BVwG W167 2176856-1

Spruch:

W167 2176681-1/16EW167 2176856-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerden des XXXX (BF 1), vertreten durch XXXX , und von XXXX (BF 2), vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (nunmehr: Österreichische Gesundheitskasse) vom XXXX , wegen Feststellung, dass BF 2 aufgrund seiner Beschäftigung für BF1 in der Zeit von XXXX der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Den Beschwerden wird stattgegeben und festgestellt, dass BF1 aufgrund seiner Tätigkeit für BF2 in der Zeit von XXXX NICHT der Versicherungspflicht gemäß ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß AlVG unterlag.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (belangte Behörde) führte beim BF1 eine gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA-Prüfung) betreffend den Zeitraum XXXX durch. Aufgrund dieser Prüfung wurde der BF 2 als Dienstnehmer des BF 1 iSd § 4 Abs. 2 ASVG nachgemeldet und die entsprechenden Beiträge nachverrechnet.

2. Mit Bescheid vom XXXX sprach die belangte Behörde aus, dass BF 2 aufgrund seiner Beschäftigung beim BF 1 in der Zeit von XXXX der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege. Laut vorliegenden Zustellnachweisen wurde der Bescheid direkt an BF 1 sowie an BF 2 zugestellt, obwohl diese zu diesem Zeitpunkt rechtsfreundlich vertreten waren. BF 1 erhob durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom XXXX wurde die Beschwerde gegen diesen Bescheid mangels Vorliegens eines Bescheides als unzulässig zurückgewiesen. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

3. Mit dem hier verfahrensgegenständlichen Bescheid vom XXXX sprach die belangte Behörde aus, dass BF 2 aufgrund seiner Beschäftigung bei BF 1 in der Zeit von XXXX der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege.

4. Gegen diesen Bescheid erhoben die vertretenen Beschwerdeführer (BF 1 und BF 2) fristgerecht Beschwerde und führten aus, dass entgegen der Annahme der belangten Behörde ein abhängiges Dienstverhältnis nicht vorliege. Eine Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG sowie eine Arbeitslosenversicherungspflicht nach dem AlVG sei daher nicht anzunehmen.

5. Die belangte Behörde legte die Beschwerden samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

6. Das Bundesverwaltungsgericht führte XXXX eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung unter Teilnahme von BF 1 und BF 2, ihrer Vertreter und eines Vertreters der belangten Behörde durch. Es wurden auch vier Zeugen betreffend die Tätigkeit von BF 2 für BF 1 befragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

XXXX

BF 2 war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ( XXXX ) als Trainer XXXX “ für BF 1 tätig. Es handelte sich dabei nicht um eigenständige bzw. getrennte Tätigkeiten, sondern um eine Kombination dieser Funktionen.

BF 1 und BF 2 haben eine schriftliche „Dienstvereinbarung“, datiert mit XXXX , abgeschlossen. Der Inhalt dieser „Dienstvereinbarung“ lautet auszugsweise:

„[…] als freier Dienstnehmer andererseits abgeschlossen wurde wie folgt:

I.

[BF 2] tritt ab XXXX in die Dienste des [BF 1] XXXX

II.

Der Dienstnehmerin ist verpflichtet, seinen Obliegenheiten nachzukommen und die Interessen seines Dienstgebers in jeder Hinsicht zu wahren. Er ist weiters verpflichtet, den diesbezüglichen Anordnungen des XXXX in dienstlichen Belangen Folge zu leisten. Er ist lt. beiliegendem Arbeitsprofil XXXX in Absprache mit dem [BF 1] zuständig.

III.

[BF 1] sichert dem freien Dienstnehmer für das Jahr XXXX eine Aufwandsentschädigung in der Höhe von XXXX zu. Die Überweisung erfolgt auf ein vom Dienstnehmer bekannt zu gebendes Konto eines inländischen Geldinstitutes. Mit diesem Entgelt sind auch sämtliche, an Werk-, Sonn- und Feiertagen geleistete Überstunden abgegolten.

XXXX der Dienstnehmer ist aufgrund seiner freien Tätigkeit verpflichtet, eine Honorarnote bzw. Honorarbestätigungen dem [BF 1] über die angeführten Beiträge zu übermitteln.

IV.

Der Dienstnehmer verpflichtet sich, über Verlangen des [BF 1] für etwaige Sponsoren unentgeltlich Werbung XXXX zu betreiben.

V.

Der Dienstnehmer ist bei seinen Dienstzeiten an keine Vorgaben des [BF 1] gebunden. Der Dienstnehmer ist zur Geheimhaltung und Verschwiegenheit aller ihm ausschließlich aus seinen dienstlichen Tätigkeiten bekannt gewordener Tatsachen verpflichtet. Die Verschwiegenheit besteht während des Dienstverhältnisses und auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses. Der Dienstnehmer darf während seines Dienstverhältnisses eine andere Erwerbstätigkeit nur mit dem Einverständnis des XXXX ausüben.

VI.

Als Gerichtsstand wird das für [BF 1] zuständige Arbeitsgericht in Wien vereinbart.“

Im Dokument betreffend die Arbeitsprofile wurde festgehalten:

XXXX

Die Abrechnung zwischen BF 1 und BF 2 erfolgte halbjährlich oder monatlich im Nachhinein. Diesbezüglich wurden Honorarnoten seitens BF 2 an BF 1 gelegt. Eine vorgegebene Stundenanzahl musste BF 2 nicht erfüllen, es wurden auch keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt. Das Entgelt lag im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über der Geringfügigkeitsgrenze XXXX und wurde auf das Bankkonto des BF 2 überwiesen. Für die Jahre XXXX wurde eine Veranlagung aufgrund der gemeldeten Einkommenssteuererklärung vorgenommen.

BF 2 stand mit XXXX von BF 1 im ständigen Kontakt und Austausch zur aktuellen sportlichen Lage sowie den zur Verfügung stehenden budgetären Mittel (zwecks Planung von Trainingslagern, etc.). BF 2 konnte Vorschläge hinsichtlich beabsichtigter Trainingslager oder die Teilnahme an Wettkämpfen einbringen, die letzte Entscheidung dazu oblag jedoch den Verantwortlichen XXXX von BF 1.

XXXX

BF 2 war in der inhaltlichen Ausgestaltung des Trainings völlig frei. XXXX

Es wurde zwischen BF 1 und BF 2 kein Vertretungsrecht vereinbart. BF 2 hat sich auch faktisch nicht vertreten lassen. Allerdings erfolgte jedenfalls in einem Fall die vorübergehende Beaufsichtigung der Sportler durch eine andere Trainerin von BF 1, die allerdings den Sportlern kein sportliches Fachwissen vermittelte oder Maßnahmen für den Trainingsfortschritt setzte.

Zur Unterstützung von BF 2 gab es XXXX auch mehrere Co-Trainer. Diese waren mitunter an der Gestaltung der Trainingseinheiten beteiligt oder beobachteten XXXX . Die Co-Trainer dienten sohin nicht der Vertretung von BF 2, sondern seiner Beratung bzw. Assistenz.

Es bestand kein Konkurrenzverbot. BF 2 war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum neben der Tätigkeit für den BF 1 XXXX beschäftigt.

Zwischen BF 1 und BF 2 wurden keine Urlaubsvereinbarungen getroffen. Ein krankheitsbedingter Ausfall des BF 2 ist im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht eingetreten.

Ein eigener (Büro-)Arbeitsplatz wurde BF 2 von BF 1 nicht zur Verfügung gestellt, jedoch wurde BF 2 zu Beginn seiner Tätigkeit ein Laptop überlassen. Dieser Laptop wurde zu einem nicht näher verifizierbaren Zeitpunkt vor dem Jahr XXXX wieder an BF 1 retourniert. BF 2 erhielt eine eigene auf seinen Namen lautende E-Mail Adresse zugewiesen, welche durch die Bezeichnung/Endung auf eine Zugehörigkeit bzw. Verbundenheit mit dem BF 1 hindeutete. BF 2 erhielt zudem Kleidungsstücke XXXX mit Aufdrucken des Logos bzw. der namentlichen Bezeichnung von BF 1 XXXX

BF 2 verfügte weder über eigene Mitarbeiter noch über eigene Geschäfts- bzw. Büroräumlichkeiten. Eine eigene unternehmerische Struktur des BF 2 konnte nicht festgestellt werden.

Die Tätigkeit von BF 2 für BF 1 wurde mit XXXX beendet. Im (Kündigungs-)Schreiben von BF 1 vom XXXX an BF 2 wurde festgehalten:

XXXX

BF 2 war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ( XXXX ) für die verfahrensgegenständliche Tätigkeit als Selbständiger gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes sowie durch Befragung von Vertretern bzw. Mitarbeiter/innen von BF 1 XXXX sowie durch Befragung von BF 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen zur Tätigkeit von BF 1 sowie dem Zweck und dem Ziel ergeben sich aus XXXX welche auf der Homepage von BF 1 abrufbar sind und dem Akt betreffend BF 1 angeschlossen sind.

Unbestritten ist, dass BF 2 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für BF 1 als Trainer XXXX Die schriftliche „Dienstvereinbarung“ zwischen BF 1 und BF 2, das Dokument betreffend XXXX die Honorarnoten für die Jahre XXXX sowie das Kündigungsschreiben vom XXXX liegen dem Akt ein. Betreffend die Betreuung der XXXX liegt insbesondere eine Darstellung der Tätigkeiten vom XXXX von BF 2 verfasst im Verwaltungsakt ein, nähere Angaben dazu erfolgten durch BF 1 und BF 2 in der Verhandlung.

Die getroffenen Feststellungen zur Abrechnung zwischen BF 1 und BF 2 basieren auf den vorliegenden Honorarnoten sowie dem vorliegenden Akteninhalt. Die Feststellungen zur steuerlichen Veranlagung ergeben sich aus dem Prüfbericht der WGKK vom XXXX .

Die Feststellungen zur Funktion von BF 2 basieren auf den vorliegenden schriftlichen Vereinbarungen sowie den übereinstimmenden Angaben der befragten Personen in der mündlichen Verhandlung. Dass es sich um eine einheitliche Funktion und nicht um getrennte eigenständige Tätigkeiten handelte, ergibt sich aus den festgestellten Tätigkeiten, welche fließend ineinander übergingen und wird auch dadurch untermauert, dass die vereinbarte Entlohnung durch eine Abrechnung ohne Aufschlüsselung erfolgte.

Die Feststellungen zur organisatorischen und inhaltlichen Abwicklung der Trainingseinheiten sowie zur Gestaltung der sonstigen Rahmenbedingungen (u.a. Angaben zu Trainingszeiten, Trainingsorten, Entscheidungen betreffend Trainingslager und Wettkämpfe) basieren auf dem Akteninhalt sowie den weitestgehend übereinstimmenden Angaben der befragten Personen in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. XXXX

Dass zwischen BF 1 und BF 2 kein Vertretungsrecht vereinbart wurde und es zu keiner Vertretung durch andere Trainer/innen von BF 1 gekommen ist, ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben von BF 2 in der mündlichen Verhandlung (siehe OZ 11 bzw. 3, S. 5; OZ 15 bzw. 7, S. 14). Der geschilderte Fall, in welchem BF 2 eine andere Trainerin ersucht hat, seine Sportler bis zu seiner Ankunft zu beaufsichtigen, weil er die Trainingsstätte wegen eines Verkehrsstaus nicht rechtzeitig zu Trainingsbeginn erreichen konnte, ist nicht als Vertretung zu werten, da es sich dabei lediglich um eine XXXX vorgesehene vorübergehende Beaufsichtigung der Sportler handelte, dies jedoch nicht der Vermittlung von sportlichem Fachwissen oder der Erzielung eines Trainingsfortschritts diente.

Zwar geben die befragten Personen übereinstimmend an, dass es BF 2 freigestanden wäre, sich einer Vertretung zu bedienen (siehe OZ 11 bzw. 3, S. 16; OZ 15 bzw. 7, S. 4). Dass von XXXX aber die (weitestgehend) persönliche Wahrnehmung seiner Aufgaben (Abhaltung von Trainingseinheiten, XXXX , taktische Ausrichtung) gewünscht bzw. erwartet wird, ergibt sich aus den Angaben von BF 2 in seiner Beschwerde (siehe Beschwerde BF 2, S. 5) sowie dem allgemeinen Kenntnisstand zum Thema Leistungssport XXXX Dementsprechend wurde auch durch den als Zeugen vernommenen XXXX eingeräumt, dass BF 2 XXXX man sich auf dessen Expertise und Entscheidungen zu 100 Prozent verlassen habe (siehe OZ 11 bzw. 3, S. 18 f). Es waren sohin gerade die besonderen Qualifikationen und Erfahrung von BF 2, die BF 1 dazu veranlasst haben, BF 2 für BF 1 bzw. für die entsprechenden Funktionen anzuwerben. Dieser Umstand lässt darauf schließen, dass im Sinne eines sportlichen Erfolgs sowie der Weiterentwicklung dieser Sportart eine persönliche Arbeitsleistung von BF 2 erwartet wurde.

Die Feststellungen zur Zuweisung einer eigenen (auf den Namen von BF 2 lautende) E-Mail Adresse, der Ausgabe diverser Kleidungsstücke XXXX mit Aufdrucken des Logos bzw. der namentlichen Bezeichnung von BF 1 XXXX basieren auf den Angaben des BF 2 (siehe Niederschrift der belangten Behörde mit BF 2 XXXX , VwAkt ON 17). Dass die ausgegebene Teambekleidung lediglich zu Repräsentationszwecken zu tragen war, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der befragten Personen (siehe OZ 15 bzw. 7, S. 6, S. 13) sowie dem allgemeinen Kenntnisstand zum Auftreten XXXX .

Divergierende Angaben gab es lediglich hinsichtlich der Frage, ob BF 2 seitens BF 1 ein Laptop überlassen wurde. Während BF 2 angab, dass ihm ein Laptop zur Verfügung gestellt worden sei, konnten sämtliche BF 1 zuordenbare Personen keine Angaben hinsichtlich eines dem BF 2 überlassenen Laptops machen. Nachdem der BF 2 laut eigenen Angaben den Laptop zurückgegeben habe, nachdem dieser kaputt gegangen sei und der als Zeuge befragte XXXX von BF 1 glaubhaft angegeben hat, dass laut dem Inventarverzeichnis im Jahr XXXX kein ausgegebener Laptop an BF 2 aufscheine, war die Feststellung zu treffen, dass BF 2 zu Beginn seiner Tätigkeit zwar ein Laptop überlassen wurde, dieser den Laptop jedoch vor dem Jahr XXXX wieder an BF 1 retourniert hat.

Dass de facto kein Konkurrenzverbot bestand und BF 2 neben seiner Tätigkeit für BF 1 von XXXX tätig war, ergibt sich aus dem Vorbringen des BF 2 (siehe Beschwerde BF 2, S. 4; OZ 11 bzw. 3, S. 5). Dass BF 2 ab dem XXXX als Dienstnehmer bei XXXX beschäftigt war, ergibt sich aus dem vorliegenden Versicherungsdatenauszug.

Die Feststellung zur Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug.

Soweit vom BF 1 im Rahmen der Beschwerdeschrift bzw. im Rahmen der weiteren schriftlichen Eingaben sowie in den mündlichen Verhandlungen der Antrag gestellt wurde, weitere Zeugen zum Beweis dafür zu laden, dass der BF 2 seine Tätigkeit für den BF 1 selbständig, eigenverantwortlich und weisungsfrei durchgeführt habe und sich auch vertreten lassen durfte, so ist dazu Folgendes anzumerken: Da das Bundesverwaltungsgericht bereits mehrere Zeugen zum angeführten Beweisthema befragt hat, war es in der Lage, sich ein klares Bild vom relevanten Sachverhalt zu machen. BF 1 vermochte daher mit seinem Antrag zur Einvernahme der weiteren Zeugen zur inhaltlichen Tätigkeit von BF 2 für BF 1 keine Verpflichtung zu weiteren Ermittlungen auszulösen. Dem Beweisantrag war daher nicht zu folgen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Maßgebliche Rechtsgrundlagen in den jeweils anzuwendenden Fassungen:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Im Beschwerdefall ist strittig, wie die Tätigkeit des BF 2 für BF 1 rechtlich zu qualifizieren ist und ob eine Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG gegeben ist.

3.2.1. Zum Nicht-Vorliegen eines Werkvertrages:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor), oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt (VwGH 17.01.1995, 93/08/0092).

Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; VwGH 03.07.2002, 2000/08/0161).

Für einen Werkvertrag essenziell ist zudem ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 11.11.2011, 2011/09/0154; VwGH 23.10.2017, Ra 2015/08/0135).

Gegenständlich verpflichtete sich BF 2 als Trainer XXXX für BF 1 tätig zu sein. Es wurde nicht ein einzelnes Werk im Sinne einer in sich geschlossenen Einheit geschuldet, sondern BF 2 stellte fortwährend seine Arbeitskraft für gattungsmäßig umschriebene Leistungen für einen (zunächst) unbestimmten Zeitraum zur Verfügung.

Im Lichte der o.a. Judikatur ist auch deshalb kein Werkvertrag gegeben, weil es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlt (vgl. VwGH 26.05.2004, 2001/08/0045). Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung zugänglicher Erfolg der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren „Werk“ nicht die Rede sein kann (vgl. dazu VwGH 21.12.2005, 2004/08/0066). So hängt z.B. ein bestimmter Grad einer verbesserten physischen Verfassung, den die Trainingsteilnehmer erreichen sollten, nicht nur davon ab, ob BF 2 seine Leistung ordnungsgemäß erbracht hat (vgl. VwGH 24.01.2006, 2004/08/0101, „Aerobic-Trainerin“, DRdA 2007/29, 288).

Es liegt somit keine selbständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses vor und es ist vielmehr vom Vorliegen eines Dienstvertrages auszugehen.

Im Übrigen wird festgehalten, dass weitere Tätigkeiten von BF 2 nichts an der rechtlichen Beurteilung ändern, da bereits die Rechtslage grundsätzlich Mehrfachversicherungen bei Erfüllung der jeweiligen Voraussetzungen vorsieht (vgl. VwGH 12.10.2016, Ra 2015/08/0173).

3.2.2. So bleibt die Frage zu klären, ob BF 2 in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (§ 4 Abs. 2 ASVG) oder ob BF 2 auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet war (§ 4 Abs. 4 ASVG).

3.2.3. Zum Nichtvorliegen eines (echten) Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG:

Die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1984, Slg. 11361/A), ist danach zu beantworten, in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des BF 2 durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH 25.09.1990, 89/08/0334).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht (vgl. insb. VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093 und VwGH 15.07.2013, 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt. Eine generelle Vertretungsbefugnis hat auch mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem Dienstgeber beschäftigten Personen nichts zu tun (vgl. VwGH 20.04.2005, 2002/08/0222, mwN).

Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. VwGH 24.07.2018, Ra 2017/08/0045, mwN).

Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken (d.h. ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131).

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0252).

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen, ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigte Personen. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, d.h. ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 25.05.2011, 2010/08/0026).

Gegenständlich wurde in die schriftliche „Dienstvereinbarung“ zwischen BF 1 und BF 2 keine Regelung über ein generelles Vertretungsrecht aufgenommen. Seitens BF 1 (bzw. BF 1 zuordenbare Personen) wurde vorgebracht, dass es BF 2 freigestanden sei, sich bei der Abhaltung der Trainingseinheiten vertreten zu lassen und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht habe. Wie beweiswürdigend ausgeführt, ist es zu keiner Vertretung von BF 2 gekommen. Die von BF 2 zugestandene „Vertretung“ durch eine andere für BF 1 tätige Trainerin betraf lediglich eine kurzfristige Beaufsichtigung der Sportler und diente nicht der Vermittlung von sportlichem Fachwissen oder der Erzielung eines Trainingsfortschritts. Auch spricht gegen die Annahme eines generellen Vertretungsrechts, dass sich die Tätigkeit von BF 2 durch dessen Qualifikation und Expertise auszeichnete und eine Vertretung durch (fachlich) geeignete Personen nicht oder nur in sehr beschränktem Ausmaß überhaupt möglich gewesen wäre. Zudem hätte eine gehäufte Vertretung die Sinnhaftigkeit der Tätigkeit des BF 2 überhaupt in Frage gestellt, zumal bekannt ist, dass für den sportlichen Erfolg die Leistung eines Trainers bzw. das Zusammenwirken zwischen Trainer und Sportlern von maßgeblicher Bedeutung ist. Ein intaktes Mannschaftsgefüge kann daher nur durch die eigenständige Wahrnehmung der entsprechenden Trainertätigkeiten verwirklicht werden, weshalb sich eine ständige bzw. gehäufte Überbindung der Arbeitspflicht auf Dritte nachteilig auf die Kontinuität bzw. Qualität der übernommenen Verpflichtung ausgewirkt hätte (vgl. VwGH 02.12.2013, 2013/08/0191, zu Beratungstätigkeiten) und daher nicht anzunehmen ist, dass dies von BF 1 oder BF 2 beabsichtigt war. Aufgrund der fallbezogenen Umstände war daher nicht ernstlich zu erwarten, dass eine jederzeitige Vertretungsmöglichkeit tatsächlich in der Realität gelebt hätte werden können. Im Lichte dieser Betrachtung war sohin festzustellen, dass BF 2 die Möglichkeit nicht offen gestanden ist, sich jederzeit nach Gutdünken vertreten zu lassen. Es war daher von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung des BF 2 auszugehen.

Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051). (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233).

Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. z.B. VwGH 21.09.1993, 92/08/0186, mwN). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen (VwGH 04.06.2008, 2006/08/0206).

Die Weisungsunterworfenheit ist ein zentrales Merkmal persönlicher Abhängigkeit, deren Fehlen eine selbständige Tätigkeit indiziert. Dabei sind nicht fachliche, sondern persönliche Weisungen in Bezug auf Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten zu verstehen.

Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es von besonderer Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann („stille Autorität“ des Dienstgebers), (vgl. VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172).

Wie beweiswürdigend ausgeführt wurde, war BF 2 hinsichtlich der Auswahl bzw. Einteilung der Trainingszeiten und Trainingsorte in Bezug auf seine Tätigkeit in seiner Entscheidung grundsätzlich frei. Dass die Trainingseinheiten in den von BF 1 bereitgestellten bzw. gemieteten Räumlichkeiten durchgeführt wurden, war vorwiegend dem Umstand geschuldet, dass für diese Sportart (Training und Wettkampf) eine entsprechende Infrastruktur erforderlich ist. Eine Bindung an Arbeitszeit oder Arbeitsort kann daraus aber nicht abgeleitet werden.

XXXX

Wie von sämtlichen Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt wurde, vertraute man seitens BF 1 auf die Erfahrungen und die fachliche Expertise von BF 2. BF 2 war als Trainer bei der Auswahl der Sportler, der inhaltlichen Ausgestaltung der Trainingseinheiten und der taktischen Ausrichtung bei Wettkämpfen völlig frei. BF 2 war zudem nicht dazu verpflichtet, Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen.

Eine Einbindung von BF 2 in die Betriebsorganisation von BF 1 lässt sich insgesamt nicht erkennen. BF 2 wurden seitens des BF 1 kein eigener Arbeitsplatz bzw. keine eigenen Büroräumlichkeiten zur Verfügung gestellt. Zu Beginn seiner Tätigkeit wurde BF 2 lediglich ein Laptop überlassen. Dieser Laptop wurde zu einem nicht näher verifizierbaren Zeitpunkt vor dem XXXX wieder an BF 1 retourniert. BF 2 verwendete sohin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mehrheitlich seinen eigenen Laptop bzw. Computer und nutzte ausschließlich sein eigenes (Mobil-)Telefon.

XXXX Folglich ist die Verpflichtung zum Tragen der ausgegebenen Kleidungsstücke bzw. die Verpflichtung zum Tragen dieser Kleidungsstücke bei repräsentativen Auftritten XXXX im konkreten Fall nicht geeignet, um als unterscheidungskräftiges Kriterium herangezogen zu werden.

Unerheblich erscheint aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass BF 2 eine eigene (auf seinen Namen lautende) E-Mail Adresse zugewiesen wurde, welche durch die Bezeichnung/Endung auf eine Zugehörigkeit bzw. Verbundenheit mit BF 1 hindeutete. Es erscheint im Bereich des Leistungssports durchaus gebräuchlich, XXXX

Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Kriterien (keine Bindung an Arbeitsort und Arbeitszeit, keine Einbindung in den Betrieb bzw. Verband, keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse BF 1, im Überwiegenden eigene Betriebsmittel etc.) schließen im Beschwerdefall die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG aus, sodass festzustellen war, dass es sich bei BF 2 nicht um einen Dienstnehmer des BF 1 im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG handelte.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass BF 2 keinem Konkurrenzverbot unterlag und BF 2 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch für XXXX tätig war, war gegenständlich in einer einzelfallbezogenen Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit von BF 2 auszugehen.

Es gilt daher festzuhalten, dass BF 2 kein Dienstnehmer des BF 1 im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG war.

3.2.4. Zum Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 4 ASVG:

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG ist Voraussetzung für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses, dass der Dienstnehmer für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes gegen Entgelt tätig wird, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringt und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt.

Wie bereits festgestellt, erbrachte BF 2 auf unbestimmte Zeit Dienstleistungen gegen Entgelt und persönlich.

Zur Beurteilung des Vorliegens eines freien Dienstverhältnisses gilt es schließlich zu klären, ob BF 2 über wesentliche eigene Betriebsmittel im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG verfügte.

Betriebsmittel sind alle sachlichen Hilfsmittel des Betriebs bzw. Unternehmens, die benötigt werden, um den Betriebszweck zu erreichen. Alles was typischerweise der privaten Lebensführung dient, stellt kein Betriebsmittel dar. Allerdings können auch im Alltag verwendete Güter wie Mobiltelefon, PC oder PKW als Betriebsmittel eingesetzt werden, wovon auszugehen ist, wenn sie in das Betriebsvermögen aufgenommen wurden (vergleiche Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, 114. Lieferung [März 2015] § 4 ASVG, Rz 192 mit Literatur- und Judikaturhinweisen).

Bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG ist zu untersuchen, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (d.h. keine Tätigkeit für den „Markt“, sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (d.h. z.B. – losgelöst vom konkreten Auftrag – spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Auch in Fällen, in denen eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und die damit einhergehende steuerliche Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163, mwN).

Müssen aufgrund der Art der Tätigkeit gar keine (d.h. weder fremde noch eigene) nennenswerten Betriebsmittel eingesetzt werden, kommt Abs. 4 jedenfalls zur Anwendung. Die eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten zählen nicht zu den Betriebsmitteln, weil ihre Verwendung im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft liegt (vgl. Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, 114. Lieferung [März 2015] § 4 ASVG Rz 191 mit Literatur und Judikaturverweisen).

Beim Tatbestandsmerkmal der „wesentlichen eigenen Betriebsmittel“ iSd § 4 Abs. 4 ASVG kommt es nicht darauf an, dass irgendein einzelnes, nicht geringwertiges Betriebsmittel überwiegend betrieblich genutzt wird. Es ist eine Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Betriebsmittel vorzunehmen, wobei diese darauf hin zu beurteilen sind, ob sie für die vom Erwerbstätigen erbrachte Wirtschaftsleistung wesentlich waren und ob er sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat (VwGH 25.04.2018, Ra 2018/08/0044, mwN).

Seitens BF 1 wurden BF 2 keine bzw. nur unwesentliche Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Wie bereits dargelegt, wurde BF 2 zu Beginn seiner Tätigkeit ein Laptop überlassen. Dieser Laptop wurde zu einem nicht näher verifizierbaren Zeitpunkt vor dem Jahr XXXX wieder an BF 1 retourniert. BF 2 verwendete sohin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mehrheitlich seinen eigenen Laptop bzw. Computer und nutzte ausschließlich sein eigenes (Mobil-)Telefon. Auch die Ausgabe der Kleidungsstücke XXXX war für sich nicht geeignet, um von überwiegend vom BF 1 zur Verfügung gestellten Betriebsmittel zu sprechen, diente die Bekleidung doch vorwiegend lediglich einem repräsentativen Zweck.

Demgegenüber sind aber auch keine Anhaltspunkte dahingehend ersichtlich, dass sich BF 2 im Sinne der oben angeführten Judikatur eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat, um seine Leistungen am Markt anzubieten. BF 2 war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum neben der Tätigkeit für BF 1 auch für XXXX tätig. Folglich war der BF 2 nur für eine überschaubare Zahl von Auftraggebern tätig und verfügte über keine eigene unternehmerische Struktur, um damit „für den Markt“ tätig zu werden. Es finden sich auch keine Anhaltpunkte und wurde im Verfahren auch nicht vorgebracht, dass BF 2 eigens zur Ausübung seiner Tätigkeit Gegenstände angeschafft oder private Gegenstände in ein Betriebsvermögen aufgenommen hätte.

Die Tätigkeit von BF 2 erforderte allerdings auch keine umfangreiche betriebliche Organisation. Er stellte im Wesentlichen seine Kenntnisse zur Verfügung, welche er sich im Laufe seiner aktiven sportlichen Laufbahn sowie in der Zeit danach aneignete. Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt daher im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel dar.

Die im Rahmen seiner Tätigkeit verwendeten Utensilien wie Computer und (Mobil-)Telefon stammen aus dem Privatvermögen von BF 2. Es handelt sich dabei um keine Betriebsmittel, die ihrer Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt waren. Die im Eigentum von BF 2 stehenden Betriebsmittel waren vielmehr Sachmittel, welche typischerweise und üblicherweise auch privat in Verwendung stehen. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werden diese privaten Gegenstände von BF 2 durch deren Verwendung zur Erfüllung der übernommenen Aufgaben dadurch nicht ohne weiteres zu wesentlichen Betriebsmitteln im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG (vgl. VwGH 23.01.2008, 2007/08/0223).

In einer Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Mittel kann daher nicht erkannt werden, dass diese für die von BF 2 erbrachten Leistung wesentlich waren und BF 2 sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat.

Da BF 2 somit seine Dienstleistungen für BF 1 persönlich erbrachte und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel bzw. keine eigene betriebliche Struktur verfügte, lag beschwerdegegenständlich ein freies Dienstverhältnis vor.

3.2.6. Soweit RV 1 auf VwGH 11.05.1993, 91/08/0025, verweist, in dem der VwGH die von der Behörde festgestellte Vollversicherungspflicht nach dem ASVG und Arbeitslosenversicherungspflicht nach dem AlVG von Fußballtrainern behoben hat, ist dem entgegen zu halten, dass es bei der Beurteilung auf die jeweils individuelle Ausgestaltung der Tätigkeit ankommt. Im Beschwerdefall erfolgte die rechtliche Einordnung aufgrund der Feststellungen als freies Dienstverhältnis.

3.2.7. Für den gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum liegt eine Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze vor.

3.2.8. Soweit sich RV 1 auf § 10 Abs. 1a ASVG und VwGH 14.01.2013, 2012/08/0303, stützt und von einer Unzulässigkeit einer rückwirkenden Versicherung nach dem ASVG ausgeht, da eine Versicherung für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum nach GSVG gegeben war, ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 10 Abs. 1a ASVG beginnt abweichend von Abs. 1 die Pflichtversicherung der im § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen im Fall der Erlassung eines Bescheides gemäß § 410 Abs. 1 Z 8 mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides.

Gemäß § 410 Abs. 1 hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen: […] 7. wenn der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt, 8. wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet, […].

Gemäß § 194a GSVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen auf Antrag mit Bescheid festzustellen, ob die in § 2 Abs. 1 Z 4 erster Satz genannten Voraussetzungen vorliegen. Dabei darf das Vorliegen der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG als Vorfrage nicht beurteilt werden. Der Versicherungsträger hat vielmehr die Einleitung des Verfahrens beim zuständigen Krankenversicherungsträger zu beantragen und das eigene Verfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren auszusetzen (zu unterbrechen). Der zuständige Krankenversicherungsträger hat binnen einem Monat ab Zustellung des Antrages des Versicherungsträgers zu entscheiden, widrigenfalls der Versicherungsträger über die Vorfrage selbst zu entscheiden hat. Die Entscheidung über die Vorfrage ist für den darüber als Hauptfrage zur Entscheidung zuständigen Krankenversicherungträger solange bindend, als er nicht selbst einen Bescheid erläßt (§ 10 Abs. 1a ASVG).

VwGH 14.01.2013, 2012/08/0303 führt u.a. aus: „Der Beschwerdeführer behauptet auch in seiner Beschwerde nicht, dass eine Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG für die verfahrensgegenständlichen Zeiträume bereits bestanden hat (bescheidmäßig festgestellt war oder faktisch - etwa auf Grund einer Versicherungserklärung - durchgeführt wurde). Nur in diesem Fall - also bei bereits bestehender Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 GSVG auf Grund derselben Tätigkeit - würde die Pflichtversicherung gemäß § 10 Abs 1a ASVG erst mit dem Tag der Erlassung dieses Bescheides, mit dem die Pflichtversicherung festgestellt wird, beginnen.“

Der Bescheidantrag von BF 1 bezieht sich lediglich auf die Beitragsnachverrechnung (VwAkt ON 1), BF 2 ersuchte lediglich um eine Überprüfung des Zeitraums ab dem XXXX und um entsprechende Meldungen (VwAkt ON 6 [Niederschrift] bzw. 36 [Bescheid S. 2). Dabei handelt es sich um keine Bescheidanträge betreffend die Absprache über die rechtliche Einstufung der Versicherungstätigkeit.

Die belangte Behörde hat also aus Anlass der Vorsprache von BF 2 amtswegig den angefochtenen Bescheid erlassen. Somit liegt ein Fall des § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG vor.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass in der Literatur die Meinung vertreten wird, dass die Anwendung des § 10 Abs 1a ASVG auch dann möglich ist, wenn sich der Feststellungsbescheid nicht ausdrücklich auf § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG stützt, sondern ein anderer Tatbestand des § 410 Abs. 1 ASVG herangezogen wird (vergleiche Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, 124. Lieferung [August 2015], § 10 ASVG Rz 17).

Im Vorfeld einer Entscheidung gemäß § 194a GSVG ist eine Entscheidung des nach dem ASVG zuständigen Krankenversicherungsträgers zur rechtlichen Zuordnung der jeweiligen Tätigkeit einzuholen. Entscheide der zuständige Krankenversicherungsträger aus welchem Grund auch immer (etwa weil seine Entscheidung zuvor nicht eingeholt wurde) erst nachträglich über die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG, so stelle § 10 Abs. 1a ASVG sicher, dass diese Entscheidung erst ex nunc wirksam werde und die tatsächlich durchgeführte (arg. „bestehende“) Versicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG für vor der Bescheiderlassung liegende Zeiträume der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG vorgehe (Kneihs in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, 136. Lieferung [Dezember 2015], § 410 ASVG Rz 23 mit Literaturverweisen).

Zum einen sei der Wortlaut des § 410 Abs- 1 Z 8 („bestehende Pflichtversicherung“) so weit, dass davon nicht nur jede bescheidmäßig festgestellte (und nicht nur eine im Anschluss an ein Verfahren nach § 94a GSVG durchgeführte), sondern wohl auch eine bloß faktisch aufgrund der Vorschreibung und Entrichtung der Beiträge „bestehende“ Pflichtversicherung zu verstehen sei. Zum anderen gehe es den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1234 BlgNR 20, GP 28) zufolge darum, die Problematik der sozialversicherungsrechtlichen Abgrenzung zwischen den „neuen Selbständigen“ und den freien Dienstnehmer/innen zu entschärfen. (Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, 124. Lieferung [August 2015], § 10 ASVG Rz 18)

Der Beschwerdeführer war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für seine Tätigkeit für BF 1 bei der SVA versichert. Seitens der SVA ist kein Verfahren zur Klärung der Versicherungspflicht eingeleitet worden. Im Beschwerdeverfahren wurde auch nicht das Vorliegen eines Feststellungsbescheides im Sinn des § 194a GSVG behauptet.

Nach den obigen Ausführungen sind die Voraussetzungen des § 10 Abs 1a ASVG erfüllt, da eine bestehende Pflichtversicherung bei der SVA im Sinne von VwGH 14.01.2013, 2012/08/0303, vorlag: BF 2 war für die verfahrensgegenständliche Tätigkeit und den verfahrensgegenständlichen Zeitraum gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG versichert, es bestand daher eine Pflichtversicherung bei der SVA. Da der angefochtene Bescheid erst nach Beendigung der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit des BF 2 erlassen wurde und die bescheidmäßige Zuordnung der Tätigkeit erst ex nunc wirksam wird, geht die Versicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG vor.

Daher war KEINE Versicherungspflicht des Beschwerdeführers nach dem ASVG bzw. nach dem AlVG im verfahrensgegenständlichen Zeitraum festzustellen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Die Anwendung des § 10 Abs. 1a ASVG im Beschwerdefall stützt sich auf den Wortlaut des § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG („bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit“) sowie VwGH 14.01.2013, 2012/08/0303, wonach das Bestehen einer Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG bescheidmäßig festgestellt sein kann oder faktisch durchgeführt wurde und nur in diesem Fall § 10 Abs 1a ASVG zur Anwendung kommt. Auch die oben zitierte Literatur geht in Fällen wie dem Beschwerdefall von einer Anwendung des § 10 Abs. 1a ASVG aus.

In VwGH 27.01.2020, Ra 2020/08/0012, sprach der VwGH aus, „dass die Heranziehung des § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG - und damit auch die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 1a ASVG - voraussetzt, dass zunächst eine Vorfragenbeurteilung nach § 194a GSVG erfolgt ist, aufgrund deren eine Versicherungspflicht auf Grund des § 4 Abs. 4 ASVG verneint und eine solche nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG bejaht wurde (vgl. VwGH 25.4.2007, 2005/08/0082)“ und dass dies im Revisionsfall nicht der Fall sei.

Diesen Erkenntnissen lagen allerdings Verfahren zugrunde, in welchen die SVA die vorgelegten Versicherungserklärungen der GKK (Ra 2020/08/0012 gemäß § 412d ASVG) zur Prüfung übermittelte und die GKK daraufhin durch Bescheid eine Qualifikation als freie Dienstnehmer/in (im Verfahren Ra 2020/08/0012 aufgrund eines Bescheidantrags an die GKK) vornahm. Vor diesem Hintergrund ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch die Aussage des VwGH im Verfahren Ra 2020/08/0012 (welches darüber hinaus Zeiträume in den Jahren 2017 und 2018 betraf) zu sehen, „Die Heranziehung des § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG - und damit auch die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 1a ASVG - setzt voraus, dass zunächst eine Vorfragenbeurteilung nach § 194a GSVG erfolgt ist, aufgrund deren eine Versicherungspflicht auf Grund des § 4 Abs. 4 ASVG verneint und eine solche nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG bejaht wurde (vgl. VwGH 25.4.2007, 2005/08/0082)“. Bezüglich VwGH 2005/08/0082 hält Julcher in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, 124. Lieferung [August 2015], § 10 ASVG Rz 18, darüber hinaus fest, dass im damals entschiedenen Fall aus diesem Grund und weil die SVA anscheinend auch keine Beitragszahlungen entgegengenommen hatte, kein Anwendungsfall des § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG vorgelegen wäre.

Somit liegt im Hinblick auf eine Konstellation wie im Beschwerdefall (Versicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ohne Prüfverfahren und erst später Prüfung durch den zuständigen Krankenversicherungsträger und Qualifikation der Tätigkeit gemäß § 4 Abs. 4 ASVG) soweit ersichtlich keine Rechtsprechung des VwGH vor.

Darüber hinaus gibt es auch zur Frage, ob es für die Anwendung des § 10 Abs. 1a ASVG entscheidend ist, dass sich der Feststellungsbescheid ausdrücklich auf § 410 Abs. 1 Z 8 ASVG stützen muss, soweit ersichtlich keine Judikatur des VwGH.