BVwG W167 2003125-1

Spruch:

W167 2003125-1/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerden von XXXX , gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) vom 20.06.2013, Zl. VA-VR 9579117/13-Lö, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und Absatz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und der angefochtene Bescheid der WGKK behoben.

Es wird festgestellt, dass XXXX hinsichtlich ihrer Tätigkeit für Dr. XXXX in den Jahren 2008 und 2009 NICHT der Versicherungspflicht gemäß § 4 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und § 1 Absatz 1 lit. Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) unterlegen ist.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Bei XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) erfolgte eine gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) für den Prüfzeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2009. Aufgrund der Buchhaltung wurde festgestellt, dass Personen nicht zur Sozialversicherung ge-meldet waren, die histologische Präparate befundeten bzw. zytologische Präparate (PAPS) screenten. Die Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) hat weitere Auskünfte über Fragebögen und ergänzend über niederschriftliche Befragung eingeholt. Im Ergebnis hat die WGKK bei fünf Personen ein Dienstverhältnis gemäß § 47 Einkommenssteuergesetz (EStG) bzw. § 4 Absatz 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), bei weiteren drei Personen freie Dienstverhältnisse gemäß § 4 Absatz 4 ASVG festgestellt. Dies wurde

XXXX , dem Bevollmächtigten des Beschwerdeführers, und XXXX , dem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater des Beschwerdeführers im Rahmen der Schlussbesprechung am XXXX mitgeteilt. Der Beschwerdeführer stellte in weiterer Folge einen Antrag auf Bescheiderlassung.

2. Mit Bescheid vom XXXX stellte die WGKK fest, dass Frau XXXX (Folgenden: mitbeteiligte Ärztin) aufgrund ihrer Beschäftigung als Ärztin beim Beschwerdeführer vom 17.03.2008 bis 31.12.2009 der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag. Die mitbeteiligte Ärztin sei als begutachtende Ärztin für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Sie habe diese Tätigkeit persönlich im Labor des Beschwerdeführers mit dessen Betriebsmitteln ausgeübt und sei leistungsbezogenen entlohnt worden. Aus dem Gesamtbild ihrer Beschäftigung ergebe sich, dass sie in einem Verhältnis der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt gewesen sei.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch einen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, im XXXX Einspruch (nunmehr: Beschwerde). In diesem machte er die Verletzung von Verfahrensvorschriften und die Rechtswidrigkeit des Bescheidinhalts mit näheren Ausführungen geltend.

4. Am 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssache gemäß Artikel 151 Absatz 51 Ziffer 8 B-VG auf das damals neu geschaffene Bundesverwal-tungsgericht über. Der Landeshauptmann von Wien legte daher den Akt im Jahr 2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

5. Die Beschwerdeverfahren betreffend die fünf von der WGKK als DienstnehmerInnen fest-gestellten Personen wurden für die Verhandlung verbunden. Die erste mündliche Verhand-lung fand am XXXX statt. Befragt wurden der Beschwerdeführer, die mitbeteiligte Ärztin und eine weitere Ärztin sowie drei Zeuginnen. Die Verhandlung wurde vertagt und am XXXX fortgesetzt. Befragt wurden eine Veterinärmedizinerin, eine weitere Ärztin und eine Zytologin sowie zwei ZeugInnen. Die Verhandlung wurde neuerlich vertagt und am XXXX fortgesetzt. In ihr wurden drei ZeugInnen befragt. Der Beschwerdeführer und seine Vertreter sowie die mitbeteiligte Ärztin waren bei allen Verhandlungen anwesend und hatten Gelegenheit Fragen zu stellen bzw. wurden zu allfälligen (scheinbaren) Widersprüchen be-fragt. An den Verhandlungen nahmen auch Vertreter der WGKK teil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Im Laboratorium von Herrn XXXX (Beschwerdeführer) waren im Zeitraum 2006 bis 2009 im Bereich der klinischen Pathologie mehrere FachärztInnen für Pathologie und Zytodiagnostik, VeterinärpathologInnen und diplomierte ZytologInnen tätig. Diese untersuchten im Wesentlichen medizinische Proben auf Auffälligkeiten, manche befundeten auch.

1.2. Frau XXXX (mitbeteiligte Ärztin) ist Fachärztin für Pathologie mit dem Zusatzgebiet Zytodiagnostik und war in den Jahren 2008 und 2009 hauptberuflich als Fachärztin in einem Krankenhaus tätig.

1.3. Der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Ärztin haben einen schriftlichen als "Werkvertrag" bezeichneten Vertrag geschlossen. Vertragsinhalt war die makroskopische Beurteilung von histologischen Proben, ein näher bezeichnetes Honorar pro Stunde welches "monatlich mittels geführter Statistik abgerechnet und ausbezahlt" wird. Laut Vertrag ist die mitbeteiligte Ärztin "für die termingerechte und ordnungsgemäße Ausführung des Werks verantwortlich." Es besteht grundsätzlich Weisungsfreiheit hinsichtlich der Gestaltung des Tätigkeitsablaufes, Tätigkeitsortes und der Zeiteinteilung, eine "diesbezügliche Abstimmung mit dem [Beschwerdeführer] ist aber aus administrativen Gründen notwendig. Sofern die Tätigkeit in den Räumlichkeiten des [Beschwerdeführers] abgewickelt wird, ist die jeweils gültige Hausordnung einzuhalten. Es erfolgt jedenfalls keine Eingliederung [der mitbeteiligten Ärztin] in die betriebliche Organisation des [Beschwerdeführers]." "Vertretungsbefugnis: [Die mitbeteiligte Ärztin] ist jederzeit berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, aber auf eigene Kosten. [Die mitbeteiligte Ärztin] hat dem [Beschwerdeführer] die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters im vornhinein mitzuteilen und sein Einverständnis einzuholen." Zudem wurde die Verschwiegenheitspflicht geregelt und dass es kein Konkurrenzverbot gibt. "Kündigungsfrist: Dieser Werkvertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist beidseitig zum Monatsletzten gekündigt werden."

Abschließend enthält der Vertrag Schlussbestimmungen betreffend die Versteuerung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge durch die mitbeteiligte Ärztin selbst und den Gerichtsstand in Wien.

1.4. Die mitbeteiligte Ärztin war laut der vorgelegten Honorarnoten von März 2008 bis November 2009 für den Beschwerdeführer tätig. Montags und Freitags ist die mitbeteiligte Ärztin grundsätzlich ins Labor gekommen, wenn dieses nicht seinerseits abgesagt hat. Andere (zusätzliche) Tage hat sie übernommen, wenn andere ÄrztInnen abgesagt haben. Entlohnt wurde sie nach Stunden.

1.5. Die mitbeteiligte Ärztin hat sich durch eine andere Ärztin, die ebenfalls für den Beschwerdeführer tätig war, vertreten lassen. Eine Vertretung durch eine laborfremde Person war zwar nach dem Wortlaut des Vertrags vereinbart und die mitbeteiligte Ärztin ging auch davon aus, dass dies möglich gewesen wäre, hat diese Möglichkeit aber nie wahrgenommen. Zudem hat die mitbeteiligte Ärztin an zugesagten Tagen teilweise auch sanktionslos abgesagt und dies der im Labor angestellten Ärztin bekannt gegeben. Diesfalls hat sich das Sekretariat des Labors unter Heranziehung des "ÄrztInnen-Pools" um Ersatz gekümmert. Auch die angestellte Ärztin oder der Beschwerdeführer selbst hätten die erforderlichen Tätigkeiten übernehmen können.

1.6. Die mitbeteiligte Ärztin hat ausschließlich makroskopische Beschreibungen durchgeführt, befundet hat sie nicht. Eine fachliche Einschulung war nicht erforderlich und hat auch nicht stattgefunden. Im Übrigen hatte sie sich wie alle in diesem Bereich Tätigen an die internationalen Vorgaben und Standards für die Makroskopie zu halten.

Die mitbeteiligte Ärztin hat ihre Tätigkeit nur im Laboratorium des Beschwerdeführers durchgeführt werden, da dafür ein Makrotisch erforderlich war. Sie hat ohne Laborkittel gearbeitet, das Sezierbesteck wurde vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Bei ihrer Tätigkeit wurde ihr von MitarbeiterInnen des Labors assistiert. Die mitbeteiligte Ärztin hatte die Betriebszeiten der im Labor befindlichen Entwässerungsmaschine zu beachten, welche üblicherweise über Nacht lief. Es gab keine Dienstbesprechungen.

1.7. Der mitbeteiligten Ärztin wurde zu einem nicht feststellbaren Datum während des verfahrensrelevanten Zeitraums einen Schlüssel zum Labor zur Verfügung gestellt. Dieser hat nicht auch die Haustür gesperrt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Akt der Gebietskrankenkasse, den Einspruch und die weiteren Eingaben der Parteien im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie durch Befragung der Parteien und ZeugInnen (Geschäftsführer sowie vom Beschwerdeführer namhaft gemachte weitere MitarbeiterInnen des Beschwerdeführers) im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Es besteht kein Grund an der Richtigkeit der gleichbleibenden Angaben des Beschwerdeführers und der mitbeteiligte Ärztin sowie an der Echtheit und Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen zu zweifeln.

2.1. Die Feststellungen zum Tätigkeitsbereich des Labors basieren auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Einspruch sowie den Ausführungen der Parteien und der vernommenen ZeugInnen in der mündlichen Verhandlung. Diese sind überdies unstrittig.

2.2. Der Fachbereich der mitbeteiligten Ärztin und ihre hauptberufliche Tätigkeit wird nicht bestritten und ergibt sich aus dem Verwaltungsakt, den Aussagen in der mündlichen Verhandlung und dem im Internet abrufbaren Praxisplan der Ärztekammer (http://www.praxisplan.at ).

2.3. Der schriftliche Vertrag ist bereits im Verwaltungsakt enthalten. Die Tätigkeit der mitbeteiligten Ärztin wurde bereits im Bescheid der WGKK so festgestellt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

2.4. Der Zeitraum der Tätigkeit der mitbeteiligten Ärztin ist aus den der WGKK vorgelegten Honorarnoten ersichtlich.

Dass die mitbeteiligte Ärztin an bestimmten Tagen regelmäßig ins Labor kam und für anderen telefonisch kontaktiert wurde, ergibt sich aus den nachvollziehbaren und glaubhaften Aussagen in der Verhandlung.

Die Entlohnung nach Stunden ergibt sich aus den vorgelegten Honorarnoten.

2.5. Aus dem Vertrag und den Befragungen in der Verhandlung ergibt sich, dass eine Vertre-tungsregelung vereinbart war. Allerdings hat sich die mitbeteiligte Ärztin nie durch eine laborfremde Person vertreten lassen. Die Vertretung durch eine andere, ebenfalls für den Beschwerdeführer tätige Ärztin, wurde von dieser in der Verhandlung glaubhaft bestätigt. Dieses Vorbringen ist auch vor dem Hintergrund, dass es um eine sensible Tätigkeit im Labor des Beschwerdeführers ging, nachvollziehbar. Zudem konnte glaubhaft dargelegt werden, dass die mitbeteiligte Ärztin auch bereits übernommene Tätigkeiten ohne Angabe von Gründen sanktionslos absagen konnte und diesfalls vom Labor für Ersatz gesorgt worden wäre. In der Verhandlung wurde vor allem auch durch Befragung der Mitarbeiterinnen des Sekretariats deutlich, dass der Beschwerdeführer in seinem Labor ein System etabliert hatte, welche gerade kurzfristige Verhinderungen von ÄrztInnen berücksichtigt. So erfolgte die telefonische Kontaktaufnahme mit ÄrztInnen aus dem "Pool" im Falle einer Absage und fehlender Kapazitäten im Labor üblicherweise eigenverantwortlich durch das Sekretariat.

2.6. Wie die WGKK kommt auch das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der ausführlichen Befragung in der mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass die mitbeteiligte Ärztin ihre Tätigkeit ausschließlich im Labor des Beschwerdeführers und mit dessen Betriebsmitteln (v.a. Makrotisch) ausgeübt hat. Die Assistenz im Labor wurde in der Verhandlung von allen Befragten bestätigt.

Eine fachliche Einschulung gab es nicht. Die diesbezügliche Aussage des Beschwerdeführers in der Verhandlung ist nachvollziehbar und daher glaubwürdig: Es sei "Sinn der Sache gewesen, dass man Kollegen kontaktiert habe, die nicht nur berechtigt sind das selbständig zu machen sondern auch die Qualifikation dafür haben." Es gab auch im gesamten Verfahren keine gegenteiligen Angaben. Auch die Betriebszeiten der Entwässerungsmaschine und die sich daraus ergebenden Erfordernisse sind nachvollziehbar und unbestritten.

2.7. Die mitbeteiligte Ärztin und der Geschäftsführer haben in der Verhandlung übereinstimmend angegeben, dass die mitbeteiligte Ärztin erst im Laufe des verfahrensgegenständlichen Zeitraums einen Schlüssel zum Labor (aber nicht zur Haustür) erhalten hat. Sie konnten allerdings nicht angeben, wann das gewesen ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Einspruch (nunmehr Beschwerde) mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

3.2. EinzelrichterInnenzuständigkeit

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch EinzelrichterIn, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Absatz 2 ASVG ist in bestimmte Fällen Senatszuständigkeit auf Antrag einer Partei vorgesehen. Da im vorliegenden Fall kein derartiger Antrag gestellt wurde, liegt EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.

3.3. Verfahren

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/ 1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.4. Prüfumfang und Entscheidungsbefugnis

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht bei Bescheidbeschwerden prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu § 27 VwGVG).

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist (Absatz 1). Über Bescheidbeschwerden hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Absatz 2 Ziffer 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Absatz 2 Ziffer 2).

3.5. Zu A) Stattgebung der Beschwerde

3.5.1. Maßgebliche Bestimmungen des ASVG

Gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund des ASVG die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne des ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Absatz 2 3. Satz ASVG gilt als Dienstnehmer jedenfalls auch, wer nach § 47 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, eine der beiden angeführten Ausnahmen ist erfüllt.

Gemäß § 4 Absatz 4 Ziffer 1 und litera c ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne des ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, (bis 31.07.2009) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird bzw. (seit dem 01.08.2009) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird.

Gemäß § 4 Absatz 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4 aus.

Gemäß § 35 Absatz 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 539a ASVG regelt die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung:

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

3.5.2. Maßgebliche Bestimmung des AlVG

Gemäß § 1 Absatz 1 litera a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert).

3.5.3. Die mitbeteiligte Ärztin unterlag aufgrund Ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer nicht der Versicherungspflicht gemäß ASVG und AlVG

Im Beschwerdefall ist strittig, ob die mitbeteiligte Ärztin aufgrund Ihrer Tätigkeit im Laboratorium des Beschwerdeführers der Versicherungspflicht gemäß § 4 ASVG und § 1 Absatz 1 lit. a AlVG unterlag.

3.5.3.1. Im Beschwerdefall lag kein Werkvertrag vor

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH; zuletzt VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mwN) liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können.

Im Jahr 2014 hat der VwGH (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233) das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages verneint: "Ungeachtet der Überschrift "Werkvertrag" bezieht sich die zwischen dem Beschwerdeführer und der [Steuerberaterin] getroffene Vereinbarung nicht auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierten, konkretisierten und gewährleistungstauglichen Leistung. Es handelt sich vielmehr um laufend zu erbringende, qualifizierte (Dienst)leistungen (...). Dies zeigt sich neben der kontinuierlichen Leistungserbringung, die auf ein Dauerschuldverhältnis hindeutet, auch daran, dass die Leistungen der [Steuerberaterin] nach den dafür aufgewendeten (dem Kunden durch den Beschwerdeführer verrechenbaren) Arbeitsstunden abgegolten worden sind."

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (zuletzt VwGH 14.02.2013, 2011/08/0391) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Der Beschwerdeführer hat mit der mitbeteiligten Ärztin einen schriftlichen Vertrag über die makroskopische Beurteilung von Präparaten abgeschlossen. Eine Befundung war weder vereinbart, noch wurde sie durchgeführt. Somit geht auch die Argumentation des Beschwerdeführers im Einspruch gegen den Bescheid der WGKK ins Leere, Vertragsinhalt sei die "entgeltliche Herstellung eines Werkes (= Erstellen eines ordnungsgemäßen Befundes der histologischen Probe)" gewesen und dass dieses "in jedem Fall abgrenzbar, überprüfbar und einer Gewährleistung bzw. Haftung zugänglich" gewesen wäre; überdies liege bei der Herstellung von Befunden nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (OGH 23.05.1984, 1 Ob 550/84) ein Werkvertrag vor. Diese Argumentation trifft im Beschwerdefall nämlich gerade nicht zu, da die mitbeteiligte Ärztin wie oben festgestellt eben keine Befundungen durchgeführt hat.

Im Beschwerdefall lag kein Werkvertrag vor. Ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit der mitbeteiligten Ärztin, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus deutet auch die kontinuierliche gattungsmäßige Leistungserbringung, die Abgeltung nach Stunden, die laufende Zuweisung von Präparaten nach Bedarf sowie die Kündigungsfrist auf ein Dauerschuldverhältnis hin. Daher ist bei einer Gesamtbetrachtung der Tätigkeit der mitbeteiligte Ärztin für den Beschwerdeführer davon auszugehen, dass ein Dauerschuldverhältnis vorlag.

Der Argumentation des Beschwerdeführers, dass eine freiberufliche und daher selbständige Ausübung der Tätigkeit von Ärzten und Tierärzten im Gegensatz zu anderen Tätigkeiten zweifellos möglich und fest im Gesetz verankert sei (unter Verweis auf § 22 Absatz 1 litera b Einkommenssteuergesetz) ist entgegen zu halten, dass es sich dabei um eine steuerrechtliche Bestimmung handelt und die ärztliche Tätigkeit grundsätzlich eben auch im Rahmen eines Dienstverhältnisses möglich ist, sofern die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen (vergleiche VwGH 21.11.2001, 97/08/0169 mit weiteren Nachweisen, sowie VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188 mit Verweis auf das zuvor genannte Erkenntnis und die Kommentierung des Ärztegesetzes).

3.5.3.2. Keine persönliche Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin

Es ist zu prüfen, ob die mitbeteiligte Ärztin ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Beschwerdeführer oder im Rahmen eines freien Dienstvertrags erbracht hat. Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. VwGH vom 24.01.2006, 2004/08/0101, mit weiteren Nachweisen).

Die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einer Tätigkeit im Rahmen eines freien Dienstvertrags hat nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung zu erfolgen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH vom 31.07.2014, 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A).

Persönliche Arbeitspflicht?

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, GRS wie 2013/08/0093 E 25. Juni 2013 RS 1)

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2008/08/0152, mwN). (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233, GRS wie 2013/08/0093 E 25. Juni 2013 RS 1)

Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256, mwN). (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233)

Auch das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen schließt ein generelles Vertretungsrecht aus. (VwGH 2007/08/0184)

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. (VwGH 26.05.2014, ZI. 2012/08/0233).

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können, stünde aber im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein solcher Sachverhalt aber z.B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ("Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht ihm also die Möglichkeit offen, im Falle der Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person, aus dem "Pool" die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, kann der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0008). (VwGH 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193)

Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Wie in den Feststellungen ausgeführt war ein Vertretungsrecht zwar vereinbart, wurde allerdings nie über den Kollegenkreis hinaus ausgeübt. Zudem bestand eine Zutrittsbeschränkung, da die mitbeteiligte Ärztin über keinen Schlüssel zum Haus verfügte. Daher lag kein generelles Vertretungsrecht im Sinn der angeführten Judikatur vor.

Der mitbeteiligten Ärztin kam allerdings ein sanktionsloses Ablehnungsrecht im Sinne der angeführten Judikatur zu. Die mitbeteiligte Ärztin hat sich im Falle ihrer Verhinderung bei der angestellten Ärztin gemeldet. Sie war nicht verpflichtet, Gründe dafür anzugeben. Ihr war auch bekannt, dass der Beschwerdeführer über einen "Pool" an ÄrtzInnen verfügte, die für ihn - sei es nach telefonischer Anfrage, sei es im Rahmen ihrer regulären Arbeitszeit oder durch Ableistung von Überstunden - tätig werden konnten. Darüber hinaus hätte auch der Beschwerdeführer selbst die erforderlichen Tätigkeiten durchführen können, wenn die Dringlichkeit dies geboten hätte. Die mitbeteiligte Ärztin hat auch vereinzelt eine Kollegin aus dem "Pool" direkt kontaktiert, damit diese an ihrer Stelle an einem zugesagten Termin tätig wird. Somit ergibt sich aus dem konkreten Sachverhalt, dass die Unternehmensorganisation des Beschwerdeführers (die Anrufe im Falle einer Absage erfolgten in der Regel automatisch durch das Sekretariat) gerade für derartige kurzfristigen Absagen gerüstet war, da er - auch im Hinblick auf die Haupttätigkeit der mitbeteiligten Ärztin im Krankenhaus - nicht jedenfalls mit der Einhaltung der zugesagten Termine in jedem Fall disponierte. Obwohl es sich bei der Beschreibung von Operationspräparaten um eine hochqualifizierte Tätigkeit handelt, ist die angeführte Judikatur auf den gegenständlichen Fall anzuwenden, da ein Pool gleichwertig hochqualifizierter Arbeitskräfte zur Verfügung stand und es bei der Beschreibung der Präparate nicht darauf ankam, welcher der qualifizierten ÄrztInnen diese vornahm. Somit bestand zwar im Wesentlichen eine persönliche Arbeitspflicht der mitbeteiligten Ärztin, diese führte jedoch aufgrund der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin vom Beschwerdeführer.

Weitere Kriterien nicht unterscheidungskräftig

Hinsichtlich des Arbeitsorts war die mitbeteiligte Ärztin unstrittig an das Labor des Beschwerdeführers gebunden. Dieser Umstand ist jedoch im Hinblick darauf, dass ein Makrotisch für die Ausübung der vereinbarten Tätigkeit (Beschreibung von Operationspräparaten) erforderlich war und diese daher nur in einem Labor ausgeübt werden konnte, nicht unterscheidungskräftig. Dies gilt auch für die Arbeitszeit, welche sich die mitbeteiligte Ärztin im Rahmen der Zeiten, in denen das Labor besetzt war (mangels Schlüssels sowie im Hinblick auf Assistenz und die Betriebszeiten der Entwässerungsmaschine), flexibel einteilen konnte. Daher können weder der Arbeitsort noch die Arbeitszeit als unterscheidungskräftige Merkmale herangezogen werden, da diese durch die Natur der Sache bestimmt werden (vergleiche auch VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229). Darüber hinaus kann schon deshalb von keiner Vorgabe der Arbeitszeit durch den Beschwerdeführer ausgegangen werden, da die mitbeteiligten Ärztin wie oben ausgeführt ein sanktionsloses Ablehnungsrecht auch bei bereits zugesagter Arbeitsleistungen hatte.

Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Da ÄrztInnen im Bereich der Makroskopie - unabhängig davon ob sie als DienstnehmerInnen tätig werden oder nicht - hinsichtlich ihrer medizinischen Beurteilung in der Regel weisungsfrei sind und ihre Tätigkeit lege artis unter Einhaltung der internationalen Vorgaben und Standards für die Makroskopie durchzuführen haben, handelt es sich dabei um kein unterscheidungskräftiges Kriterium (vergleiche auch VwGH 10.11.1988, 85/08/0171 "Dem Fehlen von Weisungen an den Arzt, die sich im Hinblick auf dessen Fachkenntnisse erübrigen, wenn er trotzdem der stillen Autorität des Dienstgebers unterliegt, kommt für die Frage der Sozialversicherungspflicht keine ausschlaggebende Bedeutung zu.")

Ordnungsvorschriften betreffend das arbeitsbezogene Verhalten der mitbeteiligten Ärztin, eine Eingliederung in die Betriebsabläufe (Einbindung in die betriebliche Organisation) oder die "stille Autorität" des Beschwerdeführers, welche ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen substituiert (VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN) konnten nicht festgestellt werden. Die mitbeteiligte Ärztin war zwar mit den Gepflogenheiten in einem Labor vertraut, es konnten aber keine Vorgaben des Beschwerdeführers für das Verhalten der mitbeteiligten Ärztin im Labor festgestellt werden. Anwesenheitszeiten der mitbeteiligten Ärztin wurden nicht erfasst und es gab auch keine Besprechungen mit dem Beschwerdeführer oder der als Zeugin vernommen im Labor angestellten Ärztin. Auch die Anwesenheit der Assistenz, welche nach den Vorgaben der mitbeteiligten Ärztin dieser zuarbeitete, ist kein Ausdruck der "stillen Autorität" des Beschwerdeführers, sondern eine fachliche Notwendigkeit um eine effektive makroskopische Arbeit zu gewährleisten.

Die Gewährung eines nach Zeiträumen bemessenen Entgeltes (Zeitlohn) ist ein Indiz für das Bestehen einer Versicherungspflicht nach § 4 Absatz 1 Ziffer 1 iVm Absatz 2 ASVG. Die mitbeteiligte Ärztin hat ihre Tätigkeit jeweils im darauffolgenden Monat rückwirkend nach Stunden abgerechnet. Diese Vorgangsweise wurde in der Verhandlung damit nachvollziehbar erklärt, dass dadurch eine fairere Bezahlung als aufgrund von stückweiser Abrechnungen der teilweise unterschiedlich aufwendigen Präparate erreicht werden sollte.

Vertragliche Vereinbarung

Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist zwar grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (VwGH, 25.06.2013, 2013/08/0093).

Wie festgestellt wurde, bestand zwischen dem Beschwerdeführer und der mitbeteiligten Ärztin ein als "Werkvertrag" bezeichneter schriftlicher Vertrag. Aus den Feststellungen und den oben gemachten Ausführungen, insbesondere zur Vertretung, ist ersichtlich, dass die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit der mitbeteiligten Ärztin erheblich vom schriftlichen Vertrag abwich. Daher konnte der Vertrag nicht für die Beurteilung herangezogen werden, ob ein Dienstvertrag oder ein freier Dienstvertrag vorlag. Es kommt ihm daher auch nicht die genannte Richtigkeitsvermutung zugute.

Gesamtbetrachtung

Zusammengefasst lag aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts keine persönliche Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin im Sinn des § 4 Absatz 2 ASVG vom Beschwerdeführer vor, da sie sanktionslos bereits zugesagte Tätigkeiten ablehnen konnte und nicht in die betriebliche Organisation des Beschwerdeführers eingegliedert war. Die übrigen Kriterien sind im Beschwerdefall nicht unterscheidungskräftig. Auch die vertragliche Vereinbarung kann nicht zur Klärung beitragen.

Eine Dienstnehmereigenschaft aufgrund von § 4 Absatz 2 3. Fall ASVG kann ebenfalls nicht festgestellt werden. Aus den Feststellungen und den rechtlichen Ausführungen ergibt sich, dass nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kein Dienstverhältnis im Sinn des § 47 Absatz 2 Einkommenssteuergesetz 1988 vorliegt und somit auch keine Lohnsteuer erhoben wurde. Diese Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts wird auch dadurch untermauert, dass die mitbeteiligte Ärztin angab, für Ihre beschwerdegegenständliche Tätigkeit bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen zu sein und ihre Einkünfte im Rahmen der Einkommenssteuer selbständig veranlagt zu haben.

3.5.3.3. Wirtschaftliche Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit (Zehetner in Sonntag, ASVG - Jahreskommentar, 6. Auflage 2015, § 4 ASVG, Rn. 59 unter Verweis auf VwGH 2007/08/0179 und 92/08/0213).

Die wirtschaftliche Unabhängigkeit ist für ein freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG nicht tatbildlich, sondern im Gegenteil die wirtschaftliche Abhängigkeit (iSd Nichtvorhandenseins einer unternehmerischen Struktur) sogar Voraussetzung dafür, da freie Dienstnehmer (ab der seit 01.01.1998 gelten Fassung) über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen dürfen. Weitere Ausführungen, insbesondere zum Vorbringen des Dienstgebers, dass die Beschäftigte für verschiede Arbeitgeber tätig wurde, erübrigen sich daher, zumal bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit die außerhalb der Erwerbstätigkeit bestehenden Vermögensverhältnisses (Verdienstmöglichkeiten) außer Acht gelassen werden müssten (VwGH, 16.09.1997, 93/08/0171).

Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Wie oben unter 3.5.3.2. ausgeführt, liegt im Beschwerdefall keine persönliche Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin vom Beschwerdeführer vor.

Im Beschwerdefall handelt es sich bei dem Makrotisch um das wesentliche Betriebsmittel, welches für das Tätigwerden der mitbeteiligten Ärztin erforderlich war. Dieses Betriebsmittel ist dem Beschwerdeführer zuzurechnen. Für das Vorliegen der in der Beschwerde geltend gemachten Apparategemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und der mitbeteiligten Ärztin haben sich in der Verhandlung keine Anhaltspunkte ergeben.

Die mitbeteiligte Ärztin verfügte über keine eigene Betriebsstätte bzw. keine eigene betriebliche Organisation. Sie stellte ausschließlich ihre Kenntnisse und Fähigkeiten zur Verfügung. Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar [vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2003/08/0232] (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093).

Daher ist im gegenständlichen Fall eine wirtschaftliche Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin vom Beschwerdeführer zu bejahen.

3.5.3.4. Keine Versicherungspflicht der mitbeteiligten Ärztin

Im Falle der Tätigkeit als freie Dienstnehmerin hat der VwGH mit Erkenntnis vom 26.05.2014, 2012/08/0233, die Versicherungspflicht im Falle der Kammerzugehörigkeit verneint: "Da die Viertmitbeteiligte den Beruf einer Wirtschaftstreuhänderin ausübte und unbestritten Mitglied der Kammer der Wirtschaftstreuhänder war (vgl. §§ 7 und 61 WTBG), zieht der Umstand, dass sie sich auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet hat, keine Gleichstellung mit einer Dienstnehmerin iSd § 4 Abs. 2 ASVG und keine Pflichtversicherung nach dem ASVG nach sich (§ 4 Abs. 4 lit. c ASVG; zur Pflichtversicherung als "neue Selbständige" vgl. § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG)."

Hinsichtlich der Gleichstellung mit einer Dienstnehmerin im Sinn des § 4 Absatz 2 ASVG und der Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG gilt die oben angeführte Ausnahme betreffend WirtschaftstreuhänderInnen auch für ÄrztInnen, welche Mitglieder der Ärztekammer sind. Die Pflichtversicherung eines Arztes als freier Dienstnehmer im Sinn des § 4 Absatz 4 ASVG scheidet aufgrund der expliziten Ausnahmebestimmung des § 4 Absatz 4 lit. c ASVG aus (Freudhofmeier/Höfle, Sozialversicherung kompakt 2015, ASoK Spezial vom Februar 2015, Berufsgruppen ABC "Ärzte" Seite 26 mit Hinweis in der Fußnote 63 auf ein Dokument des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger aus dem Jahr 1998). Ärztliche Nebentätigkeiten bei angestellten Ärzten führen ebenfalls zu keiner Pflichtversicherung gemäß § 4 Absatz 4 ASVG (vergleiche Freudhofmeier/Höfle, Sozialversicherung kompakt 2015, ASoK Spezial vom Februar 2015, Berufsgruppen ABC "Ärzte" S. 27 mit Verweis auf E-MVB 004-ABC-A-005).

Dies entspricht auch den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend das 2. Sozialrechts-Änderungsgesetz 2009 (179 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXIV. GP) betreffend die Änderung des Wortlauts des § 4 Absatz 4 lit. c ASVG unter anderem von "freiberufliche Tätigkeit" auf "selbständige Tätigkeit". In den Erläuterungen wurde klargestellt, dass die Zugehörigkeit zur Kammer ohne das zusätzliche Erfordernis der förmlichen Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit zur Erfüllung des Ausnahmetatbestandes genügt.

Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Wie oben ausgeführt, lag keine persönliche Abhängigkeit der mitbeteiligten Ärztin vom Beschwerdeführer im Sinn des § 4 Absatz 2 ASVG vor. Die mitbeteiligte Ärztin erfüllt allerdings die Voraussetzungen einer freien Dienstnehmerin. So war sie sich im Wesentlichen zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet (siehe dazu oben 3.5.3.2.), arbeitete für den Beschwerdeführer im Rahmen seines Unternehmens (Labors) und verfügte über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel, stand daher in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Beschwerdeführer (siehe dazu oben 3.5.3.3.).

Die in einem Krankenhaus angestellte mitbeteiligte Ärztin war Mitglied der Ärztekammer und erfüllt damit die Ausnahmebestimmung des § 4 Absatz 4 lit c ASVG im Sinne der Judikatur des VwGH. Daher erfolgt trotz des Vorliegens eines freien Dienstvertrages keine Gleichstellung mit einer Dienstnehmerin im Sinn des § 4 Absatz 2 ASVG. Somit unterliegt die Tätigkeit mitbeteiligten Ärztin für den Beschwerdeführer in den Jahren 2008 und 2009 auch nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG und in der Arbeitslosenversicherung.

Daher war der Beschwerde stattzugeben und festzustellen, dass die mitbeteiligte Ärztin im Beschwerdefall nicht der Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG unterliegt.

Auf die Frage, ob im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum ein über der Geringfügigkeitsgrenze liegender Entgeltanspruch bestand, ist daher nicht mehr einzugehen.

Abschließend wird festgehalten, dass einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde gemäß § 13 VwGVG grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt. Da im Materiengesetz keine Ausnahme vorgesehen ist, kommt auch der vorliegenden Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu. Es war daher nicht gesondert über den Antrag auf aufschiebende Wirkung abzusprechen.

3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Siehe dazu die Ausführungen unter 3.5. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.