BVwG W166 2255400-1

Spruch:

W166 2255400-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Gerhard PALL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 26.04.2022, betreffend den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt und die Beschwerdeführerin mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Sozialministeriumservice (im Folgenden: belangte Behörde) vom 02.11.2017 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 18.10.2017 mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.

Am 14.01.2022 stellte die Beschwerdeführerin den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und legte diverse medizinische Unterlagen vor.

Die belangte Behörde holte in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 22.03.2022 ein. In diesem Gutachten wurde auf Basis einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin Nachfolgendes ausgeführt:

„Anamnese:

Vorgutachten 10/2017; MRT LWS DZU.

Derzeitige Beschwerden:

„Das Gehen ist das grösste Problem. Die Zehen sind dauernd taub, auch der Unterschenkel an der Außenseite. Der Fuß bleibt oft hängen, im Gelände brauche ich Walkingstöcke.“

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

keine;

Sozialanamnese:

geschieden, 3 Kinder; Sekretärin

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Vorgutachten 10/2017; MRT LWS 2/2018: Kleiner medianer Prolaps L3/4 sowie geringe linksbetonte Protrusion L4/5 ohne Nachweis einer Bedrängung neuronaler Strukturen.

Protrusion L4/5 mit Verdacht auf kurzstreckigen Nervenwurzelkontakt zur beidseits deszendierenden Nervenwurzel L5.

Keine Neuroforameneinengung, kein Nachweis einer Vertebrostenose.

Bericht Dr. XXXX 7/2018: Allodynie S1 links distal betont.

Muskel Eigenreflexe der unteren Extremität: PSR rechts mittellebhaft, sonst nicht auslösbar. Grobe Kraft der unteren Extremität: Fußheberschwäche links Kraftgrad 3+, sonst unauffällig. Lasägue beidseits negativ. Kein Hinweis auf neurogene Blasen-oder Mastdarmstörungen. Facettgelenke und Sakroiliakalgelenke unauffällig.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand: gut

Ernährungszustand: gut […]

Klinischer Status – Fachstatus:

Caput unauffällig, Collum o.B., WS im Lot, HWS in R 50-0-50, F 15-0-15, KJA 1 cm, Reklination 14 cm. BWS-drehung 35-0-35, normale Lendenlordose, FKBA 30 cm, Seitneigung bis 5 cm ober Patella. Kein Beckenschiefstand. Thorax symmetrisch, Abdomen unauffällig.

Schultern in S 40-0-170, F 170-0-50, R bei F90 80-0-80, Ellbögen 0-0-135, Handgelenke 600-60, Faustschluß beidseits frei. Nacken-und Kreuzgriff möglich. Hüftgelenke in S 0-0-110, F 35-0-30, R 30-0-10, Kniegelenke beidseits 0-0-130, Sprunggelenke 10-0-40 zu links 5-0-35, mäßige Hebeschwäche Fuß links. Muskelumfang OSCH rechts 41 zu links 42cm, USCH rechts 31,5 zu links 32cm.

Gesamtmobilität – Gangbild:

Gang in Strassenschuhen ohne Gehbehelfe frei möglich, normale Schrittlänge, kein Hinken.

Zehenspitzen- und Fersenstand möglich, links Fersenstand erschwert.

Status Psychicus:

Normale Vigilanz, regulärer Ductus.

Ausgeglichene Stimmungslage.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

​

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

[…]

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Besserung der klinischen und radiologischen Befunde

Änderung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zu Vorgutachten:

daraus ergibt sich eine Erniedrigung des Gdb um eine Stufe

[X] Dauerzustand […]“

Da sich die Beschwerdeführerin in dem zum eingeholten Gutachten gewährten Parteiengehör mit dem Ergebnis nicht einverstanden erklärte, wurde seitens der belangten Behörde eine ergänzende ärztliche Stellungnahme vom bereits befassten medizinischen Sachverständigen vom 25.04.2022 eingeholt, in welcher Nachfolgendes ausgeführt wurde:

„Es wurde im Rahmen des Parteiengehörs Einspruch erhoben, sie sie sei wegen Gehproblemen öfter gestürzt. Sie habe massive Muskelkrämpfe in der Nacht und sei in der Früh extrem unbeweglich.

Sie sei auch nur nach Größe, Gewicht und Beruf gefragt worden, sonst nichts.

Die AW hat ausreichend Zeit gehabt, ihre Beschwerden zu schildern, was auch unter "Beschwerden: " im Gutachten festgehalten wurde.

Die Einschätzung beruht auf meiner klinischen Untersuchung, dem Vorgutachten, den Bildgebungen und auch dem beigebrachten neurochirurgischen Bericht Dris XXXX , der der letzte vorliegende Fachbefund ist. Anderslautende, neuere Befunde sind weder im Akt vorhanden, noch wurden sie mitgebracht.“

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26.04.2022 setzte die belangte Behörde den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin ab 14.01.2022 mit 40 v.H. fest und stellte fest, dass sie mit Ablauf des auf die Zustellung dieses Bescheides folgenden Monats nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Begründend wurde ausgeführt, dass sich aufgrund des eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von 40 v.H. ergeben habe. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, die einen Bestandteil der Begründung bilde und mit dem Bescheid übermittelt worden sei, zu entnehmen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde und führte darin zusammengefasst aus, dass ihr das Gehen zunehmend Probleme bereite und sie auch mehrfach gestürzt sei. Daher wolle die Beschwerdeführerin die Möglichkeit eines Behindertenparkplatzes in Betracht ziehen und sei ihr mitgeteilt worden, dass dafür eine Behinderung von mindestens 75% notwendig sei. Die Beschwerdeführerin verwende im Gelände Nordic-Walking-Stöcke und trage weiters eine Orthese, die ihr jedoch Druckschmerzen verursache. Nächtliche Muskelkrämpfe würden sie am Schlafen hindern und schwelle ihr linker Knöchel im Tagesverlauf an. Der linke Fußheber sei praktisch tot und bleibe die Beschwerdeführerin daher beim Gehen oft hängen. Die Beschwerdeführerin nehme bereits laufend Physiotherapien in Anspruch. Ihr behandelnder Neurologe habe zwar – nach Durchführung einer Nervenleitmessung am 05.05.2022 – festgestellt, dass diese keine Verschlechterung ergeben habe, es aber auch zu keiner Verbesserung ihres Zustandes gekommen sei. Der Beschwerde legte die Beschwerdeführerin den Befund des Facharztes für Neurologie vom 05.05.2022 samt Überweisung für ein Physikoambulatorium bei.

Im Zuge eines von der belangten Behörde von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung in den Behindertenpass nach dem Bundesbehindertengesetz (BBG) wurde – zur Beurteilung des neurologischen Befundes vom 05.05.2022 - eine ergänzende Stellungnahme des bereits beigezogenen Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 15.05.2022 eingeholt, in welcher Nachfolgendes ausgeführt wurde:

„Es wurde im Rahmen des Parteiengehörs Einspruch erhoben, es habe sich der Gesundheitszustand nicht verbessert, der linke Fußheber sei tot, sie bleibe oft auch auf ebenen Böden hängen.

Ein neuer Befund wurde beigelegt, Dr. XXXX 5/2022: sensorisch betonte axonale Polyneuropathie, höhergradige axonale Schädigung des N.Peronäus links.

Der Befund bestätigt die getroffene Einschätzung.

Es besteht eine Fußhebeschwäche, ein Muskeldefizit links liegt nicht vor.

Das Kalkül ist korrekt.“

Die neurologische Stellungnahme vom 15.05.2022 wurde der Beschwerdeführerin mit einem im Verfahren nach dem BBG erlassenen Bescheid vom 16.05.2022 zur Kenntnis gebracht.

Die gegenständliche Beschwerde samt zugehörigem Verwaltungsakt legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 30.05.2022 vor.

Mit Schreiben vom 29.09.2022 wurde der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren die fachärztliche Stellungnahme vom 15.05.2022 nachweislich im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Es langte keine Stellungnahme ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsangehörige.

Sie gehörte ab 18.10.2017 mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. dem Kreis der begünstigten Behinderten an.

Die Beschwerdeführerin stellte am 14.01.2022 einen Antrag auf Neufestsetzung ihres Grades der Behinderung.

Bei der Beschwerdeführerin liegt aktuell folgende einschätzungsrelevante Funktionseinschränkung vor:

Wirbelsäule – Funktionseinschränkungen, Schmerzsyndrom linke UE, Zustand nach Bandscheibenoperation L4/5 li. 3/16, L3/L4 li. 4/16, Wurzeldekompression L4/5 li. 4/16, mit Restschwäche der Fußbewegung links, Schmerzsyndrom bzw. Gefühlsstörung v.a. L5 links und nachgewiesener Nervenschädigung der Beine.

Es besteht eine Fußheberschwäche links, ein Muskeldefizit links kann nicht objektiviert werden.

Im Vergleich zur gutachterlichen Beurteilung im Jahr 2017 liegt eine Besserung der klinischen und radiologischen Befunde vor.

Der Grad der Behinderung beträgt aktuell 40 v.H.

2. Beweiswürdigung:

Die Staatsbürgerschaft der Beschwerdeführerin, die bisherige Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten sowie die Stellung des beschwerdegegenständlichen Antrags auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung ergeben sich aus dem Akteninhalt, welchem ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister, der Bescheid der belangten Behörde vom 02.11.2017 sowie das Antragsformular einliegen.

Die Feststellungen betreffend die aktuelle Funktionseinschränkung und den sich daraus ergebenden Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin beruhen auf dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 22.03.2022 basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 21.03.2022. In ergänzenden Stellungnahmen vom 25.04.2022 (im gegenständlichen Verfahren) sowie vom 15.05.2022 (im Verfahren nach dem BBG) setzte sich derselbe Facharzt mit den Einwendungen der Beschwerdeführerin auseinander und kam zu keinem geänderten Ergebnis.

In ihrer Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass sie aufgrund ihres Wirbelsäulenleidens erhebliche Beschwerden habe und ihr behandelnder Facharzt – wenn auch keine Verschlechterung – jedenfalls auch keine Verbesserung ihres Zustandes habe feststellen können.

Der fachärztliche Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 22.03.2022 das Leiden „Wirbelsäule – Funktionseinschränkungen, Schmerzsyndrom linke UE, Zustand nach Bandscheibenoperation L4/5 li. 3/16, L3/L4 li. 4/16, Wurzeldekompression L4/5 li. 4/16“ unter der Positionsnummer 02.01.02 (Wirbelsäule; Funktionseinschränkungen mittleren Grades) der Anlage zur Einschätzungsverordnung (EVO) mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. unter dem oberen Rahmensatz, da Restschwäche der Fußbewegung links und Schmerzsyndrom bzw. Gefühlsstörung v.a. L5 links, inkludiert auch die nachgewiesene Nervenschädigung der Beine, eingeschätzt. Es besteht eine Fußheberschwäche, ein Muskeldefizit links konnte aus fachärztlicher Sicht nicht objektiviert werden. Auch dem im Rahmen der Antragstellung vorgelegten neurochirurgischen Befund vom 12.07.2018 ist zu entnehmen, dass beim linken Fuß der Beschwerdeführerin eine Fußheberschwäche vorliegt.

Das im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobene Gangbild der Beschwerdeführerin war hinkfrei und das Gehen ohne Gehbehelfe frei möglich. Der fachärztliche Sachverständige führte weiters aus, dass im Vergleich zur gutachterlichen Beurteilung im Jahr 2017, nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung und unter Berücksichtigung der vorgelegten medizinischen Befunde - insbesondere des neurologischen Befundes vom 05.05.2022 welcher die getroffene Einschätzung bestätige -, eine Besserung der klinischen und radiologischen Befunde vorliegt.

Von der Beschwerdeführerin wurden keine Einwendungen erhoben, welche das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften vermochten. Die Beschwerdeführerin ist den ärztlichen Sachverständigengutachten auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des von der Verwaltungsbehörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 22.03.2022, ergänzt durch die Stellungnahmen desselben vom 26.04.2022 und vom 15.05.2022. Das Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessensvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat.

Im gegenständlichen Fall liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten:

„Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

…

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

…

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 v.H.

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl. II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:

„Behinderung

§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Grad der Behinderung

§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

…

Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.“

Betreffend das bei der Beschwerdeführerin vorliegende Leiden ist der Anlage zur Einschätzungsverordnung zu entnehmen:

„02 Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem; Haltungs- und Bewegungsapparat

Allgemeine einschätzungsrelevante Kriterien:

Beweglichkeit und Belastbarkeit - den allgemeinen Kriterien der Gelenksfunktionen, der Funktionen der Muskel, Sehen, Bänder und Gelenkskapsel sind gegenüber den alleinigen Messungen des Bewegungsradius eine stärkere Gewichtung zu geben.

Entzündungsaktivität (Schmerzen, Schwellung).

Bei radiologischen Befunden ist die Korrelation mit der klinischen Symptomatik für die Einschätzung relevant.

Ausmaß der beteiligten Gelenke, Körperregionen und organische Folgebeteiligung.

02.01 Wirbelsäule

…

02.01.02 Funktionseinschränkungen mittleren Grades 30 – 40 %

Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen, andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika, Beispiel: Bandscheibenvorfall ohne Wurzelreizung (pseudoradikuläre Symptomatik)

30 %:

Rezidivierende Episoden (mehrmals pro Jahr) über Wochen andauernd, radiologische Veränderungen

andauernder Therapiebedarf wie Heilgymnastik, physikalische Therapie, Analgetika

40 %:

Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterungen, radiologische und/oder morphologische Veränderungen

maßgebliche Einschränkungen im Alltag

02.01.03 Funktionseinschränkungen schweren Grades 50 - 80%

50 %:

Radiologische Veränderungen und klinische Defizite

Maßgebliche Einschränkungen im Alltag

60%:

Chronischer Dauerschmerz mit episodischen Verschlechterungen

Einfache analgetische Therapie (NSAR) nicht mehr ausreichend

70 %:

Therapieresistente Instabilitätssymptomatik bei fortgeschrittenen Stadien eines Wirbelgleitens, Spinalkanalstenose mit Claudicatio spinalis (kurze Wegstrecke), schwere Skoliose mit erforderlicher Miederversorgung oder OP-Indikation

Postlaminektomie-Syndrom

80 %:

Zusätzliche Beeinträchtigungen wie chronischer neurogener Dauerschmerz, Opionidindikation

Indikationen für invasive Therapieverfahren einschließlich Schmerzschrittmacher (SCS) und Schmerzpumpen, Periduralkatheter

Lähmungserscheinungen mit Gangstörungen

Versteifung über mindestens mehrere Segmente“

Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin auf Grund des Sachverständigengutachtens eines Facharztes für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 22.03.2022 – basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin - entsprechend der Einschätzungsverordnung mit 40 v.H. eingeschätzt.

Dem eingeholten fachärztlichen Sachverständigengutachten ist die Beschwerdeführerin nicht substantiiert entgegengetreten.

Hierzu ist auszuführen, dass es dem Antragsteller freisteht, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093).

Mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. sind die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der Behinderten gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht (mehr) erfüllt.

Gemäß § 14 Abs 2 letzter Satz BEinstG erlöschen die Begünstigungen mit Ablauf des Monats der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

Es ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes eine neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 14 Abs. 5 BEinstG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist (vgl. VwGH vom 16.09.2008, Zl. 2008/11/0083).

Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheids den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v. H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 erster Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173), zu verweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

3. wenn die Rechtssache durch einen Rechtspfleger erledigt wird.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall wurde zur Klärung des Sachverhaltes ein fachärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und die Beschwerdeführerin persönlich untersucht. Das Beschwerdevorbringen war – wie bereits unter Punkt 2. ausgeführt – nicht substantiiert und geeignet die sachverständigen Feststellungen und Beurteilungen zu entkräften bzw. relevante Bedenken an den gutachterlichen Feststellungen hervorzurufen. Für das Bundesverwaltungsgericht ergaben sich keine weiteren Fragen an die Beschwerdeführerin oder an den befassten Sachverständigen. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigenbeweises geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird (vgl. dazu die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 09.06.2017, Zl. E 1162/2017-5).

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde überdies von keiner der Parteien beantragt.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.