbeschreibung, Anlage [___]) bezahlt. Ein angefangener Monat wird voll vergütet.

481.5 Bei ungenügendem Baufortschritt im jeweiligen Abrechnungszeitraum ist der Auftraggeber berechtigt, die Vergütung der zeitgebundenen Gemein- und Gerätekosten der Baustelle entsprechend der erbrachten Leistung vorläufig einzubehalten und erst zum Zeitpunkt der Erfüllung der Leistung auszubezahlen.

482 Die Ermittlung neuer Preise erfolgt auf Preisbasis des Vertrages bzw - soweit dem Vertrag keine Preisbasis zu entnehmen ist - der nach objektiven Maßstäben nachvollziehbaren Urkalkulation des Auftragnehmers, soweit in diesem Vertrag nicht ausdrücklich Anderes festgelegt wurde (siehe zB Rz 455.2). Wenn keine geeignete Preisbasis oder Ableitung aus der Urkalkulation gefunden werden kann, ergeben sich die neuen Preise aus den nachgewiesene Eigenkosten des Auftragnehmers zuzüglich des vertraglich vereinbarten Gesamtzuschlags.

Für Subunternehmer-und Lieferantenpreise gelten die gleichen Maßstäbe: zuerst Preisbasis des Vertrags; dann Ermittlung aufgrund der nach objektiven Maßstäben nachvoll-ziehbaren Urkalkulation; dann Eigenkosten des Subunternehmers oder Lieferanten zuzüglich des mit dem Auftragnehmer vereinbarten Gesamtzuschlags. Ein mehrfacher Gesamtzuschlag wird nur dann vergütet, wenn der Auftragnehmer die Notwendigkeit der mehrfachen Weitergabe des Leistungsteils nachweist.

483 Eine Forcierung der Leistung - also höherer Aufwand zur Verkürzung oder Einhaltung von Ausführungsfristen oder Terminen - ist vom Auftraggeber nur dann zu vergüten, wenn er diese Forcierung vorab ausdrücklich und urschriftlich angeordnet hat.

484 MKF des Auftragnehmers wegen Störungen des Bauablaufes, der Produktivität oder dergleichen werden ausschließlich über tatsächlich eingetretene Bauzeitverlängerungen mit den im Vertrag vereinbarten Preisen für zeitgebundene Kosten der Baustelle vergütet. MKF des Auftragnehmers sind daher zur Gänze ausgeschlossen, soweit es sich nicht um eine tatsächliche Verlängerung der Bauzeit oder um eine tatsächliche Veränderung des Leistungsumfangs handelt.

485 Kosten der Erstellung und Dokumentation einer MKF (eigene Kosten des Anspruch-stellers sowie Kosten von Gutachtern etc) werden nur dann vergütet, soweit sie nach einer Ablehnung der ordnungsgemäß und vollständig angemeldeten MKF durch die andere Vertragspartei zur zweckentsprechenden Nachweisführung erforderlich sind. Diese Nebenkosten sind außergerichtlich mit maximal insgesamt 3% der jeweiligen MKF gedeckelt.

...

540 Ersatz/Ergänzung/Änderung von Punkt 8.3 (Rechnungslegung)

541 Punkt 8.3.1 (Allgemeines) wird wie folgt ergänzt:

In den Rechnungen sind die im Angebot vom Auftragnehmer angegebenen Leistungs-kapitel bzw. Positionsnummern und Preise auszuweisen. Als Eingangsdatum einer Rechnung gilt jener Zeitpunkt, ab dem alle zur Rechnungsprüfung notwendigen Unter-lagen beim Auftraggeber eingelangt sind.

542 Punkt 8.3.2 (Abschlagszahlungen, Abschlagsrechnungen, Zahlungsplan)wird wie folgt ergänzt:

Es können nur jene Leistungen abgerechnet werden, für die die entsprechenden Nachweise wie zB Behandlungsnachweise erbracht sind.

Die Abschlagsrechnungen haben den gesamten bis dahin erbrachten Leistungsumfang, jeweils ab Baubeginn, zu erfassen.

Folgende Unterlagen sind mit jeder Abschlagsrechnung vorzulegen:

? Abschlagsrechnung 2-fach

? Aufmaßblätter 2-fach

? Summenblätter 1-fach

? Abrechnungspläne 2-fach

? Massenermittlungsblätter 2-fach

? Bautagesberichte 1-fach

? Leistungsnachweise, Lieferscheine, etc 1-fach

? Prüfprotokolle, Atteste etc 1-fach

? Nachweise ordnungsgemäße endgültige Behandlung 1-fach

Wenn nicht an anderer Stelle abweichend festgelegt, sind alle Unterlagen zusätzlich digital in weiterverarbeitbarem Format (dwg, doc, xls) neben den oa Belegexemplaren auf geeignetem Datenträger vorzulegen.

543 Punkt 8.3.3 (Regierechnungen)gilt unverändert.

544 Punkt 8.3.4 (Schlussrechnung) wird wie folgt ersetzt:

Schlussrechnung ist zu legen, wenn die Gesamtleistung - ausgenommen dem Rückbau der Messstellen [Position 07 03 01 B der Leistungsbeschreibung, Anhang ./[___]]), sofern diese Leistungen gemäß Rz 612.3 später übernommen werden - übernommen wurde und die bei Übernahme festgestellten Mängel behoben wurden.

Etwaige Abschlagsrechnungen und -zahlungen sowie Haftungsrücklass, Vertragsstrafen etc sind anzuführen.

Die Schlussrechnung hat eine den Positionen des LV entsprechende komplette Leistungsaufstellung zu enthalten.

Zur Überprüfung der Schlussrechnung sind nachfolgende Unterlagen vorzulegen (wenn nicht bereits mit Abschlagsrechnung vorgelegt):

? Schlussrechnung 3-fach

? Aufmaßblätter 2-fach

? Summenblätter 1-fach

? Abrechnungspläne 2-fach

? Massenermittlungsblätter 2-fach

? Bautagesberichte 1-fach

? Leistungsnachweise, Lieferscheine, etc. 1-fach

? Prüfprotokolle, Atteste etc. 1-fach

? Nachweise ordnungsgemäße endgültige Behandlung 1-fach

? Geforderte Dokumentationsunterlagen 5-fach

Wenn nicht an anderer Stelle abweichend festgelegt, sind alle Unterlagen zusätzlich digital in weiterverarbeitbarem Format (dwg, doc, xls) neben den o.a. Belegexemplaren auf geeignetem Datenträger vorzulegen.

545 Punkt 8.3.5 (Teilschlussrechnungen) wird wie folgt ersetzt:

Nach Übernahme der Teilleistungen gemäß Rz 231.3 (Fertigstellung aller Leistungen mit Ausnahme der Verwertung von Alumiumkrätzestäuben und dem Rückbau der Messstellen [Position 07 03 01 B der Leistungsbeschreibung, Anhang ./[___]])und Be-hebung der bei der Übernahme festgestellten Mängel ist eine Teilschlussrechnung zu legen. Ansonsten gilt auch für die Teilschlussrechnung Punkt

8.3.4.

546 Punkt 8.3.6 (Vorlage von Rechnungen) wird wie folgt ersetzt:

Abschlagsrechnungen sind in keinen kürzeren Abständen als monatlich zulässig und müssen mindestens vierteljährlich gelegt werden.

Regieleistungen sind monatlich abzurechnen.

Punkt 8.3.6.2 gilt unverändert.

...

552 Die Punkte 8.4.1.1 und 8.4.1.2 werden wie folgt ersetzt:

Die Zahlungsfrist für alle Rechnungen beträgt 60 Tage ab Eingang der Rechnung.

Langt eine Schluss- oder Teilschlussrechnung vor einer Übernahme gemäß 10.2 ein, ist der Auftraggeber berechtigt, diese ohne Weiteres zurückzuweisen.

553 Die Punkte 8.4.1.3 und 8.4.1.4 gelten unverändert.

554 Punkt 8.4.1.5 wird insoweit ergänzt, als die Begründungspflicht des Auftraggebers für Kleinbetragsrechnungen gemäß UStG 1994 entfällt.

555 Punkt 8.4.2, letzter Satz, wird insoweit ergänzt, als die nachvollziehbare Herleitung des Differenzbetrages durch den Auftraggeber bereits dann vorliegt und daher die Frist von 3 Monaten bereits dann ausgelöst wird, wenn die Rechnungsabstriche in der Rechnungs-korrektur eindeutig den betroffenen Leistungs-bzw Abrechnungspositionen zugeordnet sind, auch ohne dass der Auftraggeber sämtliche Rechnungsprüfgrundlagen offengelegt hat. entfällt

...

570 Ersatz von Punkt 8.7.1 (Kaution)

571 Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber ab schriftlicher Aufforderung binnen 14 Tagen eine abstrakte Erfüllungsgarantie gemäß dem als Formblatt A des Projektvertrages angeschlossenem Mustertext von einer namhaften in Österreich tätigen Bank oder Versicherung mit einwandfreier Bonität über mindestens 20% der Auftragssumme inkl USt zu legen, und zwar mit einer Laufzeit bis mindestens 3 Monate nach Übergabe. Im Falle der Verschiebung des Fertigstellungstermins ist die Erfüllungsgarantie entsprechend zu verlängern. Eine Verweigerung dieser Verlängerung gilt ausdrücklich als Verletzung der vertraglichen Pflichten des Auftragnehmers, die den Auftraggeber zur Ziehung der Garantie berechtigt.

572 Eine sukzessive Abminderung der Erfüllungsgarantie, das heißt ein Austausch der Erfüllungsgarantie durch eine jeweils geringeren Garantiebetrag gemäß Leistungsfortschritt ist in dem im Zahlungsplan (Anlage ./[___]) festgelegten Ausmaß zulässig, und zwar in der Form, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, nach vertragsgemäßer Übergabe der jeweils geringeren Garantie die davor gelegte höhere Garantie binnen 7 Tagen an den Auftragnehmer im Original zurückzustellen. Diese sukzessive Abminderung der Erfüllungsgarantie wird jedenfalls teilweise an den Nachweis der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung des Abfalls geknüpft sein. Ein Rest-Sockelbetrag von zumindest 10% der Erfüllungsgarantie (also 2% der Auftragssumme) wird bis zum Auslaufen der Erfüllungsgarantie verbleiben.

573 Die Erfüllungsgarantie dient zur Besicherung von Erfüllungs-, Rückforderungs-, Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen jeglicher Art sowie von Ansprüchen, die allenfalls im Falle eines Vertragsrücktrittes nach den § 21 ff IO entstehen. Die Kosten der Sicherstellung sind vom Auftragnehmer zu tragen.

574 Das Einlangen dieser Bankgarantie im Original beim Auftraggeber ist Voraussetzung für die Fälligkeit jeglicher Forderungen des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber bis zur Höhe der zu garantierenden Summe.

575 Die Erfüllungsgarantie kann nur durch eine Garantie über den Gesamtbetrag beigebracht werden, soweit in dieser Rz nichts Anderes bestimmt ist. Eine weitere Aufteilung auf mehrere Garantien ist unzulässig, auch wenn der Auftragnehmer eine Arbeitsgemeinschaft ist.

Ein Teilbetrag der Erfüllungsgarantie von EUR 150.000,-- ist durch einen gesonderten Garantiebrief zu garantieren, sofern dies der Auftraggeber in der Zuschlagserteilung verlangt. Für diese gesonderte Garantie gelten folgende besondere Bestimmungen:

576 Der Garantiebrief ist über die Höhe von EUR 150.000,-- auszustellen und dient als Rückbesicherung für die vom Auftraggeber an die CEMEX gemäß Punkt VI lit h CEMEX-Vertrag zu legende Garantie. Dieser Garantiebrief hat im Garantietext den dann in der Zuschlagserteilung bezeichneten Garantiefall zu enthalten und hinsichtlich der Laufzeit mindestens den Anforderungen gemäß Punkt VI lit h CEMEX-Vertrag zu entsprechen. Die oben erwähnte sukzessive Abminderung der Erfüllungsgarantie bezieht sich nicht auf diesen Garantiebrief

580 Änderung von Punkt 8.7.2 (Deckungsrücklass)

Es wird kein Deckungsrücklass einbehalten.

...

610 Änderung von Punkt 10 (Übernahme)

...

611 Punkt 10.1 (Arten der Übernahme) wird wie folgt ersetzt:

Die Übernahme erfolgt förmlich.

612 Punkt 10.2 (Förmliche Übernahme) wird wie folgt geändert:

612.1 Die Übernahme der Teilleistungen gemäß Rz 231.3 (Fertigstellung aller Leistungen mit Ausnahme der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung von Aluminiumkrätzestäuben und dem Rückbau der Messstellen [Position 07 03 01 B der Leistungsbeschreibung, Anhang ./[___]]) erfolgt nach kumulativem Vorliegen folgender Voraussetzungen:

? Fertigstellung aller on-site-Leistungen inklusive aller nach dem UVP-B oder nach sonstigen behördlichen oder gesetzlichen Bestimmungen erforderlichen Nachweisen zur Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber Behörden sowie inklusive positiver Erledigung der gemäß Punkt VI lit d des CEMEX-Vertrages erforderlichen gemeinsamen Übernahmebegehung mit CEMEX;

? Vorliegen aller Nachweise über die ordnungsgemäße endgültige Behandlung sämtlicher Abfälle (mit Ausnahme der Verwertung von Aluminiumkrätzestäuben) beim Auftraggeber.

Der Auftragnehmer hat das gemeinsame Vorliegen dieser Voraussetzungen dem Auftraggeber ehestens schriftlich mitzuteilen und ihn zur Übernahme aufzufordern. Der Auftraggeber hat die Leistungen binnen einer Frist von 30 Tagen zu übernehmen, und, sofern die Voraussetzungen vorliegen, dem Auftragnehmer in der Niederschrift gemäß 10.2.3 auch das Vorliegen aller Nachweise über die ordnungsgemäße endgültige Behandlung sämtlicher Abfälle (mit Ausnahme der Verwertung von Aluminiumkrätzestäuben) zu bestätigen.

...

615 Punkt 10.5 (Verweigerung der Übernahme) wird dahingehend ergänzt, dass die Übernahme insbesondere auch dann verweigert werden kann, wenn Inhalte oder Auflagen des UVP-B, anderer behördlichen Bescheide oder aus Vereinbarungen mit Anrainern (so etwa die Rückbeweissicherung gemäß Punkt VI lit c CEMEX-Vereinbarung), die dem Auftragnehmer vor dem Fertigstellungstermin jeweils bekannt waren, nicht erfüllt sind.

...

640 Ersatz von Punkt 12.3 (Schadenersatz)

641 Eine Begrenzung des Schadenersatzes bei leichter Fahrlässigkeit gilt als nicht vereinbart.

642 Der Auftraggeber ist im Falle begründeter Annahme, dass ihm der Auftragnehmer im Zuge seiner Leistungserbringung einen ersatzpflichtigen Schaden verursacht haben könnte, berechtigt, von jeder Rechnung den Betrag des voraussichtlichen Schadens zurückzubehalten, und zwar bis zum Zeitpunkt des Feststehens der Schadenshöhe. Für unberechtigte Einbehalte schuldet der Auftraggeber dem Auftragnehmer Verzugszinsen gemäß Punkt 8.4.1.6, sofern der Auftraggeber nicht nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft.

Dieses Zurückbehaltungsrecht - und, nach Feststehen der Höhe, Schadenersatzrecht - des Auftraggebers besteht unbeschadet und zusätzlich zu anderen Einbehalten (zum Beispiel Haftungsrücklass, Punkt 8.7.3, oder Einbehalt wegen Mängel, Punkt 10.4).

650 Ersatz von Punkt 12.4 (Besondere Haftung mehrere Auftragnehmer)

Da der Auftragnehmer sämtliche wesentliche Ausführungstätigkeiten verantwortet, werden sämtliche im Baustellenbereich oder an der Baustellenzufahrt entstandene oder von diesen Bereichen ausgehende Schäden (zB Schäden an umliegenden Liegenschaften, insbesondere den vom UVP-B geschützten Bereichen) zu 100% dem Auftragnehmer zugeordnet, soweit er nicht beweist, dass weder er noch seine Gehilfen diese verursacht haben.

660 Ersatz von Punkt 12.6 (Sonstige Haftungsregelungen gegenüber Dritten)

Soweit dies rechtlich aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und des CEMEX-Vertrags (oder aufgrund einer künftigen Vereinbarung mit CEMEX) möglich ist, wird der Auftragnehmer auch gegenüber CEMEX und gegenüber Dritten Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigter aller auf Grundstücken des Auftraggebers oder auf den im CEMEX-Vertrag genannten Grundstücken errichteten Anlagen. Soweit dazu etwaige grundbücherliche Schritte erforderlich sind, wird der Auftraggeber dem Auftragnehmer zusätzlich zum vereinbarten Entgelt die notwendigen und nachgewiesenen Barauslagen (Eintragungsgebühren, Beglaubigungskosten, etc) nach Rechnungslegung ersetzen.

Unabhängig davon wird der Auftragnehmer im Innenverhältnis zum Auftraggeber jedenfalls nicht nur wie ein Betreiber im wirtschaftlichen Sinne, sondern wie ein Eigentümer dieser Anlagen behandelt. Diese rechtliche Stellung im Innenverhältnis ist lediglich durch die Verpflichtungen des Auftragnehmers nach diesem Vertrag eingeschränkt.

Im öffentlich-rechtlichen Verhältnis zur UVP-Behörde bleibt der Auftraggeber Konsensinhaber und Betreiber.

Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer alle Verpflichtungen des Auftraggebers aus dem CEMEX-Vertrag, aus dem UVP-B oder sonst Dritten gegenüber (zum Beispiel gegenüber Anrainern, insbesondere aus den Vereinbarungen mit / Zustimmungserklärungen von Dritten gemäß Anhang ./[___]; auch gegenüber der Allgemeinheit, zum Beispiel aufgrund umweltrechtlicher Haftungen oder strafrechtlicher Verantwortung) wie seine eigenen zu beachten und zu erfüllen und den Auftraggeber diesbezüglich schadlos zu halten hat. Der Auftragnehmer hat auch nach Möglichkeit dafür zu sorgen, dass der Auftraggeber nicht gerichtlich von Dritten belangt wird. Im Falle einer Einleitung eines Gerichtsverfahrens durch Dritte hat der Auftragnehmer nach Möglichkeit an Stelle des Auftraggebers in das Verfahren einzutreten oder, falls dies nicht möglich ist, den Auftraggeber zu unterstützen. Der Auftraggeber seinerseits ist verpflichtet, den Auftragnehmer bei der Abwehr von Ansprüchen Dritter zu unterstützen. Die im Hinblick auf diesen Absatz anlaufenden gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers trägt der Auftragnehmer.

Soweit der Auftragnehmer mit Dritten Vereinbarungen abschließt oder abändert, die die rechtliche oder wirtschaftliche Stellung des Auftraggebers berühren, hat er vorab die urschriftliche Zustimmung des Auftraggebers einzuholen.

Der Auftragnehmer hat darüber hinaus für die Vermeidung von Flurschäden jeglicher Art zu sorgen. Der Auftragnehmer hält den Auftraggeber gegenüber allen Ansprüchen Dritter aus Flurschäden schadlos.

..."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 In der "5. Fragebeantwortung zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens" gab die Auftraggeberin folgendes an:

"Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Projektvertrag

201. Gemäß Rz 411.6 des Projektvertrages (PV) ziehen "Abweichungen von der vereinbarten "Verwertungsquote" der Aluminiumkrätzestäube bis zu einer Abweichung von 2% keine Vertragsstrafe nach sich. Für jede darüber hinausgehende Abweichung beträgt die Vertragsstrafe EUR 500.000,-- pro angefangenem Prozentpunkt der Abweichung. Im Fall einer höheren Verwertungsquote als der im Vergabeverfahren bewertet wurde, besteht kein Anspruch des AN auf zusätzliches Entgelt."

Trifft es zu, dass die Pönale nur im Fall einer Unterschreitung der zugesagten bzw angebotenen Verwertungsquote schlagend wird (in der

3. Fragebeantwortung, Frage/Antwort 108 wurde dazu keine [klare] Antwort erteilt) ? Wenn nein, trifft es zu, dass die Pönale auch bei Überschreitung der angebotenen Verwertungsquote schlagend wird? Sofern die Pönale auch bei Überschreitung der angebotenen Verwertungsquote schlagend wird - welche sachliche Rechtfertigung gibt es dafür? Dies gilt insbesondere in Hinblick darauf, dass der Auftraggeber (AG) in Antwort 108 der 3. Fragebeantwortung ausführt, dass die Einhaltung der zugesagten Verwertungsquote von zentraler Bedeutung ist, um eine "illegale Abfallentsorgung" zu verhindern und eine "illegale Abfallentsorgung" im Fall einer höheren Verwertung jedenfalls nicht zu befürchten ist. Zudem ist die Pönale, die im Fall einer höheren Verwertung schlagend wird auch nicht geeignet "illegale Abfallentsorgung" zu verhindern. Vielmehr ist eine solche Regelung für den Auftragnehmer (AN) gröblich benachteiligend, da der AN eine höhere Verwertung erzielt, dafür keinen Anspruch auf zusätzliches Entgelt hat und zudem noch eine Pönale zahlen müsste.

Jedenfalls wird um Klarstellung ersucht, dass die Regelung nur bei Unterschreitung der zugesagten bzw angebotenen Verwertungsquote gilt.

Antwort: Die Vertragsstrafe gemäß Rz 411.6 des Projektvertrags wird nur bei einer Unterschreitung, nicht aber bei einer Überschreitung der vereinbarten "Verwertungsquote" der Aluminiumkrätzestäube schlagend."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11 Der Auftraggeber hat weder den Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. (Auskunft des Auftraggebers)

1.12 Die Antragstellerin bezahlte € 1.846,80 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)

Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, insbesondere die an alle Bieter versandte Ausschreibungsunterlage 1. Fassung, der Projektvertrag und die 1. bis 5. Fragebeantwortung und die Berichtigung vom 9. März 2015 sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Die Entscheidung ist daher durch einen Senat zu treffen.

Der Senat besteht gemäß § 292 Abs 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 2 Z 11 BVergG ist ein Bauwerk das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Gemäß § 2 Z 32 lit a BVergG ist ein Vadium eine Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt.

Gemäß § 2 Z 32 lit b BVergG ist eine Kaution eine Sicherstellung für den Fall, dass ein Vertragspartner bestimmte, im Vertrag festgelegte, besondere Pflichten verletzt.

Gemäß § 2 Z 32 lit c BVergG ist ein Deckungsrücklass eine Sicherstellung gegen Überzahlungen (Abschlagsrechnungen oder Zahlung nach Plan), denen nur annähernd ermittelte Leistungen zugrunde liegen. Ferner ist der Deckungsrücklass eine Sicherstellung für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer, sofern diese nicht durch eine Kaution abgesichert ist.

Gemäß § 2 Z 32 lit d BVergG ist ein Haftungsrücklass eine Sicherstellung für den Fall, dass der Auftragnehmer die ihm aus der Gewährleistung oder aus dem Titel des Schadenersatzes obliegenden Pflichten nicht erfüllt.

Gemäß § 4 BVergG sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand

1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten, oder

2. die Ausführung eines Bauwerkes, oder

3. die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln dies erfolgt,

ist.

Gemäß § 6 BVergG sind Dienstleistungsaufträge entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Gemäß § 9 Abs 2 BVergG gelten entgeltliche Aufträge, die sowohl Dienstleistungen im Sinne des § 6 BVergG als auch Bauleistungen im Sinne des Anhanges I zum BVergG als Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptauftragsgegenstand umfassen, als Dienstleistungsaufträge.

Gemäß § 12 Abs 2 Z 2 BVergG erfolgen Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens € 207 000 beträgt.

Gemäß § 19 Abs 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 19 Abs 5 BVergG ist im Vergabeverfahren auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Endenergieeffizienz) bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien mit ökologischem Bezug erfolgen.

Gemäß § 19 Abs 7 BVergG kann im Vergabeverfahren auf innovative Aspekte Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung innovativer Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen.

Gemäß § 78 Abs 1 BVergG müssen die Leistungen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

Gemäß § 78 Abs 2 BVergG ist bei der Projektierung und Ausschreibung umweltgerechter Leistungen in den Ausschreibungsunterlagen auf für die Planung und Ausschreibung umweltgerechter Produkte sowie umweltgerechter Verfahren geeignete technische Spezifikationen Bezug zu nehmen und es sind diese zu berücksichtigen. In den Ausschreibungsunterlagen sollen - soweit dies möglich ist - technische Spezifikationen so festgelegt werden, dass den Zugangskriterien für Menschen mit Behinderung oder der Konzeption für alle Benutzer Rechnung getragen wird.

Gemäß § 78 Abs 3 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs 3 BVergG erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.

Gemäß § 79 Abs 3 BVergG ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus nachvollziehbaren Gründen nach Ansicht des Auftraggebers nicht möglich, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Sofern in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

Gemäß § 79 Abs 5 BVergG haben die Ausschreibungsunterlagen technische Spezifikationen zu enthalten.

Gemäß § 79 Abs 6 BVergG ist in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote gemäß § 126 Abs 4 BVergG ausgeschieden werden und ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

Gemäß § 81 Abs 1 BVergG kann der Auftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Gemäß § 81 Abs 1 BVergG hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote einzureichen sind. Der Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.

Sofern der Auftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, sind gemäß § 82 Abs 1 BVergG Abänderungsangebote zulässig. Der Auftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Gemäß § 82 Abs 2 BVergG hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote einzureichen sind.

Gemäß § 83 Abs 1 BVergG ist die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

Gemäß § 83 Abs 2 BVergG hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind.

Gemäß § 84 Abs 1 BVergG sind bei allen in Österreich durchzuführenden Vergabeverfahren die sich aus den Übereinkommen Nr 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111, 138, 182 und 183 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl Nr 228/1950, Nr 20/1952, Nr 39/1954, Nr 81/1958, Nr 86/1961, Nr 111/1973, BGBl III Nr 200/2001, BGBl III Nr 41/2002 und BGBl III Nr 105/2004 ergebenden Verpflichtungen einzuhalten.

Gemäß § 84 Abs 2 BVergG hat der Auftraggeber in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Erstellung des Angebots für in Österreich zu erbringende Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat und dass sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten. Diese Vorschriften sind bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitzuhalten. Hierauf ist in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hinzuweisen.

Gemäß § 85 Abs 1 BVergG sind Arten der Sicherstellung das Vadium, die Kaution, der Deckungsrücklass und der Haftungsrücklass.

Wird ein Mittel zur Sicherstellung verlangt, so ist gemäß § 85 Abs 2 BVergG in den Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber als ein derartiges Mittel eine Bankgarantie festzulegen. Sie kann nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten durch eine entsprechende Rücklassversicherung oder durch Bargeld oder durch Bareinlagen in entsprechender Höhe ersetzt werden.

Wird ein Vadium verlangt, so ist gemäß § 86 BVergG dessen Höhe festzulegen. Das Vadium darf, außer in sachlich gerechtfertigten Fällen, 5 vH des geschätzten Auftragswertes nicht überschreiten. Ferner ist vorzuschreiben, dass dem Angebot der Nachweis über den Erlag eines Vadiums beizulegen ist und das Fehlen eines solchen Nachweises einen unbehebbaren Mangel darstellt. Das Vadium ist spätestens 14 Tage nach Erteilung des Zuschlages oder nach Widerruf des Vergabeverfahrens zurückzustellen, sofern es nicht verfallen ist. Wird innerhalb der Zuschlagsfrist kein Zuschlag erteilt, so ist das Vadium spätestens 14 Tage nach Ablauf der Zuschlagsfrist zurückzustellen. Das Vadium ist unverzüglich zurückzustellen, wenn ein Angebot für einen Zuschlag nicht in Betracht kommt.

Gemäß § 87a Abs 1 BVergG darf die Ausschreibung keine Bestimmungen über den Zahlungstermin oder die Entschädigung für die Betreibungskosten enthalten, die für Unternehmer grob nachteilig im Sinne des § 459 Abs 2 und 5 UGB sind.

Gemäß § 87a Abs 2 BVergG kann der Auftraggeber in der Ausschreibung eine Zahlungsfrist festlegen. Die Zahlungsfrist darf 30 Tage nicht übersteigen, außer

1. es ist auf Grund der besonderen Natur oder Merkmale des Auftrages eine längere Frist sachlich gerechtfertigt oder

2. die überwiegende Tätigkeit des Auftraggebers oder der Organisationseinheit, für die das Vergabeverfahren durchgeführt wird, besteht in der Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen.

Die Zahlungsfrist darf jedoch in keinem Fall 60 Tage übersteigen.

Gemäß § 87a Abs 3 BVergG kann der Auftraggeber in der Ausschreibung Angaben über die maximale Dauer eines gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens zur Feststellung der vertragsgemäßen Leistungserbringung treffen. Die Dauer dieses Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens darf grundsätzlich 30 Tage ab dem Empfang der Ware oder der Erbringung der Bau- oder Dienstleistung nicht übersteigen. Davon abweichende Festlegungen des Auftraggebers sind nur zulässig, wenn diese für Unternehmer nicht grob nachteilig sind. Für die Beurteilung der groben Nachteiligkeit ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit die Dauer des vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens von der Übung des redlichen Verkehrs abweicht, ob es einen sachlichen Grund für diese Abweichung gibt und um welchen Auftragsgegenstand es sich handelt.

Gemäß § 87a Abs 4 BVergG darf die Ausschreibung keine Angaben über den frühestmöglichen Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung beim Auftraggeber beinhalten.

Gemäß § 87a Abs 5 BVergG darf der Auftraggeber in der Ausschreibung keinen Verzugszinssatz festlegen, dessen Höhe den in § 456 UGB festgelegten gesetzlichen Zinssatz unterschreitet.

Gemäß § 87a Abs 6 BVergG wird die Möglichkeit einer Vereinbarung von Ratenzahlungen durch die Bestimmungen der § 87a Abs 1 bis 5 BVergG nicht berührt.

Werden während der Angebotsfrist Änderungen der Ausschreibung erforderlich, so sind gemäß § 90 Abs 1 BVergG die Ausschreibungsunterlagen und erforderlichenfalls auch die Bekanntmachung zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern.

Gemäß § 95 Abs 1 BVergG kann die Beschreibung der Leistung wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen.

Gemäß § 95 Abs 3 BVergG werden bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die Leistungen als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschrieben.

Gemäß § 96 Abs 2 BVergG haben die technischen Spezifikationen bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung gemäß § 98 BVergG das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten sowie Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen, soweit diese beim Auftraggeber vorhanden sind.

Gemäß § 96 Abs 3 BVergG darf die Leistung und die Aufgabenstellung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

Gemäß § 96 Abs 4 BVergG sind in der Beschreibung der Leistung gegebenenfalls auch die Spezifikationen für die Lieferung von umweltgerechten Produkten oder für die Erbringung von Leistungen im Rahmen umweltgerechter Verfahren, soweit dies nach dem jeweiligen Stand der Technik und dem jeweils aktuellen Marktangebot möglich ist, anzugeben. Leistungs- und Funktionsanforderungen haben, soweit dies auf Grund der Aufgabenstellung möglich ist, Anforderungen an die Umweltgerechtheit der Leistung zu beinhalten.

Gemäß § 96 Abs 5 BVergG sind bei der Erstellung der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung auch mit der Leistung in Zusammenhang stehende allfällige zukünftige laufende bzw anfallende kostenwirksame Faktoren (zB Betriebs- und Erhaltungsarbeiten, Serviceleistungen, erforderliche Ersatzteil-Lagerhaltung, Entsorgung) aufzunehmen, falls deren Kosten ein Zuschlagskriterium bilden.

Gemäß § 96 Abs 5 BVergG sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Sind für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, vorhanden, so sind diese gemäß § 97 Abs 2 BVergG heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben.

Gemäß § 97 Abs 3 BVergG sind im Übrigen bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses nachstehende Festlegungen zu beachten:

1. die Gesamtleistung ist so aufzugliedern, dass unter den einzelnen Ordnungszahlen (Positionen) nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung aufscheinen, die auf Grund von Projektunterlagen oder anderen Angaben so genau wie möglich mengenmäßig zu bestimmen sind. Leistungen, die einmalige Kosten verursachen, sind, soweit dies branchenüblicher Preisermittlung entspricht, von solchen, die zeit- oder mengenabhängige Kosten bewirken, in getrennten Positionen zu erfassen;

2. die Zusammenfassung von zusammengehörenden Leistungen verschiedener Art und Preisbildung in einer Position, insbesondere von Haupt- und Nebenleistungen, darf nur dann erfolgen, wenn der Wert einer Leistung den Wert der anderen so übersteigt, dass der getrennten Preisangabe geringe Bedeutung zukommen würde. Die Übersicht sowie die genaue Beschreibung der Leistung darf durch die Zusammenfassung nicht beeinträchtigt werden. In besonderen Fällen sind jedoch Nebenleistungen, zB besondere Vorarbeiten oder außergewöhnliche Frachtleistungen, in eigenen Positionen (Nebenleistungen als Hauptleistungen) zu erfassen;

3. im Leistungsverzeichnis ist festzulegen, inwieweit die Preise zweckentsprechend aufzugliedern sind (zB Lohn, Sonstiges, Lieferung, Montage). Sind veränderliche Preise zu vereinbaren, so sind die Preise jedenfalls in lohnbedingte und sonstige Preisanteile aufzugliedern;

4. einzelne Leistungen können nach Art, Güte, Menge, Herkunft der Roh- und Hilfsstoffe, Erfüllungsort und dergleichen auch wahlweise in gesonderten Positionen ausgeschrieben werden (Wahlpositionen). Auch diese Leistungen sind in der vorgesehenen Menge dem Wettbewerb zu unterziehen und bei der Feststellung der Gesamtpreise für bestimmte ausgeschriebene Ausführungsvarianten zu berücksichtigen.

Gemäß § 98 Abs 1 BVergG müssen technische Spezifikationen für alle Bewerber und Bieter gleichermaßen zugänglich sein und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.

Gemäß § 98 Abs 2 BVergG sind unbeschadet der verbindlich festgelegten, unionsrechtskonformen nationalen technischen Vorschriften technische Spezifikationen festzulegen

1. unter Beachtung nachstehender Rangfolge:

a) nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,

b) europäische technische Zulassungen,

c) gemeinsame technische Spezifikationen,

d) internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden, oder

e) falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten,

wobei jede Bezugnahme ausnahmslos mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen ist, oder

2. in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, oder

3. in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß § 98 Abs 2 Z 2 BVergG unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen gemäß § 98 Abs 2 Z 1 BVergG als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- oder Funktionsanforderungen, oder

4. unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen gemäß § 98 Abs 2 Z 1 BVergG hinsichtlich bestimmter Merkmale und in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen hinsichtlich anderer Merkmale.

Werden Anforderungen an die Umweltgerechtheit der Leistung in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß § 98 Abs 2 Z 2 BVergG festgelegt, so können Auftraggeber gemäß § 98 Abs 6 BVergG zur Beschreibung der Leistung auf technische Spezifikationen oder Teile davon Bezug nehmen, die in europäischen, in nationalen, multinationalen oder in sonstigen Umweltgütezeichen festgelegt sind, sofern

1. sich die Spezifikationen zur Definition der Merkmale der auftragsgegenständlichen Waren oder Leistungen eignen,

2. die Anforderungen an das Umweltgütezeichen auf der Grundlage von wissenschaftlich abgesicherten Informationen ausgearbeitet worden sind,

3. die Umweltgütezeichen im Rahmen eines Verfahrens erarbeitet und beschlossen worden sind, an dem sich alle interessierten Kreise wie Verwaltungsbehörden, Verbraucher, Hersteller, Händler und Umweltschutzorganisationen beteiligen können, und

4. das Umweltgütezeichen allen interessierten Kreisen zugänglich und verfügbar ist.

Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen angeben, dass bei Waren oder Leistungen, die mit einem bestimmten Umweltgütezeichen ausgestattet sind, vermutet wird, dass sie den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten technischen Spezifikationen entsprechen. Der Auftraggeber muss jedoch jedes andere geeignete Beweismittel, wie etwa eine technische Beschreibung des Herstellers oder einen Prüfbericht einer anerkannten Stelle, anerkennen.

Soweit sich die Vertragsbestimmungen nicht schon aus der Beschreibung der Leistung ergeben, sind sie gemäß § 99 Abs 1 BVergG eindeutig und so umfassend festzulegen, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann. Für folgende Angaben sind erforderlichenfalls eigene Bestimmungen im Leistungsvertrag festzulegen:

1. Erfüllungszeiten und allfällige Fixgeschäfte;

2. Vertragsstrafen (Pönale);

3. Sicherstellungen;

4. Arten der Preise; bei veränderlichen Preisen sind - sofern entsprechende ÖNORMen nicht vorhanden und für anwendbar erklärt worden sind - die Regeln und Voraussetzungen festzulegen, die eine eindeutige Preisumrechnung ermöglichen;

5. Mehr- oder Minderleistungen;

6. Prämien;

7. Vorauszahlungen;

8. Anzuwendendes Recht und Gerichtsstand;

9. Bestimmungen über Schiedsgerichtsbarkeit;

10. Besonderheiten im Zusammenhang mit der technischen Ausführung;

11. Abweichungen von allgemein anerkannten oder üblichen Ausführungsregeln;

12. Art der Prüfung der Einhaltung bestimmter Vorschreibungen, zB hinsichtlich der Güte des Materials;

13. Bedingungen insbesondere sozialen (wie zB frauen-, behinderten-, sozial- und beschäftigungspolitische Belange) oder ökologischen Inhaltes, die während der Erbringung der Leistungen zu erfüllen sind, sofern diese Bedingungen bereits in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht worden sind;

14. Material, das im Zuge der Ausführung der Leistung anfällt (Eigentumsverhältnis, Verbringung, Verwendung, Vergütung);

15. Verpackung;

16. Erfüllungsort;

17. Teil- und Schlussübernahme;

18. Abrechnung, Rechnungslegung, Zahlung und Verzugszinsen;

19. Leistungen zu Regiepreisen (zB Zulässigkeit, Nachweis);

20. Rückstellung von Ausschreibungs- oder Angebotsunterlagen und von Ausarbeitungen gemäß § 23 BVergG;

21. Vergütung von besonderen Ausarbeitungen im Zuge der Angebotserstellung;

22. Verwertung von Ausarbeitungen gemäß § 23 BVergG;

23. Gewährleistung und Haftung;

24. Versicherungen.

Gemäß § 99 Abs 2 BVergG kann der Auftraggeber weitere Festlegungen für den Leistungsvertrag treffen. Bestehen für die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, so sind diese heranzuziehen. Der Auftraggeber kann in den Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen. Die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind vom Auftraggeber festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben.

Gemäß § 99a Abs 1 BVergG sind Bestimmungen im Leistungsvertrag über den Zahlungstermin oder die Entschädigung für die Betreibungskosten, die für Unternehmer grob nachteilig im Sinne des § 459 Abs 2 und 5 UGB sind, nichtig.

Gemäß § 99a Abs 2 BVergG kann der Auftraggeber im Leistungsvertrag eine Zahlungsfrist festlegen. Die Zahlungsfrist darf bei sonstiger Nichtigkeit 30 Tage nicht übersteigen, außer

1. es ist auf Grund der besonderen Natur oder Merkmale des Auftrages eine längere Frist sachlich gerechtfertigt oder

2. die überwiegende Tätigkeit des Auftraggebers oder der Organisationseinheit, für die das Vergabeverfahren durchgeführt wird, besteht in der Bereitstellung von Gesundheitsdienstleistungen.

Die Zahlungsfrist darf jedoch bei sonstiger Nichtigkeit in keinem Fall 60 Tage übersteigen.

Gemäß § 99a Abs 3 BVergG kann der Leistungsvertrag Bestimmungen über die maximale Dauer eines gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens zur Feststellung der vertragsgemäßen Leistungserbringung enthalten. Die Dauer dieses Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens darf bei sonstiger Nichtigkeit grundsätzlich 30 Tage ab dem Empfang der Ware oder der Erbringung der Bau- oder Dienstleistung nicht übersteigen. Davon abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wenn diese ausdrücklich in allfälligen Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurden und für den Unternehmer nicht grob nachteilig sind. Für die Beurteilung der groben Nachteiligkeit ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit die Dauer des vorgesehenen Abnahme- oder Überprüfungsverfahrens von der Übung des redlichen Verkehrs abweicht, ob es einen sachlichen Grund für diese Abweichung gibt und um welchen Auftragsgegenstand es sich handelt.

Gemäß § 99a Abs 4 BVergG sind Vereinbarungen im Leistungsvertrag über den frühestmöglichen Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung beim Auftraggeber nichtig.

Gemäß § 99a Abs 7 BVergG kann die in den § 99a Abs 1 bis 5 BVergG vorgesehene Nichtigkeit nicht geltend gemacht werden,

1. wenn die entsprechende Bestimmung in einem Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekontrollbehörden hätte angefochten werden können oder

2. wenn die zuständige Vergabekontrollbehörde die entsprechende Bestimmung in einem Nachprüfungsverfahren als rechtmäßig erkannt hat.

Gemäß § 105 Abs 1 BVergG hat der Auftraggeber bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit einem Bieter darf der Auftraggeber mit diesem über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Auftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.

Gemäß § 105 Abs 2 BVergG kann ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verringern. Der Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich von dieser Entscheidung zu verständigen. Die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Sofern auf Grund der Verringerung der Anzahl der Angebote nur ein geeigneter Bieter verbleibt, sind Verhandlungen mit nur einem Bieter in der Schlussphase des Verhandlungsverfahrens zulässig.

Gemäß § 105 Abs 3 BVergG hat der Auftraggeber, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

Gemäß § 105 Abs 5 BVergG darf an den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden.

Gemäß § 106 Abs 3 BVergG müssen sich Angebote auf die ausgeschriebene Gesamtleistung beziehen, es sei denn, dass in der Ausschreibung die Möglichkeit von Teilangeboten vorgesehen wurde. Ein gemäß der Ausschreibung unzulässiges Teilangebot ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet.

Ist aus der Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen erforderlich, so hat er dies gemäß § 106 Abs 6 BVergG umgehend dem Auftraggeber mitzuteilen. Der Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß § 90 BVergG durchzuführen.

Gemäß § 109 Abs 1 BVergG sind bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die Angebote so zu erstellen, dass Art und Umfang der Leistung eindeutig bestimmt, die Erfüllung der Anforderungen der Aufgabenstellung nachgewiesen, die Angemessenheit der geforderten Preise beurteilt und nach Abschluss der Leistung die vertragsgemäße Erfüllung zweifelsfrei geprüft werden kann.

Gemäß § 109 Abs 2 BVergG hat das Angebot grundsätzlich ein vom Bieter zu erstellendes Leistungsverzeichnis mit Mengen- und Preisangaben für alle Teile der funktional beschriebenen Leistung zu umfassen, dem erforderlichenfalls Pläne und sonstige Unterlagen gemäß § 96 Abs 2 BVergG, auf denen das Leistungsverzeichnis beruht, samt eingehender Erläuterung, beizufügen sind.

Gemäß § 109 Abs 3 BVergG hat das Angebot die Erklärung zu enthalten, dass der Bieter die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten Mengen, entweder ohne Einschränkung oder in einer in den Ausschreibungsunterlagen anzugebenden Mengentoleranz verantwortet.

Gemäß § 109 Abs 4 BVergG sind im Angebot auch die Annahmen, zu denen der Bieter in besonderen Fällen gezwungen ist, weil zum Zeitpunkt der Angebotsangabe einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch nicht bestimmt werden können, erforderlichenfalls an Hand von Plänen und Mengenermittlungen, zu begründen.

Gemäß § 109 Abs 4 BVergG gelten § 109 Abs 1 bis 4 BVergG nicht für Angebote in jenen Phasen eines Verhandlungsverfahrens, für die der Auftraggeber noch kein vollständig ausgearbeitetes Angebot verlangt.

Gemäß § 111 Abs 1 BVergG sind Angebote grundsätzlich ohne gesonderte Vergütung zu erstellen. Die Kalkulation und alle hierzu erforderlichen Vorarbeiten, das Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses und die Erstellung von Alternativ- oder Abänderungsangeboten sind nicht als besondere Ausarbeitungen im Sinne des § 111 Abs 3 BVergG anzusehen.

Werden für die Ausarbeitung des Angebotes besondere Ausarbeitungen verlangt, so ist hierfür gemäß § 111 Abs 3 BVergG eine angemessene Vergütung vorzusehen. Diese Vergütung wird jedoch nur dann fällig, wenn das Angebot der Ausschreibung entspricht.

Gemäß § 122 BVergG ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 318 Abs 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1, 328 Abs 1 und § 331 Abs 1 und 2 BVergG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

2. ...

4. Für Anträge gemäß § 328 Abs 1 BVergG ist eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. ...

Gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1 und 331 Abs 1 und 2 BVergG 2006 und für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 320 Abs 1 und 331 Abs 1 und 2 BVergG 2006 betreffend Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich jeweils eine Pauschalgebühr von € 2.052 zu entrichten.

Wenn der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs 1 und 2 und 180 Abs 1 und 2 BVergG 2006 und § 10 Abs 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt, so beträgt § 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe festgesetzten Gebühr.

Gemäß § 3 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe beträgt die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages zu entrichtende Pauschalgebühr 25 vH der gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe festgesetzten bzw 10 vH der gemäß § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe erhöhten Gebühr.

Gemäß § 3 Abs 3 BVwG-PauschGebV Vergabe sind die Gebührensätze gemäß § 3 Abs 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe auf ganze Euro ab- oder aufzurunden.

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 320 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 325 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs 1 Z 5 BVergG geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 325 Abs 2 BVergG kommt als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.

Gemäß § 17 Abs 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen.

Gemäß § 1170b Abs 1 ABGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teils hievon vom Besteller ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung bis zur Höhe eines Fünftels des vereinbarten Entgelts, bei Verträgen, die innerhalb von drei Monaten zu erfüllen sind, aber bis zur Höhe von zwei Fünfteln des vereinbarten Entgelts, verlangen. Dieses Recht kann nicht abbedungen werden. Als Sicherstellung können Bargeld, Bareinlagen, Sparbücher, Bankgarantien oder Versicherungen dienen. Die Kosten der Sicherstellung hat der Sicherungsnehmer zu tragen, soweit sie pro Jahr zwei von Hundert der Sicherungssumme nicht übersteigen. Die Kostentragungspflicht entfällt, wenn die Sicherheit nur mehr wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen.

Gemäß § 1170b Abs 2 ABGB sind Sicherstellungen nach § 1170b Abs 1 ABGB binnen angemessener, vom Unternehmer festzusetzender Frist zu leisten. Kommt der Besteller dem Verlangen des Unternehmers auf Leistung einer Sicherstellung nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nach, so kann der Unternehmer seine Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären (§ 1168 Abs 2 ABGB).

Gemäß § 1170b Abs 3 ABGB gelten § 1170b Abs 1 und 2 ABGB nicht, wenn der Werkbesteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein Verbraucher im Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 und Abs 3 KSchG ist.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) - Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die BALSA Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr, zB BVA 1. 8. 2014, W187 2008946-1/23E). Auch wenn der Auftrag beim Ausheben der Abfälle, der Wiederverfüllung und der Rekultivierung Bautätigkeiten iSd § 4 Z 1 BVergG iVm Anh I zum BVergG beinhalltet, steht die Dienstleistung der Sanierung der Deponie und damit der Entsorgung der Abfälle den Hauptzweck des Auftrags (EuGH 10. 7. 2014, C-213/13 , Impresa Pizzarotti, Rn 41) iSd § 9 Abs 2 BVergG dar. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich daher gemäß § 6 iVm Anh III Z 16 BVergG um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Zulässigkeit des Antrages

Die Antragstellerin bringt vor, dass das Vergabeverfahren als "wettbewerblicher Dialog" gemäß § 25 Abs 9 BVergG zu führen gewesen wäre. Die Wahl des Vergabeverfahrens "Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung" gemäß § 25 Abs 5 BVergG erfolgte in der Bekanntmachung zur Einladung Teilnahmeanträge zu legen. "Wenn die (allenfalls falsche) Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten bleibt und diese Entscheidung somit bestandsfest wird, hat sich der weitere Ablauf des Verfahrens nach dieser (nicht mehr anfechtbaren) Wahl zu richten" (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0149). Die Wahl des Vergabeverfahrens wurde innerhalb der Frist des § 321 Abs 2 BVergG nicht angefochten und ist daher bestandsfest, eine Anfechtung dieser Wahl ist präkludiert. Der dahingehende Antrag als verspätet und damit unzulässig zurückzuweisen.

Bei der Ausschreibung handelt es sich im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG.

Die Auftraggeberin bringt vor, dass der Antragstellerin keine Antragslegitimation zukomme, weil sich durch den Verkauf eines Mitglieds der Antragstellerin die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft geändert habe. Festzuhalten ist, dass der Verkauf eines Mitglieds der Antragstellerin durch den Verkauf der Geschäftsanteile erfolgte, wobei eine andere Gesellschaft alle Geschäftsanteile kaufte. Bei diesem Mitglied der Antragstellerin handelt es sich -wie sich aus dem vorgelegten Firmenbuchauszug ergibt - um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht. Ihre Rechtspersönlichkeit entsteht durch die Eintragung im Firmenbuch. Wenn nun die Geschäftsanteile verkauft werden, ändert das an der Identität der Gesellschaft nichts. Sie behält ihre Rechtspersönlichkeit unverändert und bleibt weiterhin unter derselben Nummer im Firmenbuch eingetragen. Auch ihre Firma ändert sich dadurch nicht. So findet unter dem Gesichtspunkt der Rechtspersönlichkeit kein Wechsel des Bieters statt.

Der Auftraggeberin ist zwar beizupflichten, dass der Verkauf einer Gesellschaft keine firmeninterne Umstrukturierung darstellt. Allerdings bleibt die Gesellschaft unverändert und ist daher weiter im Stande, die angebotenen Leistungen zu erbringen. Lediglich in dem Ausmaß, in dem sie sich auf - nun nicht mehr - konzernverbundene Unternehmen beruft, ist eine Neubeurteilung ihrer Eignung geboten. Weil anders als in dem Fall, in dem ein Konzern seine zur Leistungserbringung notwendige Tochtergesellschaft verkauft und er damit die technische Leistungsfähigkeit verloren hat, bleibt gerade die zur Leistungserbringung vorgesehene Gesellschaft Teil der Bietergemeinschaft. Auch würde nur diese Gesellschaft als Teil der Bietergemeinschaft den Vertrag abschließen. Die Großmuttergesellschaft würde und wird in keinem Fall Vertragspartner der Auftraggeberin, sodass auf dieser Ebene kein Wechsel stattfindet, sondern die Identität des Bieters gewahrt bleibt.

Der Antragstellerin fehlen somit die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht. Sie hat ihr Interesse am Vertragsabschluss ausreichend dokumentiert und ihr droht ein im Nachprüfungsantrag plausibel dargelegter Schaden.

Der Nachprüfungsantrag enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs 2 BVergG vor. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

Zu Spruchpunkt A - Inhaltliche Beurteilung

Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung, in eventu einer Reihe im Nachprüfungsantrag genannter Festlegungen der Ausschreibung und des Leistungsvertrags in der Fassung der dritten Berichtigung. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Auftraggeberin einen Tag nach der Einbringung des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags die vierte Berichtigung an die Bieter versandte. Festlegungen der Ausschreibung, die die Auftraggeberin mit der vierten Berichtigung abgeändert hat, sind daher nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (VwGH 12. 9. 2013, 2010/04/0119).

Die Antragstellerin begründet die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibungsunterlagen mit dem Zusammenspiel einer Reihe von Festlegungen der Ausschreibung, die zu einer unsachlichen, zum Teil evident sittenwidrigen Überwälzung nicht kalkulierbarer Risken führen. Weiters enthielten die Ausschreibungsunterlagen und der Projektvertrag unsachliche Festlegungen. Die Nichtigerklärung einzelner Bestimmungen käme nicht in Frage, sodass die gesamte Ausschreibung für nichtig erklärt werden müsste.

Allgemeines

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024). Dies gilt auch für das Verständnis des noch nicht bestandsfesten Texts der Ausschreibung.

Festzuhalten ist, dass der Zweck von Nachprüfungsverfahren in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters liegt. "Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle" (EuGH 11. 12. 2014, C-440/13 , Croce Amica One Italia, Rn 44). Der österreichische Gesetzgeber hat von der nach der RL 89/665/EWG offenstehenden Möglichkeit, der Nachprüfungsbehörde eine weitere Kontrolle zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht, sondern gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG das BVwG zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der Beschwerdepunkte, dh der Rechte, in denen sich der Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung durch den Auftraggeber verletzt erachtet, zuständig gemacht, die Antragslegitimation gemäß § 320 Abs 1 BVergG an die Mindestvoraussetzungen gemäß Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG des Interesses am Vertragsabschluss und des Schadens geknüpft und die Nichtigerklärung gemäß § 325 Abs 1 BVergG doppelt bedingt, indem sowohl die Verletzung des Antragstellers in einem geltend gemachten subjektiven Recht als auch die objektive potentielle Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens dafür Voraussetzung sind. Daraus ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren auch nach der innerstaatlichen Umsetzung der RL 89/665/EWG ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters dient. Dementsprechend ist auch nur die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Auftraggebers und nicht die Zweckmäßigkeit oder Sinnhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Schließlich ist anzumerken, wie die Antragstellerin richtig erkannt hat, dass es Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters ist, den Gegenstand der Leistung festzulegen, so lange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können (EuGH 17. 9. 2002, C-513/99 , Concordia Bus Finland, Rn 86, Slg 2002, I-7.213). Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Aus dem zitierten Urteil ergibt sich, dass auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter dem nicht entgegensteht.

Damit sind nur jene Gründe des Nachprüfungsantrags zu berücksichtigen, die sich auf die Verletzung subjektiver Rechten der Antragstellerin beziehen. Vorbringen, das die Sinnhaftigkeit von Festlegungen zu hinterfragen oder aus einer subjektiven Betroffenheit eine objektive Unmöglichkeit zu schließen sucht, ist daher unbeachtlich und wird in weiterer Folge nicht behandelt.

Die Grenze einer zulässigen Berichtigung liegt dort, wo es durch eine Berichtigung der Ausschreibung zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung käme (VwGH 17. 6. 2014, 2013/01/0029). Durch eine Berichtigung wird die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur - in bestimmten Punkten - abgeändert (VwGH 12. 9. 2013, 2010/04/0119). Bei der Ausschreibung, den Berichtungen und den Beantwortungen von Bieteranfragen handelt es sich um jeweils gesondert anfechtbare Entscheidungen (BVA 12. 4. 2013, N/0018-BVA/06/2013-23). Jene Punkte der Ausschreibung, die durch eine Berichtigung geändert wurden, die nach dem Nachprüfungsantrag versandt wurde, sind daher als zeitlich der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung nachfolgende gesondert anfechtbare Entscheidungen nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (VwGH 15. 12. 2014, 2013/04/0119). Das betrifft die 4. Fragebeantwortung versandt am 22. Jänner 2015, die 5. Fragebeantwortung versandt am 12. Februar 2015 und die Berichtigung vom Punkt 2.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung versandt am 9. März 2015. Daher beurteilt das BVwG ihre inhaltliche Richtigkeit in diesem Verfahren auch nicht (VwGH 21. 1. 2015, 2012/04/0154).

Entscheidungen des Auftraggebers werden bestandsfest und für das weitere Vergabeverfahren für alle daran Beteiligten bindend, wenn sie nicht rechtzeitig angefochten werden (zB VwGH 21. 1. 2015, 2012/04/0154). Daran kann der Umstand nichts ändern, dass das auf die vorliegende Ausschreibung gestützte Angebote in Teilen nicht bindend sind und die Auftraggeberin Angebote bei Verstoß gegen in der Ausschreibung näher bestimmte Festlegungen der Ausschreibung Bieter nicht ausscheiden kann. Bei einem - in einer späteren Phase des Verhandlungsverfahrens mit dem Ausscheiden des Angebots sanktionierten - Verstoß gegen diese Festlegung, kann sich der Bieter nicht mehr dagegen wehren. Daher muss dem Bieter im Sinne des effektiven Rechtsschutzes das Instrument der Nichtigerklärung dann zur Verfügung stehen, wenn die Frist gemäß § 321 BVergG noch nicht abgelaufen ist.

Es handelt sich um eine funktionale Ausschreibung. Die Bieter sind aufgerufen, eine Lösung für die Aufgabenstellung der Auftraggeberin zu finden und auszuarbeiten. Daraus ergeben sich einerseits Folgen für die Aufgabenverteilung. Die Auftraggeberin stellt alle ihr zur Verfügung stehenden Informationen zur Verfügung. Aufgabe des Bieters sind die Entwicklung eines Konzepts, die Detailplanung und die Erledigung des Auftrags auf Grundlage seiner eigenen Planung. Andererseits hat diese Gestaltung der Ausschreibung Folgen für die Risikoaufteilung. Ein Bieter übernimmt selbstverständlich die Haftung für die Richtigkeit, Vollständigkeit und Praxistauglichkeit der von ihm entwickelten Lösungen und Anlagen. Der Auftraggeber muss diese zwar anhand der Kriterien der Ausschreibung prüfen, hat jedoch für die Planung im Verhältnis zum Bieter dafür nicht einzustehen.

Bereits im Jahr 2009 stellte die Auftraggeberin Bietern erste Proben der Altlast zur Verfügung. Die Bieter bekamen mehrfach Proben und konnten auch selbst Proben entnehmen. Damit, mit den Unterlagen der Untersuchung der Altlast zur Aufnahme in den Altlastenatlas und den Untersuchungen zur Durchführung der UVP steht den Bietern eine Menge an Information zur Verfügung. Auch wurde eine (Vor‑)Behandlungsanlage im Rahmen der UVP bewilligt. Diese Informationen sollten die Bieter in den Stand versetzen, eine Anlage eigenständig planen zu können.

Vorweg ist auch zu grundlegenden Festlegungen der Ausschreibung Stellung zu nehmen, da sich Teile der nachfolgenden rechtlichen Beurteilung darauf stützen. Hervorzuheben ist, dass sich die Grundsätze des Vergabeverfahrens an den Auftraggeber richten (zu § 19 Abs 1 BVergG siehe VwGH 18. 6. 2012, 2010/04/0011). Unter den Grundsätzen des Vergabeverfahrens findet sich in § 19 Abs 5 BVergG auch die Verpflichtung des Auftraggebers, auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung technischer Spezifikationen oder durch Festlegung entsprechender Zuschlagskriterien erfolgen. § 96 Abs 4 BVergG verpflichtet den Auftraggeber, bei einer funktionalen Ausschreibung - machbare und mögliche - umweltgerechte Verfahren bei der Beschreibung der Leistung anzugeben. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen Anforderungen an die Umweltgerechtheit der Leistung beinhalten. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung, die die Berücksichtigung von Umweltaspekten in einer Ausschreibung für zulässig hält (EuGH 17. 9. 2002, C-513/99 , Concordia Bus Finland, Rn 55, Slg 2002, I-7.213; 4. 12. 2003, C-448/01 , EVN und Wienstrom, Rn 43, Slg 2003, I-14.527; 10. 5. 2012, C-368/10 , Kommission/Niederlande, Rn 61 ff).

So hat auch das BVwG ausgeführt (BVwG 25. 7. 2014, W138 2008703-2/14E), dass die Berücksichtigung von Umweltschutzkriterien nur dann erfolgen kann, wenn diese Kriterien

mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen,

dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen,

im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntgabe des Auftrags ausdrücklich genannt sind und

alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, vor allem das Diskriminierungsverbot, erfüllen.

Die Verwertung von Abfällen in geeigneten Verfahren stellt zweifellos eine umweltgerechtere Maßnahme als ihre Deponierung dar, zumal die Deponierung aller Abfälle im Ergebnis nur bedeuten würde, dass der Auftraggeber Abfälle von einer Deponie in eine andere umlagert und der Effekt der Sanierung nicht in der Beseitigung von Abfällen, sondern lediglich in der Reinigung der Abfälle bestünde. Nach den genannten Grundsätzen des Vergabeverfahrens ist die Auftraggeberin somit auch unter Berücksichtigung der Ziele des - aktuellen - Bundes-Abfallwirtschaftsplans 2011, der sich sowohl mit Fragen der Abfallsammlung und -behandlung als auch mit Fragen der Altlastensanierung befasst, verpflichtet, die Verwertung zumindest eines Teils der Abfälle auszuschreiben.

Davon getrennt sind die technische und wirtschaftliche Machbarkeit zu sehen, die die Erreichung dieses Ziels erst ermöglichen sollen. Wie die Auftraggeberin anhand von Schreiben eines Unternehmens außerhalb der Zementindustrie und eines Bieters im gegenständlichen Vergabeverfahren belegt hat, ist eine Verwertungsquote von 35 % machbar. Die vorgelegten Gutachten gehen auch auf diese Frage ein. Das von der Antragstellerin vorgelegte Gutachten geht davon aus, dass die Verwertung ausschließlich in der Zementindustrie stattfinden kann. Das von der Auftraggeberin vorgelegte Schreiben scheint dies zu widerlegen. Das von der Auftraggeberin vorgelegte Gutachten hält auch andere Verwertungen für möglich, nennt sie jedoch nicht. Daher ist davon auszugehen, dass der Sachverständige davon ausgeht, dass diese anderen Verwertungsmöglichkeiten durch die Bieter zu finden sind. Wie die Auftraggeberin nachgewiesen hat, stehen solche Verwertungsmöglichkeiten auch außerhalb der Zementindustrie offen. Wenn sich nun zwischen der Zusammenstellung der Bietergemeinschaft und der Einbindung von Subunternehmern im Zuge der Erstellung des Teilnahmeantrags und der jetzigen Vorbereitung des Angebots Rahmenbedingungen für Subunternehmer geändert haben, stellt das die Ausschreibung nicht grundsätzlich in Frage.

Schließlich ist der Auftraggeberin beizupflichten, dass sie zwar gehalten ist, einen möglichst großen Bieterkreis in den Wettbewerb um den Auftrag einzubeziehen, jedoch nicht verpflichtet ist, ihre Anforderungen an die zu erbringende Leistung zu reduzieren, wenn einzelne Bieter sich außer Stande sehen, die geforderte Leistung zu erbringen. Die Anforderung muss nur in einem sachlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen (EuGH 17. 9. 2002, C-513/99 , Concordia Bus Finland, Rn 64, Slg 2002, I-7.213). Dass es sich bei der zitierten Entscheidung um Zuschlagskriterien handelt, hindert nicht ihre Berücksichtigung im Zusammenhang mit anderen Aspekten der Ausschreibung, in denen Fragen der Umweltgerechtheit berücksichtigt werden.

In jeden Fall muss die Auftraggeberin sicherstellen, dass sie ein umweltgerechtes Kriterium auch überprüfen kann (EuGH 4. 12. 2003, C-448/01 , EVN und Wienstrom, Rn 51, Slg 2003, I-14.527).

Da sich die Ausführungen der Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit im Detail ausschließlich auf einzelne Punkte der Ausschreibung beziehen, geht das Bundesverwaltungsgericht vorerst auf diese ein. Die Behandlung dieser Punkte orientiert sich an dem Nachprüfungsantrag.

Evidente Vergaberechtswidrigkeiten in der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung und im Projektvertrag

Die Antragstellerin behauptet evidente Vergaberechtswidrigkeiten in der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung und im Projektvertrag. Dazu behauptet sie die Rechtswidrigkeit einzelner Punkte. Diese werden in der Folge im Einzelnen geprüft.

Zu Punkten 1.6.3 lit b und 1.6.4 der Ausschreibungsunterlage 1.

Fassung

Die Antragstellerin bring vor, dass die Punkte 1.6.3 lit b und 1.6.4 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung drei Arten von Angeboten, nämlich als Angebot 1 eine "vollständige (Vor‑)Behandlung on-site", als Angebot 2 eine "vollständige (Vor‑)Behandlung off-site" und als Angebot 3 eine "teilweise (Vor‑)Behandlung off-site" zuließen. Aus der Ausschreibung ergibt sich, dass davon die Abfälle der SN 31224g betroffen sind. Nach Punkt 2.21 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung sind Alternativ- und Abänderungsangebote sowie nach Punkt II.1.9 der Vergabebekanntmachung Variantenangebote ausgeschlossen. Nach der Fragebeantwortung 27 soll es sich um Hauptangebote handeln. Die Antragstellerin hat Bedenken, dass die Legung mehrerer Hauptangebote im Verhandlungsverfahren unzulässig sei und auch die Bestimmungen über das Vadium unterschiedlich sei. Die Auftraggeberin hätte in einer konstruktiven Leistungsbeschreibung eine "Amtsvariante" ausschreiben müssen.

Punkt 1.6.3 lit b der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung trifft keine Aussage über die Zulässigkeit mehrerer Angebote nebeneinander sondern über die Abweichung vom UVP-Bescheid und die dazu nötigen Angaben und Unterlagen im Angebot sowie die Anordnung der Auftraggeberin, den Auftragnehmer zur Ausführung der Anlage laut UVP-Bescheid verpflichten zu können.

Mehrere Hauptangebote eines Bieters sind grundsätzlich zulässig (BVA 5. 3. 2012, N/0011-BVA/04/2012-15; 28. 11. 2013, N/0107-BVA/03/2013-18 mwN), wenn sich die Unterschiede erfassen und bewerten lassen (Reisner, Entscheidungen zum materiellen Vergaberecht in Schramm/Aicher [Hrsg], Vergaberecht und PPP V [2008], 127 [133]). Unterschiede zwischen den Typen von Vergabeverfahren lässt die Rechtsprechung nicht erkennen. Die Auftraggeberin schafft daher keinen "eigenen Typus von Angeboten".

Konkret betrifft die Möglichkeit der Legung unterschiedliche Arten der Behandlung. Die Formulierung von Punkt 1.6.4 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung ist so gefasst, dass ein, zwei oder drei Hauptangebote möglich sind. Ein Bieter ist nicht verpflichtet drei Angebote zu legen, vielmehr hat er lediglich die Möglichkeit dazu.

Der erkennbare Zweck der Bestimmung ist, dass ein Bieter die Möglichkeit haben soll, ein eigenes Entsorgungs- und/oder Verwertungskonzept für die Behandlung der Abfälle der SN 31224g entwickeln und umsetzen zu können. Wie der Auftraggeberin auch anhand der technischen Entwicklung seit Beginn des Projekts zur Sanierung der gegenständlichen Deponie - etwa die Vorbehandlung der Abfälle der SN 31224g in einer Art, dass die ursprünglich gefährlichen Abfälle zu nicht gefährlichen Abfällen gemacht werden können - bewusst zu sein scheint, sind auch andere als die im UVP-Bescheid bewilligte (Vor‑)Behandlung "on site" möglich. Ein Bieter soll dadurch in die Lage versetzt werden, auch abweichend von dem UVP-Bescheid ein im Rahmen seiner Möglichkeiten besseres, günstigeres oder effizienteres Konzept anzubieten. Die dazu nötigen Änderungen des UVP-Bescheids werden daher - wie bei jeder Konstruktion einer Anlage auch sonst alle rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen - bereits bei der Konzeption dieser Entsorgung mitzuüberlegen sein. Anhand des Ziels der Sanierung der Altlast und der Verwertung des dabei ausgehobenen Materials lassen sich angebotene Lösungen sehr wohl vergleichen.

Die Antragstellerin ist darauf hinzuweisen, dass die angebotenen Lösungen zuerst den Mindestanforderungen der Ausschreibung genügen müssen, um überhaupt zulässig zu sein. Anhand der Festlegungen muss das möglich sein. Danach findet der Vergleich der Projekte im Wettbewerb statt. Dies geschieht durch die Anwendung der Zuschlagskriterien. Auch dieser Schritt ist möglich. Eine Rechtswidrigkeit der genannten Festlegungen der Ausschreibung ist daher nicht zu erkennen. Allfällige Wünsche oder Zweckmäßigkeitsüberlegungen der Antragstellerin bleiben dabei außer Betracht.

Ad Punkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Kostenobergrenze

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Hinterlegung der Kostenobergrenze ohne Bekanntgabe an die Bieter. Auf ihren Einwand, dass sie zur Abschätzung, ob es sich auszahlt, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen, die Kostenobergrenze wissen muss, ist zu entgegnen, dass es in Österreich unüblich ist, den geschätzten Auftragswert bekannt zu geben. Damit ist natürlich eine Kostenobergrenze nicht gemeint. Allerdings findet üblicherweise keine Abgeltung der Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren statt, so lange der Auftraggeber keine Vergabeverstöße begeht und die Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren im Rahmen des Schadenersatzes begleichen muss.

Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass die Hinterlegung einer Kostenobergrenze intransparent ist. Allerdings soll eine Kostenobergrenze auch nicht dazu dienen, dass sich Bieter bei der Kalkulation daran orientieren. Vielmehr soll sich die Kalkulation eines Auftrags auf die zu erbringenden Leistung und die dazu nötigen Kosten stützen. Sie soll unbeeinflusst und selbständig stattfinden. Bedeutung kommt dieser Kostenobergrenze im gegebenen Zusammenhang bei einem Widerruf des Vergabeverfahrens und dem Ausscheiden von Angeboten zu.

Die Gesamtmenge oder der Gesamtumfang eines Auftrags muss zum Gegenstand der Nachprüfung gemäß Art 1 Abs 1 RL 89/665/EWG gemacht werden können (EuGH 11. 10. 2007, C-241/06 , Lämmerzahl, Rn 44, Slg 2007, I-8415). Da eine Entscheidung gemäß § 2 Z 16 BVergG ein Mindestmaß an Transparenz erfordert, gewinnt die Kostenobergrenze erst dann die Qualität einer Entscheidung gemäß § 2 Z 16 BVergG, wenn sie der Auftraggeber zumindest einem Bieter mitteilt. Damit beginnt - für diesen Bieter - auch die Frist zur Anfechtung dieser Entscheidung erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen (EuGH 28. 1. 2010, C-406/08 , Uniplex (UK), Rn 32, Slg 2010, I-817; 8. 5. 2014, C-161/13 , Idrodinamica Spurgo Velox, Rn 41). Daher kann ein betroffener Bieter im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Angemessenheit der Kostenobergrenze nach deren Bekanntgabe nachprüfen lassen.

Punkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung unterscheidet zwei Fälle, den Widerruf bei Überschreitung der Kostenobergrenze und das Ausscheiden eines Bieters.

Ein Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren zB dann widerrufen, wenn alle Angebote den vorhandenen Budgetrahmen massiv überschreiten (zB VwGH 25. 9. 2012, 2008/04/0054; BVwG 30. 4. 2014, W187 2005633-1/24E). Die Hinterlegung einer Kostenobergrenze zusammen mit dem Widerruf der Ausschreibung stellt im Grunde nur eine Ausformung dieses Grundsatzes dar. Zu bedenken ist auch, dass ein Auftraggeber in der Ausschreibung üblicherweise - vor allem bei Bauaufträgen - keine Angaben zu den erwarteten Preisen und dem zur Verfügung stehenden Budget macht. Der Widerruf der Ausschreibung bedarf eines Willensaktes des Auftraggebers und bedarf der Ermessensübung. Im Ergebnis ist er nicht anders anzusehen, als würde der Auftraggeber die Ausschreibung wegen der Überschreitung des Budgets widerrufen. Der Widerrufsvorbehalt entspricht daher lediglich der geltenden Rechtslage und Rechtsprechung. Angesichts der großen Freiheit eines Auftraggebers, das Vergabeverfahren gemäß § 139 BVergG zu widerrufen, und der Möglichkeit des Bieters, die Angemessenheit dieser Kostenobergrenze überprüfen lassen zu können, findet auch keine Verkürzung des Rechtsschutzes statt.

Anders ist die Festlegung eines Ausscheidensgrundes zu beurteilen. § 129 Abs 1 und 2 BVergG enthalten eine taxative Liste der Ausscheidensgründe. Es kommt dem Auftraggeber nicht zu, darüber hinaus selbst Ausscheidensgründe festzulegen (BVwG 30. 4. 2014, W138 2004328-1/22E) oder unbehebbare Mängel zu behebbaren zu machen (BVA 5. 6. 2003, 12N-32/03-17). Zweifellos ermöglicht die Festlegung einer starren Grenze für das Ausscheiden eines Angebotes eine leichtere Handhabung dieses Ausscheidensgrundes. Allerdings ist dieser Ausscheidensgrund insofern intransparent, als ein Bieter die Kostenobergrenze bei der Erstellung des Angebots nicht kennen kann. Auch handelt es sich nicht um einen zwingenden Ausscheidensgrund, sondern bedarf er einer Ermessensübung des Auftraggebers. Dieses Ermessen ist jedoch nicht näher bestimmt und wäre im Fall einer Nachprüfung an den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, zu messen. Diese auch nur annähernd fundiert zu behaupten ist einem betroffenen Bieter vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung im Verhandlungsverfahren jedoch unmöglich, da er die Preise der anderen Angebote nicht kennen kann oder darf und ihm somit Vergleichswerte fehlen. Daran ändert auch die Überprüfbarkeit dieser Kostenobergrenze nichts. Schließlich kommt es dem Auftraggeber - wie oben dargestellt - nicht zu, über die in § 129 Abs 1 und 2 BVergG taxativ aufgezählten Ausscheidensgründe hinaus selbst Ausscheidensgründe festzulegen. Die Festlegung eines Ausscheidensgrundes hat auch zumindest potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Daher ist der letzte Satz in Punkt

1.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung für nichtig zu erklären.

Ad Punkt 1.8 und Punkt 2.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - nachträgliche Änderung des Zuschlagssystems

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Einbeziehung der "Put Option" über den Kauf der sanierten Liegenschaft durch die Bieter zu einem späteren Zeitpunkt in den Punkten 1.8 und 2.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung. Die Änderung der Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens sei unzulässig.

Wie oben ausgeführt ist jede Berichtigung insofern zu berücksichtigen, als sie die Ausschreibung in der angefochtenen Form abändert und zumindest die geänderten Teile nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind. Festzuhalten ist auch, dass die Antragstellerin die 3. Berichtigung nicht angefochten hat.

Punkt 1.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung sieht nur die allfällige Veränderung der Zuschlagskriterien durch Einbeziehung der "Put Option" in die Bewertung des Angebotspreises nicht mehr vor. Damit hat die Auftraggeberin die angefochtene Festlegung zurückgenommen und sie kann nicht mehr Gegenstand der Nachprüfung sein.

In Punkt 2.1 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung behält sich die Auftraggeberin vor, die Zuschlagskriterien im Laufe des Vergabeverfahrens zu ändern. § 105 Abs 5 BVergG ermöglicht dem Auftraggeber ausdrücklich, eine Änderung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung vorzusehen. Dabei handelt es sich jedoch um eine restriktiv auszulegende Ausnahme (BVA 7. 9. 2012, N/0075-BVA/05/2012-27). Klar ist, dass der Bieter der Erstellung des Angebots und der Auftraggeber der Bewertung dieses Angebots dieselben Bedingung im gleichen Verständnis zugrunde legen müssen (EuGH 4. 12. 2003, C-448/01 , EVN und Wienstrom, Rn 92, Slg 2003, I-14.527). Eine Änderung von Zuschlagskriterien nach der Erstellung des Angebots ist jedenfalls unionsrechtswidrig (EuGH 24. 11. 2005, C-331/04 , ATI EAC, Rn 28, Slg 2005, I-10.109). Daher kann die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien nur unter sehr eingeschränkten Bedingungen ändern.

Die Änderung der Zuschlagskriterien kann auch nur dann erfolgen, wenn sich - wie bei einer Berichtigung der Ausschreibung - der Bieterkreis nicht ändert (VwGH 6. 3. 2013, 2011/04/0115, 0130, 0139; BVwG 27. 2. 2015, W134 2017434-2/33E). Bei Überschreitung dieser Grenze ist der Auftraggeber zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (VwGH 12. 9. 2013, 2010/04/0119).

Eine schrankenlose Ermächtigung zur Änderung der Zuschlagskriterien ist daher unzulässig. Es kann zwar von der Auftraggeberin zum derzeitigen Zeitpunkt nicht verlangt werden, festzulegen, welche Änderungen der Zuschlagskriterien sie im Verlauf des Vergabeverfahrens vornehmen wird. Allerdings kann diese Änderung nur im Rahmen einer sonstigen Festlegung während der Verhandlungsphase erfolgen und ist damit selbständig anfechtbar. Eine konkrete Änderung der Zuschlagskriterien ist an einer Möglichkeit der Änderung des Bieterkreises, an der Definition der Zuschlagskriterien, an den allgemeinen Anforderungen der Grundsätze des Vergabeverfahrens und wohl auch an einem Überraschungsverbot zu messen.

Schließlich birgt die Änderung der Zuschlagskriterien zu einem späteren Zeitpunkt des Verhandlungsverfahrens die Gefahr, dass sich der Auftraggeber ein ihm genehmes Angebot "aussucht" und damit einen Bieter bevorzugt. Auch dieser Aspekt ist im Rahmen eines Vergabekontrollverfahrens zu prüfen.

Schließlich kann ein Gesetz nicht so ausgelegt werden, dass ihm jeder Anwendungsbereich genommen wird.

Zusammenfassend ist daher aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung der Vorbehalt der Änderung der Zuschlagskriterien grundsätzlich zulässig, wobei jedoch das BVergG sehr enge Grenzen setzt und die Änderung der Zuschlagskriterien als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase gesondert anfechtbar ist.

Ad Punkt 2.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Hearing und Bewertung

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Bewertung des Hearings in Punkt 2.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung. Am 9. März 2015 änderte die Auftraggeberin diesen Punkt, sodass lediglich die Aspekte der Beurteilung des Hearings als Anfechtungsgegenstand verbleiben. Die Methode der Vergabe der Punkte wurde auch insofern geändert, als die autonome Vergabe der Punkte ohne verbale Begründung abgeändert wurde und nun nicht mehr Teil der Ausschreibung ist. Die neu festgelegte Methode der Punktevergabe ist jedoch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und unterliegt daher keiner Nachprüfung in diesem Nachprüfungsverfahren (VwGH 21. 1. 2015, 2012/04/0154).

Der Vergleich mit der zitierten Entscheidung (BVwG 17. 6. 2014, W139 2003185-1/33E, W139 2005967-1/23E) ist nicht nachvollziehbar, wurde in dieser Entscheidung doch die "soziale Kompetenz" des Schlüsselpersonals bewertet. Der in der gegenständlichen Ausschreibung vorgesehene Test soll andere Eigenschaften des Schlüsselpersonals prüfen und bewerten.

Eine Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien kann insofern nicht erkannt werden, als die für die Prüfung der Eignung herangezogenen Anforderungen an das Schlüsselpersonal nicht bewertet werden, sondern der Auftritt des Schlüsselpersonals beim Hearing in verschiedenen Aspekten bewertet wird. Die überprüften Aspekte stellen andere Teile persönlicher Fähigkeiten als jene dar, die im Rahmen der Prüfung der fachlichen Qualifikation in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens herangezogen wurden (EuGH 19. 6. 2003, C-315/01 , GAT, Rn 66, Slg 2003, I-6351). So hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass es durchaus Kriterien geben kann, die auch auf die Qualifikation konkreter Mitarbeiter des Unternehmens abstellen, indem sie die unterschiedliche Qualität der zu erbringenden Dienstleistung überhaupt nachprüfbar machen (VwGH 26. 6. 2009, 2009/04/0024). Dabei ist die strikte Haltung des EuGH, dass die bloße neuerliche Bewertung der Mindestanforderungen an die Eignung im Rahmen der Zuschlagskriterien unzulässig ist (EuGH 24. 1. 2008, C-532/06 , Lianakis, Rn 32, Slg 2008, I-251), nicht heranzuziehen, wenn auch solche Eigenschaften bewertet werden, die den Wert des Angebots beeinflussen (SA GA Melchior Wathelet, 18. 12. 2014, C-601/13 , Ambisig, Rn 91). Daher ist die Bewertung der Qualifikation von Mitarbeitern im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht grundsätzlich unzulässig.

Zuschlagskriterien müssen gemäß § 2 Z 20 lit d sublit aa BVergG mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen. In den Subkriterien werden die unterschiedlichen Aspekte der Leistungserbringung beurteilt. Einerseits soll mit der Selbstpräsentation die jeweilige persönliche Eignung zur Darstellung, was in Besprechungen ua mit dem Auftraggeber von Bedeutung ist, andererseits die Zusammenarbeit im Team, schließlich die fachliche Kompetenz geprüft werden. Damit ist ein Zusammenhang mit der Leistungserbringung gegeben. Die behauptete Rechtswidrigkeit liegt nicht vor.

Ad Punkt 2.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Scoring-Verfahren

Ein Scoring und Verhandlungen mit nur einem Bieter hat die Auftraggeberin in Punkt 2.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung nicht festgelegt, sondern lediglich die Möglichkeit, dieses vorzusehen.

Gemäß § 105 Abs 1 BVergG muss mit allen Bietern zumindest eine Verhandlungsrunde stattfinden (BVA 7. 11. 2011, N/0094-BVA/06/2011). Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber in der Schlussphase der Verhandlungen auch mit nur einem Bieter verhandeln.

In Beantwortung der Fragen 40 bis 42 in der 3. Fragebeantwortung gab die Auftraggeberin an, dass die Festlegung, mit wie vielen Bietern verhandelt werden soll, in der Ausschreibungsunterlage 2. Fassung bekannt gegeben werden soll. Ebenso wird der genaue Zeitpunkt des Scorings noch bekannt gegeben. Die Scoringentscheidung wird demnach die Begründungstiefe einer Zuschlagsentscheidung haben.

Der Verfahrensablauf sieht in Punkt 2.5 der Ausschreibungsunterlage

1. Fassung vor, dass nach einer ersten Angebotsrunde eine 1. Verhandlungsrunde stattfinden wird. Damit ist der Mindestanforderung des § 105 Abs 1 BVergG Genüge getan, weil mit jedem Bieter zumindest einmal verhandelt wird.

Es ist zwar festzustellen, dass die Auftraggeberin den weiteren Verfahrensablauf teilweise offen lässt und insofern Bieter sich schlecht auf den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens einstellen können. Dieser Umstand räumt der Auftraggeberin jedoch die Freiheit ein, auf allfällige Notwendigkeiten aus der Angebotsabgabe eingehen zu können (BVA 2. 1. 2007, N/0093-BVA/05/2006-57). Änderungen und Neufestlegungen im Verfahrensablauf sind wenigstens als mögliche Gestaltung vorhersehbar (Reisner, Entscheidungen des BVA zum materiellen Vergaberecht in Schramm/Aicher, Vergaberecht und PPP V, 127). Allerdings wird jede zukünftige Festlegung über den Verfahrensablauf gesondert anfechtbar sein. Die derzeitigen Festlegungen, haben im Wesentlichen den Inhalt, dass die konkreten Festlegungen über das Scoring erst in Zukunft getroffen werden. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass jede Festlegung der Auftraggeberin in der Verhandlungsphase eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt. Diese Vorgangsweise ist an sich nicht vergaberechtswidrig, eröffnet aber die Möglichkeit für zukünftige Nachprüfungsverfahren.

Ad Punkt 2.17 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung bzw Rz 570 ff des Projektvertrags - Erfüllungssicherheit (Kaution)

Die Antragstellerin bekämpft Punkt 2.17 der Ausschreibungsunterlage

1. Fassung und Rz 570 ff des Projektvertrags über die Erfüllungssicherheit. Die Festlegung im Teilnahmeantrag habe 10 bis 15 % des Auftragsgesamtwerts betragen.

Punkt 2.17 verlangt eine Erfüllungssicherheit (Kaution) in der Höhe von 20 % der Auftragssumme inklusive USt und verweist auf Rz 570 des Projektvertrages.

Rz 570 des Projektvertrages ersetzt Punkt 8.7.1 der ÖNORM B 2110. Rz 571 des Projektvertrages und fordert eine abstrakte Erfüllungsgarantie in der Höhe von 20 % der Auftragssumme inklusive USt in Form einer Bankgarantie. Rz 572 des Projektvertrages sieht eine Abminderung der Erfüllungsgarantie gemäß Leistungsfortschritt in dem im Zahlungsplan festgelegten Ausmaß vor.

Die Auftraggeberin gab in der Beantwortung von Frage 49 in der 3. Fragebeantwortung an, dass eine genauere Evaluierung des Risikos die Höhe von 20 % ergeben habe. Die Erläuterungen der Auftraggeberin, dass auf den Deckungsrücklass verzichtet werde und beides den Cash Flow des Auftragnehmers gleich belasten würde, vermögen insofern nicht zu überzeugen, als eine Kaution gemäß § 2 Z 32 lit b BVergG eine Sicherstellung für den Fall, dass ein Vertragspartner bestimmte, im Vertrag festgelegte, besondere Pflichten verletzt, und ein Deckungsrücklass gemäß § 2 Z 32 lit c BVergG eine Sicherstellung gegen Überzahlungen (Abschlagsrechnungen oder Zahlung nach Plan), denen nur annähernd ermittelte Leistungen zugrunde liegen, ist. Ferner ist der Deckungsrücklass eine Sicherstellung für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer, sofern diese nicht durch eine Kaution abgesichert ist. Mit anderen Worten kann der Deckungsrücklass die Funktion der Kaution übernehmen. Die Kaution kann jedoch nicht die Funktion des Deckungsrücklasses übernehmen.

Nach dem abbedungenen Punkt 8.7.1 der ÖNORM B 2110 kann die Kaution bis zu 20 % der Auftragssumme betragen.

Auch nach dem abbedungenen Punkt 8.7.2 der ÖNORM B 2110 kann von der Einbehaltung eines Deckungsrücklasses in der Höhe von 5 % abgesehen werden, wenn dafür ein anderes Sicherungsmittel vorgesehen ist.

Zwingendes Recht wie § 1170b ABGB abzubedingen ist rechtlich nicht möglich. Demnach kommt dem Besteller eines Bauwerkes ab Vertragsabschluss das Recht zu, eine Sicherstellung bis zu 20 % des vereinbarten Entgelts zu verlangen. Dieses Recht kann nach § 1170b Abs 1 2. Satz ABGB nicht abbedungen werden, ist daher zwingendes Recht. Auch wenn es eines Willensaktes der Auftraggeberin bedarf, die Sicherstellung zu verlangen und die Auftraggeberin dazu Ermessen üben muss, kann weder eine gesetzwidrige Ausübung des Ermessens noch ein Verstoß gegen zwingendes Recht darin erkannt werden.

Allerdings hat die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen eine Kaution in der Höhe von "voraussichtlich 10 bis 15 % des Auftragsgesamtwertes" in Aussicht gestellt. Die Teilnahmeunterlagen sind mangels Anfechtung bestandsfest geworden. Allerdings steht diese Festlegung insofern der nunmehr vorgesehenen Kaution in der Höhe von 20 % nicht entgegen, als diese Festlegung nicht abschließend war. Aus dem Wort "voraussichtlich" ergibt sich nämlich, dass die Auftraggeberin nicht den Willen hatte, die Höhe der Kaution bereits in der Teilnahmeunterlage abschließend festzulegen.

Damit ist keine Rechtswidrigkeit der Festlegung einer Kaution in Höhe von 20 % festzustellen.

Ad Punkt 2.22 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - zu geringe Entschädigung (Pauschalabgeltung)

Die Antragstellerin bringt vor, dass die in Punkt 2.22 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung vorgesehene Pauschalabgeltung in der Höhe von € 100.000 zu niedrig bemessen sei und die Kosten der Angebotserstellung nicht abzudecken vermöge. Allerdings schlüsselt die Antragstellerin ihre Kosten weder auf noch weist sie sie nach.

Zuzugestehen ist, dass bei einer funktionalen Ausschreibung die Angebotserstellung eine eigene Planung und damit mehr Aufwand als bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung erfordert. Die Kosten des Vadiums sind ebenfalls zu bezahlen.

Gemäß § 111 Abs 3 BVergG muss die Auftraggeberin den Bietern für eigene Ausarbeitungen eine angemessene Vergütung bezahlen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Auftraggeberin den Bietern alle zur Angebotslegung getätigten Aufwendungen ersetzen muss. Fraglich ist, ob § 1152 ABGB einen geeigneten Maßstab für die Höhe der Abgeltung eignet. § 1152 ABGB regelt die Entlohnung eines Werkunternehmers, wenn kein Entgelt vereinbart ist. Darin ist wohl auch ein angemessener Gewinn enthalten, der bei der Angebotslegung zweifellos nicht zu bezahlen ist. Die Angemessenheit iSd § 1152 ABGB bezieht sich auf marktübliche Preise oder tarifmäßig bestimmte Preise.

Schließlich ist ein angemessenes Entgelt iSd § 1152 ABGB nur dann geschuldet, wenn es im Vertrag keine besonderen Anhaltspunkte im Sinne des § 914 ABGB gibt, wobei § 1152 ABGB nicht nur für Verträge ohne gültige Entgeltabrede oder Unentgeltlichkeitsvereinbarung, sondern auch für Verträge mit unvollständigen Entgeltabreden gilt (OGH 26. 6. 2007, 1 Ob 219/06x).

Wesen eines Vergabeverfahrens ist es, dass sich Bieter in einem Wettbewerb um einen Auftrag bewerben. Als Grundsatz gilt, dass der Auftraggeber dem Bieter die Kosten der Angebotslegung gemäß § 111 Abs 1 BVergG nicht ersetzt. Nur in Ausnahmefällen gebührt eine Vergütung, nämlich dann, wenn der Bieter besondere Ausarbeitungen erstellen muss. Damit trägt er bei einer funktionalen Ausschreibung durch den eigenständigen Entwurf einer Lösung Aufwendungen, die bei konstruktiver Leistungsbeschreibung dem Auftraggeber erwachsen (RV BlgNR 1171 XXII. GP 81). Dass alle Kosten der Angebotslegung, etwa auch jene, die bei der Erstellung eines Angebots auf Grundlage einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ersetzt werden müssen, ist dadurch allerdings nicht gesagt.

Schließlich kommt des dem BVwG nicht zu, Entscheidungen an Stelle des Auftraggebers zu treffen. Im Anlassfall kann das BVwG daher keinen Betrag festsetzen, den die Auftraggeberin einem Bieter für die Ausarbeitung eines Angebots zu zahlen verpflichtet ist. Schließlich hat auch die Antragstellerin durch das pauschale Vorbringen, dass ihr Kosten von mindestens € 500.000 für die Erstellung eines Angebots erwachsen, dem BVwG keine Anhaltspunkte für die Abschätzung gegeben, welche Teile dieser Summe auf die eigenständigen Ausarbeitungen iSd § 111 Abs 3 BVergG entfallen. Damit kann das BVwG keine Rechtswidrigkeit dieser Festlegung erkennen.

Ad Punkt 4.2.2.1 bis Punkt 4.2.2.3 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Mangelnde Nachvollziehbarkeit

Die Antragstellerin rügt in den Subkriterien Punkt 4.2.2.1 bis 4.2.2.3 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung die mangelnde Nachvollziehbarkeit der Bewertung. Insbesondere rügt sie die folgende Festlegung in den Punkten 4.2.2.1 und 4.2.2.2: "Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende ‚Aspekte' anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser ‚Aspekt' wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40)."

Wie die Auftraggeberin die Bewertung vorzunehmen beabsichtigt, geht aus der Ausschreibung klar hervor. Die Mitglieder der Jury vergeben die Punkte gemeinsam und verfassen dazu eine verbale Begründung. Damit ist grundsätzlich die Nachvollziehbarkeit der Bewertung gewährleistet. Auch ist aus ihrer Stellungnahme erkennbar, dass eine abweichende Meinung eines Mitglieds der Jury festgehalten werden wird und sich in der Vergabe der Punkte niederschlägt. Allerdings ist eine Entscheidung wie auch eine Zuschlagsentscheidung nachvollziehbar zu gestalten. Daher muss die Punkteverteilung nachvollziehbar festgehalten werden. Wenn nun die Jurymitglieder nur dann eine verbale Begründung abgeben müssen, wenn außergewöhnliche Maßnahmen zu bewerten sind, und - im Umkehrschluss - auf diese Bewertung verzichten können, wenn es nur durchschnittliche Angebote sind, widerspricht das dem Grundsatz der Transparenz und den Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit. Unstrittig ist die Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung. Damit ist die Festlegung "Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende ‚Aspekte' anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser ‚Aspekt' wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40)." in den Punkten 4.2.2.1 und 4.2.2.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung für nichtig zu erklären.

Dennoch ist nicht die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären, da das BVwG nicht einmal ein Zuschlagskriterium oder seine Wertung für nichtig erklärt, sondern lediglich die Begründungspflicht in zwei Subkriterien und damit die zu erwartende Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung erhöht. An den für die Auswahl des besten Angebots maßgeblichen Kriterien und ihrer Gewichtungen ändert sich dadurch nichts. Daher verbleibt der selbe Ausschreibungsgegenstand und am Bieterkreis ändert sich nichts (Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann, BVergG² [2009] § 325 Rz 20).

Zum Projektvertrag - Allgemein - Aushöhlung der ÖNORM B 2110

Die Antragstellerin moniert die "allgemeine Aushöhlung" der ÖNORM B 2110, da die Auftraggeberin in vielen Bestimmungen davon abweicht.

Eine Bindung an die ÖNORM B 2110 kann nur dann bestehen, wenn sie eine geeignete Leitlinie iSd § 99 Abs 2 BVergG darstellt. Der vorliegende Auftrag ist - wie oben ausgeführt - insgesamt ein Dienstleistungsauftrag. Zuzugestehen ist, dass er Bautätigkeiten umfasst und daher in Teilen Bauarbeiten auszuführen sind. Dennoch unterscheidet er sich von einem reinen Bauauftrag, weil der Auftragnehmer auch darüber hinausgehende Arbeiten, insbesondere die Behandlung und die Entsorgung oder Verwertung von Abfällen zu erbringen hat. Diese jedoch sind nicht notwendigerweise Bauarbeiten. Es wäre daher unsachlich, den gesamten Auftrag wie einen Bauauftrag zu behandeln, ohne auf die Besonderheiten der ebenfalls zu erbringenden Dienstleistungen einzugehen. Andererseits ist es branchenüblich, die ÖNORM B 2110 bei Altlastensanierung zu verwenden, wobei jedoch auch davon abgewichen wird. Daher besteht die Branchenüblichkeit in der Verwendung der ÖNORM B 2110 mit mehr oder weniger großen Abweichungen, die auch bis zur "Aushöhlung" gehen können.

Eigene geeignete Leitlinien für die Sanierung von Altlasten bestehen nach Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Es wäre aber möglich, für die speziellen Anforderungen der Altlastensanierung eigene geeignete Leitlinien zu erstellen.

Im Ergebnis höhlt die Auftraggeberin die ÖNORM B 2110 aus, wobei sie jedoch keine "geeignete Leitlinie" iSd § 99 Abs 2 BVergG darstellt. Selbst wenn sie als geeignete Leitlinie anzusehen wäre, räumt § 99 Abs 2 BVergG den öffentlichen Auftraggeber eine weite, nur durch das Missbrauchsverbot beschränkte Möglichkeit, die Ausschreibung abweichend von Leitlinien an die Besonderheiten des einzelnen Auftrags anzupassen (OGH 14. 10. 2013, 6 Ob 70/13g, unter Verweis auf VfGH 9. 3. 2007, G 174/06, VfSlg 18.101, und VwGH 2008/04/0077, VwSlg 17.883 A). Die Grenze für Abweichungen stellen der Missbrauch und die Sittenwidrigkeit dar (OGH 14. 10. 2013, 6 Ob 70/13g, unter Verweis auf VwGH 22. 4. 2010, 2008/04/0077, VwSlg 17.883 A). Eine Rechtswidrigkeit ist aufgrund des pauschalen Vorbringens zur Abweichung von der ÖNORM B 2110 unter den gegebenen Umständen nicht zu erkennen. Dennoch sind die Abweichungen von der ÖNORM B 2110 im Einzelnen zu prüfen.

Ad Rz 552 des Projektvertrags - Zahlungsfristen

Die Antragstellerin wendet sich gegen die generelle Zahlungsfrist von 60 Tagen in Rz 552 des Projektvertrags. Es sei keine Rechtfertigung für eine generelle Abweichung von der Zahlungsfrist von 30 Tagen erkennbar.

Rz 552 des Projektvertrags ersetzt die Punkt 8.4.1.1 und 8.4.1.2 der ÖNORM B 2110. Diese legen eine generelle Zahlungsfrist von 30 Tagen und lediglich für Schluss- oder Teilschlussrechnungen bei Bauaufträgen mit einer Auftragssumme über € 100.000 eine Zahlungsfrist von 60 Tagen fest.

Die Auftraggeberin beruft sich im Wesentlichen auf die Komplexität der Prüfung der Rechnungen im gegenständlichen Projekt.

Angesichts der Festlegung der Zahlungsfrist von 60 Tagen für Schluss- und Teilschlussrechnungen in Punkt 8.4.1.2 der ÖNORM B 2110 bei größeren Bauvorhaben kann auf eine gewisse Branchenüblichkeit einer Zahlungsfrist von 60 Tagen für diese Arten von Rechnungen geschlossen werden. Im Gegensatz dazu legt Punkt 8.4.1.1. der ÖNORM B 2110 eine Zahlungsfrist von 30 Tagen für Abschlags- und Regierechnungen fest.

§§ 87a Abs 2 Z 1 und 99a Abs 2 Z 1 BVergG lassen nur dann eine längere als eine dreißigtägige Zahlungsfrist zu, wenn "auf Grund der besonderen Natur oder Merkmale des Auftrages eine längere Frist sachlich gerechtfertigt" ist. § 87a Abs 3 BVergG lässt ein länger als 30 Tage dauerndes Abnahme- oder Überprüfungsverfahren nur dann zu, wenn es für den Unternehmer nicht gröblich benachteiligend ist.

Die von der Auftraggeberin behauptete komplizierte Rechnungsprüfung kann eine solche längere Dauer rechtfertigen.

In der Zahlungsfrist muss die Auftraggeberin die Rechnungen prüfen (Kurz, Vertragsgestaltung im Baurecht, 404). Die Rz 542 und 544 des Projektvertrags legen fest, welche Unterlagen gemeinsam mit den Rechnungen abzugeben sind. Diese Unterlagen sind sehr umfangreich und benötigen zweifellos eine längere Frist zur Prüfung. Damit kann wohl nicht mit der dreißigtätigen Zahlungsfrist das Auslangen gefunden werden.

Zur Überwälzung von unkalkulierbaren Risken

Die Antragstellerin behauptet in großem Maß die Überwälzung unkalkulierbarer Risken. Voranzustellen ist, dass an die Kalkulierbarkeit von Risken auch gemäß § 78 Abs 3 BVergG ein objektiver Maßstab anzulegen ist.

Zum Fehlen wesentlicher Informationen und Unterlagen, die für eine Kalkulation erforderlich sind

Die Antragstellerin bemängelt das Fehlen der Vorgabe der Messmethode für das Gasbildungspotential der Abfälle, da diese für die Konstruktion der Anlage und die Einhaltung der Grenzwerte des UVP-Bescheids maßgeblich sei. Diese Frage beantwortete die Auftraggeberin in der - nicht verfahrensgegenständlichen - 4. Fragebeantwortung vom 22. Jänner 2015, weshalb an dieser Stelle nicht mehr darauf eingegangen wird.

Die Antragstellerin bemängelt die Mindestverwertungsquote von 35 % und belegt dies durch ein Privatgutachten. Sie hält angesichts der unsicheren Angaben über die Qualität des vorgefundenen Materials für unrealistisch und verweist darauf, dass nur die Zementindustrie als Abnehmer in Frage käme.

Die Auftraggeberin gibt im Wesentlichen an, dass auch ein höhere Verwertungsquote möglich sei, legt zum Nachweis dafür ein Privatgutachten vor, und dass es neben der Zementindustrie auch andere Abnehmer gebe. Ziel sei jedenfalls eine Verwertung und keine neuerliche Deponierung.

Grundsätzlich ist die Auftraggeberin bei der Vorgabe des Leistungsgegenstandes frei. Sie kann bestimmen, welche Leistung sie erwerben möchte.

Die Auftraggeberin legte mit dem Ersuchen um vertrauliche Behandlung ein Schreiben eines Unternehmens vor, das Interesse an der Verwertung von Abfällen aus dem gegenständlichen Projekt äußert und nicht der Zementindustrie entstammt.

Insofern scheint es möglich zu sein, die Abfälle auch durch andere Unternehmen als solche der Zementindustrie verwerten.

Auch legte die Auftraggeberin ein Schreiben eines anderen Bieters vor, das die Verwertungsquote von 35 % als realistisch bezeichnet und sich zur Garantie dieser Verwertungsquote bereit erklärt.

Damit scheint - ungeachtet der widersprüchlichen Privatgutachten - eine Verwertungsquote von 35 % technisch möglich. Angesichts der funktionalen Ausschreibung ist es Sache des Bieters, eine geeignete Lösung zu finden.

Wenn die Antragstellerin die zur Verfügung gestellte Information rügt, scheint diese nach grobem Dafürhalten des Bundesverwaltungsgerichts aus der Erfahrung mit anderen Altlastensanierungsprojekten sehr umfangreich. Es wäre der Antragstellerin auch frei gestanden, aufgrund der von ihr gemachten Probeschürfe im November 2014 selbst die notwendigen Laboranalysen durchzuführen. Das dabei gewonnene Material war zweifellos nicht mit anderem vermischt und frisch.

Die (Vor‑)Behandlungsanlage und die Verwertung im Ausmaß von 35 % scheinen aufgrund der Aussage des Mitbieters auch kalkulierbar zu sein.

Dazu ist anzumerken, dass eine Verwertungsquote von 35 %, circa ? - bedeutet, dass 65 % - circa ? - nicht einer stofflichen Verwertung zugeführt werden müssen. Sie können deponiert werden. Die Antragstellerin hat diese Möglichkeit ja auch als realisierbar und kalkulierbar bezeichnet.

Im Übrigen wird zur Verwertungsquote auf die obigen Ausführungen verwiesen. Insgesamt erscheint dem Bundesverwaltungsgericht eine Verwertungsquote von 35 % nicht rechtswidrig.

Ad Punkt 1.6.3 lit b der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung und Rz

441.6 des PV - Risiko der Genehmigungsfähigkeit von Abweichungen nach § 18b UVP-G 2000

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Risikoverschiebung der Genehmigungsfähigkeit von Abweichungen gemäß § 18b UVP-G in ihre Sphäre. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass die Kosten und der Aufwand für eine Genehmigung gemäß § 18b UVP-G nicht kalkulier- und vorhersehbar seien.

Die Auftraggeberin bringt vor, dass es der Antragstellerin frei stehe, das Projekt entsprechend der UVP-Genehmigung auszuführen.

Punkt 1.6.3 b der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung verlangt den Nachweis der Genehmigungsfähigkeit von Abweichungen gegenüber dem UVP-Bescheid.

Punkt 441.6 des Leistungsvertrags ordnet als Ersatz für Punkt 7.2.2 der ÖNORM B 2110 alle Folgen aus einer Abweichung vom genehmigten UVP-Projekt, vom CEMEX-Vertrag sowie sonstigen behördlichen Bewilligungen oder Genehmigungen Dritter bzw Vereinbarungen mit Dritten, sofern dem Auftragnehmer diese Bewilligungen, Genehmigungen oder Vereinbarungen vor Angebotslegung bekannt waren oder in seiner vertraglichen Verantwortung erwirkt wurden, der Sphäre des Auftragnehmers zu. Dies gilt unabhängig davon, ob solche Abweichungen Angebotsinhalt waren oder durch eine vom Angebot abweichende Leistungserbringung entstehen bzw verursacht werden, und auch unabhängig davon, ob sie vom Auftraggeber im Zuge des Vergabeverfahrens oder danach genehmigt wurden oder diesem bekannt waren oder nicht. Das Risiko der Genehmigbarkeit, Umsetzbarkeit sowie hinsichtlich aller Auswirkungen von Abweichungen trägt ausschließlich der Auftragnehmer.

Insofern ist der Auftraggeberin zuzustimmen, dass es der Antragstellerin frei steht, das Projekt entsprechend der UVP-Genehmigung auszuführen. In diesem Fall trifft sie dieses Risiko nicht.

Beabsichtigt sie jedoch eine eigene Planung vorzunehmen, die von dem UVP-Bescheid abweicht, muss sie eine entsprechende Genehmigung erwirken. Dabei sind nicht notwendigerweise alle 19 beigezogenen Sachverständigen zu befassen, da nicht notwendigerweise alle Schutzziele gemäß § 17 UVP-G betroffen sind. Schließlich fällt eine eigene freie Planung naturgemäß in die Sphäre der Antragstellerin, weshalb auch sie das Risiko der Genehmigungsfähigkeit trifft. Die Auftraggeberin nimmt auf diese Planung ja auch keinen Einfluss, sondern beurteilt lediglich die Tauglichkeit dieser Planung im Rahmen der Prüfung der Ausschreibungskonformität anhand der vorgegebenen Leistungsziele. Dabei ist zweifellos auch die anlagenrechtliche Genehmigungsfähigkeit zu prüfen. Im Ergebnis betrifft diese Risikoverschiebung nicht mehr als die Haftung für ein eigenes Werk.

Ad Punkt 1.6.4 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung iVm Rz 141 des Projektvertrags - fehlende rechtliche Grundlage für die Angebotskategorie 2

Die Antragstellerin wendet sich gegen Punkt 1.6.4 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung iVm Rz 141 des Projektvertrags, weil die Angebotskategorie 2 keine Deckung im UVP-Bescheid finde, da die bloße Räumung der Deponie verbunden mit einer Zwischenlagerung keiner UVP-Genehmigung bedürfe.

Die Auftraggeberin gibt an, dass es sich nicht um ein Aliud sondern um ein Minus handle, das sehr wohl von dem UVP-Bescheid gedeckt sei. Sie legte dazu ein privates Rechtsgutachten von Univ.-Prof. Dr. Andreas HAUER, Institut für Verwaltungsrecht und -lehre, Abteilung für Umweltverwaltungs- und Anlagenrecht, Johannes Kepler Universität Linz, vor. Dieses kommt zu dem Schluss, dass es sich auch bei der Ausführungsvariante 2 um eine Anlage iSd UVP-G handle. Bereits die Manipulation des mit gefährlichen Abfällen kontaminierten Materials erfülle den Begriff des Betriebs einer Deponie iSd Anh 1 Z 1 lit a UVP-G. Das Ausheben erfülle auch den Tatbestand der "physikalischen" Behandlung. Schließlich gehöre der UVP-Bescheid dem Rechtsbestand an. Der Bescheidspruch sei teilbar, die Ausnützung eines Teiles des Bescheids sei rechtlich möglich und lediglich ein Minus und kein Aliud gegenüber der bewilligten Anlage. Eine Bewilligung für den Abbau hätte auch ohne gleichzeitige Bewilligung der Nachbehandlung erteilt werden können. Diese beiden Teile seien auch auf einfachem Weg gemäß § 18b UVP-G trennbar.

Daher deckt der UVP-Bescheid auch die Ausführungsvariante 2 ab.

Ad Punkt 1.6.3 lit d der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Knock-Out Kriterium Mindestverwertungsquote Aluminiumkrätzestäube

Die Antragstellerin wendet sich gegen sich gegen die Festlegung gemäß Punkt 1.6.3 lit d der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung, der eine Mindestverwertungsquote von 35 % vorschreibt. Dazu wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Eine Verwertung außerhalb der Zementindustrie ist aufgrund der von der Auftraggeberin vorgelegten Unterlagen und des Privatgutachtens möglich.

Weder die Mindestanforderung noch die verschuldensunabhängige Pönalisierung der Einhaltung einer Mindestverwertungsquote von 35 % begegnen daher rechtlichen Bedenken.

Ad Rz 02 und Rz 10 des Projektvertrags - Aushöhlung der ÖNORM B 2110

Zu dem Einwand der Aushöhlung des Projektvertrags ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

Ad Rz 40 des Projektvertrags - Funktions- und Vollständigkeitsrisiko

Die Antragstellerin wendet sich gegen die vollständige Übertragung des Risikos in Rz 40 des Projektvertrags.

Die Auftraggeberin verweist dazu auf die funktionale Leistungsbeschreibung, die die Planung der Ausführung der Leistung den Bietern überträgt.

Aus der funktionalen Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass es Aufgabe der Antragstellerin ist, eine vollständige und funktionsfähige Lösung zu entwickeln. Das geschieht unter Einbeziehung der Kenntnisse, Fähigkeiten und Möglichkeiten der Antragstellerin. Damit hängt die Vollständigkeit des Projekts der Antragstellerin von der Qualität ihrer eigenen Planung ab. Naturgemäß trägt sie das Risiko dafür. Allerdings ist es auch auf diese eigene Planung beschränkt. So weit der UVP-Bescheid eingehalten wird, trifft die Antragstellerin keine Haftung aus der Planung. Schließlich betreibt die Antragstellerin die Anlage, weshalb ihr das aus dem Betrieb entstehende Risiko zuzuordnen ist. Der Übertragung des Risikos begegnet aus vergaberechtlichen Überlegungen daher keine Bedenken.

Ad Rz 50 und 60 des Projektvertrags - Leistungsumfang vs Leistungsziel

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Rz 50 und 60 des Projektvertrags, weil diese Leistungsumfang und Leistungsziel vermengten und in Widerspruch zu Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 stünden.

Vorausgeschickt sei, dass nach Punkt 02 des Projektvertrags die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 in der Fassung des Projektvertrags zu verstehen sind. Damit ist die Rüge des Verweises auf Punkt 7.1 der ÖNORM B 2110 verfehlt.

Rz 50 ff des Projektvertrags definieren den Leistungsumfang, das Bau-Soll. Dieses bestimmt sich durch die Erreichung des funktionalen "Ziels" und ist ausdrücklich vom Leistungsziel gemäß Rz 60 des Projektvertrags zu unterscheiden. Rz 60 des Projektvertrags nennt eindeutig Ziele, die durch die zu beauftragenden Leistungen zu erreichen sind. Daraus ergibt sich eindeutig, dass der Leistungsumfang nicht das Leistungsziel darstellt.

Ad Rz 52 des Projektvertrags - Ausschluss von Mehrkostenforderungen

Rz 52 des Projektvertrags schließt Mehrkostenforderungen für Änderungen der Umstände der Leistungserbringung aus, die nicht in der Sphäre des Auftraggebers liegen. Diese Bestimmung trägt damit lediglich der funktionalen Leistungsbeschreibung Rechnung, die Art der Ausführung und die Betriebsführung in die Hände des Auftragnehmers legt.

Ad Rz 70 iVm Rz 253 des Projektvertrags - Haftung für Sub-Subunternehmer

Rz 70 des Projektvertrags dehnt den Begriff des Subunternehmers auf Subunternehmer der weiteren Stufen aus, nimmt jedoch bloße Arbeitskräftüberlasser davon aus.

Rz 253 des Projektvertrags verpflichtet den Auftragnehmer, alle Subunternehmer iSd Rz 70 vor ihrem Einsatz von ihm genehmigen zu lassen.

Subunternehmer auf welcher Stufe immer sind Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmer und keinesfalls dem Auftraggeber zuzurechnen. Die vertragliche Weitergabe von Verpflichtungen obliegt dem Auftragnehmer, da die Auftraggeberin keinerlei vertragliches Verhältnis zu diesen Subunternehmern auf welcher Stufe immer hat. Die Beschäftigung von Subunternehmern liegt in der Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers (BVA 14. 3. 2013, N/0008-BVA/10/2013-42). Der Auftragnehmer hat die Wahl, Leistungen selbst zu erbringen oder Subunternehmer dafür zu beschäftigen (BVA 167. 12. 2011, N/0112-BVA/10/2011-32). Auf die Strukturierung der Leistungserbringung hat die Auftraggeberin nur bedingt Einfluss. Schließlich hat die Auftragnehmerin vertragliche Verhältnisse zu den Subunternehmern. Daher liegt die Beschäftigung von Subunternehmern zur Gänze in der Freiheit und damit auch in der Verantwortung der Auftragnehmerin. Gleiches gilt für Sub-Subunternehmer, da die Auftragnehmerin entsprechende vertragliche Verpflichtungen auf ihre Subunternehmer überwälzen kann, Subunternehmern Vorgaben für die Beschäftigung von Sub-Subunternehmern machen kann und sich bei Verfehlungen von Sub-Subunternehmer diese zurechnen lassen muss. Zusammengefasst liegt die Beschäftigung von Subunternehmern auf jeder Stufe zur Gänze in der Sphäre der Auftragnehmerin. Sie sind Erfüllungsgeholfen der Auftragnehmerin. Daher muss sie sich ihr Verhalten zurechnen lassen und dafür einstehen. Diese Bestimmung überwälzt daher keinerlei besonderes Risiko auf die Antragstellerin.

Ad Rz 112 des Projektvertrags - Pönale bei Wegfall des Schlüsselpersonals

Rz 112 des Projektvertrags verpflichtet den Auftragnehmer zum unverzüglichen gleichwertigen Ersatz bei dauerhaftem Wegfall von Schlüsselpersonal und bindet die Nachbesetzung an seine Zustimmung. Weiters sieht diese Bestimmung eine verschuldensabhängige Pönale vor, wenn der Auftragnehmer das Schlüsselpersonal nicht unverzüglich nachbesetzt.

Die Antragstellerin sieht darin ein unkalkulierbares Risiko, da auf dem Markt schwer gleichwertiges Personal zu bekommen sei.

Die Auftraggeberin gibt an, dass die Pönale verschuldensabhängig sei und daher nur dann anfalle, wenn den Auftragnehmer Verschulden an der Nicht-Nachbesetzung treffe.

Da die Pönale verschuldensabhängig ist, schuldet der Auftragnehmer lediglich die unverzügliche Bemühung, entsprechendes Personal nachzunennen. Wenn ihm das aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen, dass etwa kein gleichwertiges Personal verfügbar ist, nicht gelingt, ist er auch der Pönale nicht ausgesetzt. Daher liegt darin kein unkalkulierbares Risiko.

Ad Rz 141 des Projektvertrags - Genehmigungsrisiko

Zur Übertragung des Genehmigungsrisikos in Rz 141 des Projektvertrags ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Da die (Detail)Projektierung beim Auftragnehmer liegt, trägt er naturgemäß auch das Risiko für alle in seine Sphäre fallen Unwägbarkeiten. Eine andere Sichtweise ist lediglich dann geboten, wenn er ausdrücklich auf Anweisung und unter Anleitung der Auftraggeberin zusätzliche Genehmigungen einholen muss. Ein unkalkulierbares Risiko ist in der Haftung für eine eigene Planung nicht zu erblicken.

Ad Rz 144 und Rz 181 des Projektvertrags - Pönale illegale Ausländerbeschäftigung

Die illegale Beschäftigung von Ausländern iSd AuslBG oder der Nichteinhaltung der Vorschriften gegen Lohn- und Sozialdumping durch den Auftragnehmer oder Subunternehmer oder Arbeitskräfteüberlasser berechtigt nach Rz 144 des Projektvertrags die Auftraggeberin zum sofortigen Vertragsrücktritt sowie zur Geltendmachung einer verschuldensabhängigen Pönale.

Rz 181.5 lit c des Projektvertrags berechtigt den Auftraggeber zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag, wenn der Auftragnehmer, seine Subunternehmer als eigene oder im Zuge von Arbeitskräfteüberlassung Ausländer entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigen.

Rz 181.5 lit d des Projektvertrags berechtigt den Auftraggeber zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag, wenn der Auftragnehmer, seine Subunternehmer als eigene oder im Zuge von Arbeitskräfteüberlassung die Vorschriften gegen Lohn-und Sozialdumping nicht einhalten.

Warum die Antragstellerin die Möglichkeit des Vertragsrücktritts bei einem derartigen Verstoß an sich als sittenwidrig ansieht, ist nicht nachvollziehbar. Sowohl Verstöße gegen das AuslBG als Verstöße gegen die Vorschriften gegen Lohn- und Sozialdumping gehören zu jenen Regelungen, die sich der Auftragnehmer einzuhalten verpflichtet. Ebenso wird ihm die Verpflichtung auferlegt, diese Verpflichtung an Subunternehmer unmittelbar oder mittelbar weiterzugeben. Die öffentliche Hand kann es sich schließlich nicht erlauben, "Schwarzarbeiter" zu beschäftigen oder selbst Verstöße gegen die grundlegendsten Bestimmungen des Arbeits- und Sozialrecht zu dulden.

Davon getrennt zu betrachten ist die Frage des Maßes des Nachweises für diese Verstöße. Dieses wird die Auftraggeberin mit Sicherheit feststellen können müssen, da andernfalls kein Nachweis erbracht ist.

Ad Rz 377 des Projektvertrags - untaugliche Indexzusammensetzung

Der Antragstellerin ist zuzustimmen, dass eine allenfalls fehlerhafte Zusammensetzung des Index in Rz 377 des Projektvertrags bestandsfest werden kann. Andererseits kann auch ohne Angebote und damit ohne eine entsprechende abzubildende Leistung derzeit kein entsprechender Warenkorb alternativ dazu festgelegt werden. Woher die Antragstellerin allerdings ihre Zahlen bezieht, ist dem Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar. Einen Index für Preisanpassungen bei einem derart langfristigen Projekt festzulegen, ist zweifellos notwendig. Allerdings fehlt derzeit noch die Grundlage für die Bestimmung der einzelnen in den Warenkorb einzubeziehenden Elemente. Daher sollte zum jetzigen Zeitpunkt noch von der Festlegung eines solchen Warenkorbs abgesehen werden.

Der Antragstellerin ist beizupflichten, dass der Warenkorb droht, bestandsfest und damit für das weitere Vergabeverfahren bindend zu werden, auch die Auftraggeberin vorbringt, dass der Warenkorb noch verhandelbar ist. Unter diesen Gesichtspunkten ist die Festlegung eines auf unbestimmten Grundlagen aufbauenden Warenkorbs derzeit noch unzulässig ist. Daher hat dieser Warenkorb angesichts der langen Dauer der Auftragsausführung auf die Preisgestaltung und damit auf den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlichen Einfluss und ist für nichtig zu erklären.

Ad Rz 420 ff des Projektvertrags - Leistungsabweichungen und ihre Folgen

Vorerst ist zur Notwendigkeit der Abweichung vom derzeitigen Genehmigungsstand auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Darüber hinaus ist daran zu erinnern, dass es in der Disposition des Auftragnehmers liegt, vom UVP-Bescheid abzuweichen und damit die Notwendigkeit zusätzlicher Genehmigungen zu erzeugen. Dass er dafür einstehen muss, liegt auf der Hand.

Andererseits hätte die Auftraggeberin nur die Wahl, die Durchführung des Auftrags in einer "illegalen" Anlage ohne Genehmigung erfolgen zu lassen, was bei einem Projektzeitraum von zehn Jahren nicht erfolgversprechend ist, oder selbst für Planungsfehler oder Unvermögen des Auftragnehmers einzustehen. Beides kann von ihr nicht erwartet und ihr nicht zugemutet werden. Daher kann in Rz 420 ff des Projektvertrags keine Rechtswidrigkeit erkannt werden.

Ad Rz 423 des Projektvertrags und Punkt 1.6.3 lit b der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Recht des Auftraggebers zur Anordnung der bescheidmäßigen Ausführung ohne Mehrkostenforderungen

Zur Möglichkeit der Auftraggeberin, die bescheidmäßige Ausführung anzuordnen, ist auf obige Ausführungen zu verweisen. Diese Möglichkeit mitzukalkulieren liegt im Risiko der Erarbeitung einer eigenständigen Lösung und ist Aufgabe der Bieter. Jedenfalls ist diese Möglichkeit vorzusehen und damit mitzukalkulieren.

Ad Rz 430 ff des Projektvertrags - minimalste Risikosphäre des Auftraggebers

Die Auftraggeberin verweist jenes Risiko in die Sphäre des Auftragnehmers, das aus dem selbständigen Betrieb erwächst, so Ereignisse aus dem Betrieb der Anlage. Der Auftragnehmer ist dabei gemäß Rz 432 des Projektvertrags verpflichtet, seine Ressourcen und die in seiner Verfügungsgewalt stehenden Mittel entsprechend einzusetzen. Ein Unternehmer hat jedenfalls für alle jene Ereignisse einzustehen, die in seinem selbständigen Betrieb entstehen. Daher kann diese Verpflichtung nicht für rechtswidrig erkannt werden.

Ad Rz 440 ff des Projektvertrags - weite Risikosphäre des Auftragnehmers

Die Antragstellerin behauptet die Überwälzung nicht kalkulierbarer Risken. Sie trage das Risiko der Änderung gesetzlicher Regelungen für die Anlage, für die Deponierbarkeit der Abfälle, das nicht vorhersehbare Risiko etwa von Geruchsbelästigungen bei Arbeiten in der Anlage, die Möglichkeit der Verwertbarkeit der Abfälle in der Zementindustrie, für Änderungen der Altlastensanierungsbeiträge, die Haftung für die von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Unterlagen, für die tatsächliche Zusammensetzung und das tatsächliche Verhalten der Abfälle und für die Einhaltbarkeit der Verwertungsquote.

Die Auftraggeberin gab an, dass die Antragstellerin für die von ihr geplanten Anlagen entsprechend der Sphärentheorie die Verantwortung trage. Das Risiko der Geruchsbelästigung bei der Räumung trage die Auftraggeberin. Die Ausschreibungsunterlage 1. Fassung fordere die Verwertung in der Zementindustrie nicht. Die Höhe des ALSAG-Beitrags liege in der Sphäre der Auftragnehmerin. Die Auftragnehmerin trage nicht jedes Risiko für die Richtigkeit der Unterlagen. Die Auftraggeberin trage das Risiko für die Kategorisierung der Abfälle in Schlüsselnummern. Das UVP-Projekt behandle nur die Vorbehandlung der Abfälle, nicht deren Verwertung. Damit sei über die Verwertbarkeit in der Zementindustrie nichts gesagt.

Grundsätzlich gilt für die Zuordnung von Risken die "Sphärentheorie". Das Risiko ist der Seite zuzuordnen, in deren Einflussbereich es entsteht.

Wie bereits mehrfach ausgeführt trifft daher die Antragstellerin das Risiko einer selbst entworfenen und von ihr betriebenen Anlage. Damit sind auch die Änderungen in den gesetzlichen Rahmenbedingungen verbunden, das sie einerseits die gesetzlichen Rahmenbedingungen bei der Konstruktion der Anlage berücksichtigen muss und die Auftraggeberin abgesehen von der am Ergebnis zu messenden Tauglichkeit und der Genehmigungsfähigkeit kein Mitspracherecht hat. Schließlich finden sich keine Vorgaben über die Konstruktion der Anlage im Detail in der Ausschreibung.

Gleiches gilt für den Altlastenbeitrag. Dieser hängt an der Schlüsselnummer. Daher hat eine Änderung der Zuordnung der Abfälle zu Schlüsselnummern Einfluss darauf. Dieses Risiko trägt die Auftraggeberin.

Die Haftung für die Unterlagen trägt die Antragstellerin nicht alleine. Ein Teil dieser Haftung liegt bei der Auftraggeberin.

Die Verwertung der Abfälle in der Zementindustrie ist in der Ausschreibung nicht verlangt. Daher trägt die Auftraggeberin keine Haftung für ihre Verwertbarkeit in der Zementindustrie.

Die Qualität der Abfälle sollte die Antragstellerin bei entsprechender Fachkunde anhand der umfangreichen zur Verfügung gestellten Unterlagen und Proben erkennen können. Das Risiko kann der Antragstellerin zugeordnet werden.

Damit kann das Bundesverwaltungsgericht in dieser Festlegung keine Rechtswidrigkeit erkennen.

Ad Rz 615 des Projektvertrags - Verweigerung Übernahme

Die Antragstellerin beanstandet die Erweiterung der Gründe in Punkt

10.5 ÖNORM B 2110, die Übernahme zu verweigern, auf Fälle, die nicht in der Sphäre des Auftragnehmers lägen, und solche, die nur unbedeutende Nebenbestimmungen beträfen, in Rz 615 des Projektvertrags. Dies sei unkalkulierbar sowie unsachlich und sittenwidrig.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass denkunmöglich Pflichten der Auftraggeberin zur Verweigerung der Übernahme führen könnten. Als Werkunternehmerin müsse die Antragstellerin die von ihr zu erfüllenden Aufgaben kalkulieren können.

Die Antragstellerin kennt den UVP-Bescheid und andere Bescheide sowie Verträge, die ihr die Auftraggeberin übergeben hat. Sie ist sich bewusst, dass es zu ihren Verpflichtungen aus dem Auftrag gehört, diese einzuhalten. Sie stellen daher Teile der zu erbringenden Leistung dar. Wenn sie diese nicht kalkulieren kann oder behauptet, dass eine Verweigerung der Übernahme bei Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen unsachlich oder sittenwidrig sei, verkennt sie das Wesen eines Auftrags. Sie ist grundsätzlich verpflichtet, die von ihr zugesicherte Leistung zu erbringen.

Anderes gilt für Leistungen, die die Auftraggeberin zu erbringen hat. Diese zu erfüllen, obliegt der Auftragnehmerin schon aufgrund der Verpflichtungen des UVP-Bescheides, anderer Bescheide und Verträge nicht. Damit können Verpflichtungen, die die Auftraggeberin treffen, eine Verweigerung der Übernahme gemäß Rz 615 des Projektvertrags nicht begründen.

Im Übrigen ist anzumerken, dass die Verweigerung der Übernahme mit Punkt 612.1 des Projektvertrags der festlegt, dass die Übernahme erst nach kumulativem Vorliegen der in Rz 615 die Verweigerung der Übernahme rechtfertigenden Umstände stattfindet. Sinngemäß sagt Rz

612.1 nur, dass die Übernahme erst bei vollständiger Erbringung der Leistung stattfindet. Daher ist im System des Projektvertrags keine Rechtswidrigkeit zu erkennen.

Behauptete unsachliche, den Auftragnehmer benachteiligende bzw sittenwidrige Festlegungen

Die Antragstellerin sieht eine Reihe von den Auftragnehmer benachteiligenden Festlegungen der Ausschreibung. Diese wichen von der ÖNORM B 2110 in einem Ausmaß ab, das einem sorgsam kalkulierenden Unternehmer die Teilnahme am Vergabeverfahren verunmögliche. Sie verstießen gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG, die Grundsätze der Ausschreibung gemäß § 80 BVergG und die Grundsätze der Leistungsbeschreibung gemäß § 96 BVergG.

Ad Punkt 1.2 iVm 1.6.3 lit a der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - ordnungsgemäße endgültige Behandlung

Die Antragstellerin rügt, dass die Deponierung nicht von der in Punkt 1.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung enthaltenen Definition der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung erfasst sei.

Die Auftraggeberin bestätigt, dass die Deponierung als ordnungsgemäße endgültige Behandlung gelte.

Aus dem Wortlaut von Punkt 1.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung ergibt sich, dass unter ordnungsgemäßer endgültiger Behandlung der "vollständige Abschluss der Behandlung" zu verstehen ist. Damit ist auch die Deponierung erfasst, soweit sie aufgrund der Eigenschaften des Abfalls und der Deponie zulässig ist. Damit kann das Bundesverwaltungsgericht keine Rechtswidrigkeit von Punkt 1.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung erkennen.

Ad Punkt 1.5.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Materialschürfe on-site

Zum einen liegen diese Probeentnahmen bereits in der Vergangenheit und sind daher bereits "konsumiert". Zum anderen kann das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin keine positiven Vorschreibungen für die Gestaltung ihrer Ausschreibungsunterlagen machen. Soweit die Antragstellerin sich außer Stande sieht, die Leistung auf Grundlage dieser Materialproben zu entwerfen und zu kalkulieren, ist auf die Stellungnahme anderer Bieter zu verweise, dass sowohl die Verwertungsquote als auch die Kalkulation auf Grundlage des aktuellen Kenntnisstandes möglich ist.

Ad Punkt 1.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung iVm Rz 612.1 des Projektvertrags - "Put-Option"

Die Antragstellerin bringt vor, dass sie kein Interesse am Kauf der sanierten Liegenschaft hat. Für die "Put-Option" bestehe keinerlei sachliche Rechtfertigung.

Die Auftraggeberin verweist auf ihre völlige Freiheit, den Leistungsgegenstand festzulegen. Die "Put-Option" sei bereits in den Teilnahmeunterlagen angekündigt worden.

Einerseits ist der Auftraggeberin beizupflichten, dass der Auftraggeber bei der Formulierung seiner Leistung weitgehend frei ist. Andererseits besteht selbstverständlich ein allgemeines Sachlichkeitsgebot im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung und damit im Rahmen der Vergabe von Leistungen.

Zweifellos hat die Auftraggeberin ein Interesse an der Verwertung der sanierten Liegenschaft. Der Verkauf von Liegenschaften unterliegt jedoch an sich nicht dem Vergaberecht. Grundsätzlich ist es möglich, nicht dem Vergaberecht unterliegende Leistungen mit dem Vergaberecht unterliegenden Leistungen zu verknüpfen. Dass jedoch die Auftraggeberin den Verkauf der Liegenschaft mit der Sanierung der Liegenschaft verknüpft und dies in einer für den Bieter nicht mit Sicherheit vorhersehbaren Weise macht, ist der Altlastensanierung, dem Hauptzweck des Auftrags, an sich wesensfremd. Da die Bieter diese Option kalkulieren müssen und die Verwertung der Liegenschaft schwer vorhersehbar ist, ist diese Festlegung rechtswidrig und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.

Ad Punkt 2.16 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Vadium

Die Antragstellerin hält das Vadium für unsachlich hoch. Die Gründe, die zum Verfall des Vadiums führen können, sind für sie übertrieben.

Gemäß § 2 Z 32 lit a BVergG ist ein Vadium eine Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt.

Daraus ergibt sich, dass die Gründe, warum das Vadium innerhalb der Verhandlungsfrist verfallen kann, dem Zweck des Vadiums nach dem BVergG entsprechend. Darin liegt somit kein Verstoß gegen das BVergG.

Die Höhe des Vadiums beträgt 1,7 % des geschätzten Auftragswertes. Darin kann das Bundesverwaltungsgericht keine Unangemessenheit erkennen.

Ad Rz 02 und Rz 10 des Projektvertrags - eingeschränkte Anwendbarkeit der ÖNORM B 2110

Zu diesem Punkt verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die obigen Ausführungen.

Ad Rz 03 des Projektvertrags iVm Punkt 1.10. der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung - Pönale wegen Weitergabe von Informationen

Die Auftraggeberin wendet sich gegen die verschuldensunabhängige Pönale in der Höhe von € 50.000 für die Weitergabe von Informationen an die Öffentlichkeit und weitere näher bezeichnete Stellen.

Klar ist, dass die Auftraggeberin ein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung von Informationen über das Projekt hat und alle Kontakte zur Öffentlichkeit selbst führen will.

Es können, wie die Auftraggeberin ausführt, nur solche Informationen betroffen sein, die ohnehin nicht aus anderen Gründen zu veröffentlichen sind. Öffentliche mündliche Verhandlungen sind jedenfalls solche Gelegenheiten, die keinesfalls pönalisiert sind. Ebenso wenig ist die Weitergabe von Informationen an zur Durchführung des Vorhabens notwendige andere Stellen und Personen pönalisiert. Die von der Auftraggeberin beigezogenen Konsulenten zählen jedoch nicht dazu.

Für den Nachweis gelten keine besonderen Regelungen. Klar ist, dass die Auftraggeberin keinesfalls ohne Nachweis die Vertragsstrafe einfordern darf. Daher ist ausgeschlossen, dass sie sich nicht auf Vermutungen stützen kann. Der von der Antragstellerin genannte Fall, dass die Auftraggeberin lediglich vom Vorhandensein von Informationen in der Öffentlichkeit darauf schließt, dass die Auftragnehmerin dieses weitergegeben hat, und von ihr deshalb die Pönale einfordert, erscheint anhand der Festlegung ausgeschlossen. Bloße Vermutungen sind nach allgemeinen Grundsätzen nicht ausreichend, um eine Pönale einzufordern. Die Auftraggeberin muss sehr wohl über Nachweise verfügen.

Die Höhe der Pönale an angesichts des Projektvolumens nicht als unsachlich angesehen werden.

Ad Rz 04 des Projektvertrags - Weitergabe des Auftrags durch den Auftraggeber

Diese Einwendung ist durch die 4. Fragebeantwortung erledigt, die im Nachprüfungsantrag noch nicht berücksichtig werden konnte.

Ad Rz 180ff des Projektvertrags - Rücktrittsrechte des Auftraggebers

Die Sittenwidrigkeit der Rücktrittsrechte der Auftraggeberin behauptet die Antragstellerin ohne die Behauptung zu begründen. Daher wird darauf nicht näher eingegangen. Im Übrigen verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die obigen Ausführungen.

Ad Rz 270ff des Projektvertrags - Erkennbarkeit von Mängeln

Mit der 4. Berichtigung der Ausschreibung wurde die Bestimmung der Rz 271 des Projektvertrags abgeändert, sodass sie nicht mehr Gegenstand des Verfahrens ist.

Ad Rz 291 des Projektvertrags - Preisgabe von Produktions- und Geschäftsgeheimnissen

Die Auftraggeberin verlangt die Einsicht in Ausführungsunterlagen der Auftragnehmerin auch dann, wenn dadurch Produktions- und Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden. Sie verpflichtet sich im Gegenzug zur Vertraulichkeit.

Einerseits ist die Einsicht in Unterlagen der Auftragnehmerin nötig, um die errichtete Behandlungsanlage zu überprüfen. Andererseits besteht keine Gefahr, dass die Auftraggeberin als Konkurrentin der Auftragnehmerin die gewonnen Informationen in wettbewerblicher Absicht selbst verwertet und damit unlauter in Konkurrenz zur Auftragnehmerin tritt. Schließlich haben Lieferscheine einen zu geringen Aussagewert, um die vollständige Behandlung überprüfen zu können. Gegen die Einsicht bestehen daher keine Einwände.

Ad Rz 390 ff des Projektvertrags - Verzug

Die Antragstellerin wendet sich die Subsumtion der Beschäftigung von illegalen Ausländern und des Verstoßes gegen arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen unter den Begriff des Verzugs, der zur Ersatzvornahme berechtigt.

Zweifellos handelt es sich nach dem allgemeinen Verständnis von Verzug um eine nicht zeitgerechte Erbringung der vereinbarten Leistung. Der Auftraggeberin ist zwar zuzustimmen, dass die Beschäftigung illegaler Ausländer verboten und die Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen geboten ist und damit die Art der zu erbringenden Leistung bestimmt. Die bedungene Weise betrifft den Leistungsumfang, für den der Auftragnehmer gewährleistet (Kurz, Vertragsgestaltung im Baurecht [2015], 272).

Die gerügten Verstöße sind an anderer Stelle pönalisiert. Eine Subsumtion unter den Begriff des Verzugs erscheint nicht sachgerecht, zumal der Verzug Anlass gibt, eine versäumte Leistung nachzuholen. Gerade die Beschäftigung illegaler Ausländer oder der Verstoß gegen arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen betrifft wohl bereits erbrachte Leistungen, sodass eine Ersatzvornahme nicht in Frage kommt. Damit ist die Einbeziehung der Beschäftigung illegaler Ausländer oder des Verstoßes gegen arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen nicht sachgerecht, widerspricht dem Grundsatz einer ausgewogenen Vertragsgestaltung und daher für nichtig zu erklären.

Ad Rz 410 des Projektvertrags - unbegrenzte Vertragsstrafen

Es verbleiben unbegrenzte Vertragsstrafen. Allerdings verbleiben sie in jenen Fällen, in denen der Auftraggeberin Folgekosten für die Ersatzvornahme entstehen. Damit ergibt sich eine Rechtfertigung für die hohen Vertragsstrafen. Zweifellos unterliegen sie einem richterlichen Mäßigungsrecht, sodass sie nicht dem BVergG widersprechen.

Ad Rz 453 des Projektvertrags - Risikoüberwälzung für "Amtsvariante"

Rz 453 des Projektvertrags enthält keine Beträge, sondern legt lediglich Risken fest, für die Vorsorge zu treffen ist. Damit ist sie inhaltsleer und kann die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzen.

Ad Rz 481.3 und Rz 481.4 des Projektvertrags - Bauzeitverlängerung

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Nichtbezahlung von Bauzeitverlängerungen bis zu sechs Monaten, die sie als Auftragnehmerin nicht zu vertreten hat.

Die von der Auftraggeberin vorgesehen Regelung hat zur Folge, dass die Auftragnehmerin bis zu sechs Monaten Verzögerung kein zusätzliches Entgelt erhält. Punkt 7.2.1 der ÖNORM B 2110 sieht auf Grundlage des Vertrags eine Neuvereinbarung von Preisen vor. Dies entfällt auf Grundlage der vorliegenden Regelung.

Allerdings macht die Antragstellerin keine Rechtswidrigkeit der Bestimmung geltend. Das Bundesverwaltungsgericht kann auch keine Rechtswidrigkeit der Bestimmung erkennen.

Ad Rz 484 des Projektvertrags - Ausschluss von Mehrkostenforderungen

Die Regelung berührt Schadenersatzansprüche der Auftragnehmerin gegen die Auftraggeberin oder Dritte nicht. Damit kann eine Abgeltung von Mehrkosten, die der Auftragnehmerin bei von der Auftraggeberin oder Dritten zu vertretenden Mehrkosten im Wege des Schadenersatzes erreicht werden.

Ad Rz 576 des Projektvertrags - Bankgarantie

Der Einwand der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin verpflichtet ist, eine Bankgarantie zu Gunsten Dritter zu legen, geht ins Leere. Die nach Rz 576 des Projektvertrags zu legende Bankgarantie dient als Rückbesicherung der Auftraggeberin und nicht zur Vorlage an Dritte.

Ad Rz 660 des Projektvertrags - dingliche Genehmigung

Ein Verstoß gegen zwingendes Verwaltungsrecht ist nicht erkennbar, da der Konsensinhaber und der Betreiber unterschiedliche Personen sein können.

Ad Rz 570 bis Rz 576 des Projektvertrags - Kaution

Das Bundesverwaltungsgericht verweist auf die obigen Ausführungen.

Ad Rz 641 und 642 des Projektvertrags - Schadenersatz

Der Einwand der Antragstellerin gegen die Festlegung ist nicht nachvollziehbar. Das ABGB kennt keine Begrenzung für den Schadenersatz bei leichter Fahrlässigkeit. Ebenso wenig kennt es eine Einschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Verschulden.

Jede Art der Sicherung für die Auftraggeberin hat andere Anspruchsvoraussetzungen, sodass der Schadenersatz für eine mögliche Art der Schädigung der Auftraggeberin vorgesehen ist.

Wenn die Antragstellerin durch die Möglichkeit des Einbehalts von Teilbeträgen von Teilrechnungen eine Insolvenzgefahr sieht, ist ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu hinterfragen.

Da Punkt 614 des Projektvertrags die Geltung von Punkt 10.4 der ÖNORM B 2110 anordnet, ist die Höhe des einbehaltenen Betrags mit dem Dreifachen des voraussichtlichen Aufwands zur Mängelbehebung begrenzt. Damit kommt die von der Antragstellerin befürchtete unbegrenzte Höhe des einbehaltenen Betrags gar nicht in Frage.

Ad Rz 650 des Projektvertrags - Erweitere Haftung des Auftragnehmers

Punkt 12.4 der ÖNORM B 2110 betrifft die Haftung mehrerer im Baustellenbereich beschäftigter Auftragnehmer für Schäden, die nicht zuordenbar sind. Darin wird eine Aufteilung getroffen. Auch nach der ÖNORM wird diese Haftung jedenfalls nur dann schlagend, wenn die Urheber der Beschädigung nicht feststellbar sind. Schäden werden eben unter allen Auftragnehmer aufgeteilt.

Im vorliegenden Projekt gibt es nur einen Auftragnehmer. Eine Aufteilung der Schäden unter mehreren Auftragnehmern würde ins Leere gehen. Allerdings beschäftigt der Auftragnehmer voraussichtlich Subunternehmer, die allesamt Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers sind. Daher hat er sich ihr Verhalten zurechnen zu lassen und auch für sie und von ihnen verursachte Schäden gegenüber dem Auftraggeber einzustehen. Unter diesem Aspekt erscheint die Regelung im Projektvertrag nicht unsachlich.

Zusammenfassung

Wie oben näher ausgeführt erklärt das Bundesverwaltungsgericht

den letzten Satz in Punkt 1.7 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

Punkt 1.8 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

die Festlegung "Im Hinblick auf die Bewertung der Aspekte verweist der Auftraggeber darauf, dass die Kommission in ihrer verbalen Begründung nur besonders positiv oder negativ auffallende ‚Aspekte' anführen wird. Durchschnittliche Lösungsansätze werden hingegen verbal nicht erwähnt, dieser ‚Aspekt' wird jedoch bei der Punktevergabe auch berücksichtigt (siehe BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40)." in den Punkten 4.2.2.1 und 4.2.2.2 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung,

und die Rz 392 und 612.1 des Projektvertrags für nichtig und weist den Nachprüfungsantrag im Übrigen ab.

Zu Spruchpunkt B) - Ersatz der Pauschalgebühr

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesverwaltungsgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag zumindest teilweise obsiegt, da das Bundesverwaltungsgericht dem Nachprüfungsantrag teilweise stattgab und im Übrigen angefochtene Bestimmungen der Ausschreibung berichtigte. Die Auftraggeberinnen sind daher verpflichtet, die bezahlte Pauschalgebühr in der gemäß § 318 Abs 1 Z 1 und 5 BVergG iVm §§ 1, 2 Abs 2 und 3 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe gesetzlich geschuldeten Höhe von € 1846,80 zu ersetzen.

Zu Spruchpunkt C) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen abhängt, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es etwa an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Fragen der funktionalen Ausschreibung, des zustehenden Entgelts für eigene Ausarbeitungen des Bieters, die Notwendigkeit und Zulässigkeit von Sicherheiten, die Verknüpfung des Auftrags mit dem anschließenden verpflichtenden Erwerb der sanierten Liegenschaft oder Fragen der autonomen Punktevergabe durch Mitglieder der Jury und der verpflichtenden verbalen Beurteilung der Angebote durch Jurymitglieder fehlt.