BVwG W166 2225385-1

Spruch:

W166 2225385-1/34E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch RA Mag. Bernhard KISPERT, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 29.07.2019, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 24.10.2019, betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.11.2022, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stellte am 12.02.2019 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden: belangte Behörde) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, beantragte zugleich die Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ und legte diverse medizinische Beweismittel vor.

In dem Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 24.5.2019, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, wurde Nachfolgendes ausgeführt:

„Anamnese:

AE, TE, dreimal Mammaoperation (gutartig, Verkleinerung beidseits), STE, Arthroskopie rechtes Knie, Acromioplastik rechte Schulter, 2000 Magenband, anschließend Darmverschluss mit Dünndarm-Teilresektion, Magenband funktionstüchtig, Gewichtsverlust von 75 kg

Bauchdeckenstraffung, Straffung im Bereich von beiden Oberarmen und Beinen.

03/2019 Darmverschluss, Übernähung

2005 Kyphoplastie Th7

CTS Operation links

Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Blockwirbel L4/L5, deutliche Osteochondrosen, rezidivierende Lumboischialgie beidseits

Derzeitige Beschwerden:

„Beschwerden habe ich vor allem im Bereich der Wirbelsäule, Brustwirbelsäule und Lendenwirbelsäule, kann nichts tragen, nicht weit gehen, Schmerzen beim Gehen. Mache regelmäßig Osteopathie, Massage, Schwimmen, Turnen, Radfahren, medikamentöse

Behandlung. Hergekommen bin ich mit dem Auto, wurde gebracht. Die Gehstrecke bzw. Gehzeit ist auf 2-3 min eingeschränkt, dann muss ich mich anlehnen oder hinsetzen.

Seit 1993 bin ich in Behandlung im Institut für Psychosomatik Dr. XXXX wegen meiner Essstörung und leichten Depressionen, seit 2000 bei Facharzt für Innere Medizin wegen des Darmverschlusses. Habe immer wieder Bauchschmerzen, kolikartige Beschwerden wegen des trägen Stuhlgangs.“

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Medikamente: Voltaren ret. 100 mg, Tramal ret. 100 mg, Neuromultivit, Seractil 400 mg forte, Nexium, Euthyrox, Sirdalud 6 mg, täglich, Brintellix, Topiramat, Cerebokan

Allergie: Pflaster

Nikotin:0

Laufende Therapie bei Hausarzt Dr. XXXX , 1080

Sozialanamnese:

ledig, keine Kinder, lebt teilweise alleine in Wohnung im 1. Stockwerk mit Lift.

Berufsanamnese: selbständig, Hausbetreuung, Immobilienverwaltung, Mediatorin

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Attest Dr. XXXX Facharzt für Orthopädie 24. 1. 2019 (Z.n. Kyphoplastie BWK 7, Claudicatio intermit, spin., Blockwirbelbildung L4/5, deutliche Osteochondrose mit Retrolisthese L5/S1, schwere Osteochondrose L3/4, Zustand nach Kyphoplastie BWK 7, zunehmender Haltungverfall nach vorne, wurzelnahe axonale Schädigung des Peroneus li>re laut NLG, chronisch rezidiverende Lumboischialgien bds, Adipositas

Gehstrecke derzeit nur 50 m, Parkausweis gerechtfertigt)

Röntgen gesamte Wirbelsäule mit Funktionsaufnahmen 23 7. 2018 (Es zeigt sich eine deutliche Sinistroskoliose der Lendenwirbelsäule mit Scheitelpunkt bei L3. Multisegmentale ausgeprägte Spondylose und Osteochondrose mit multiplen hochgradig verschmälerten Zwischenwirbelräumen, am ausgeprägtesten L5/S1 und L3/L4. Streckhaltung der Lendenwirbelsäule. Der 4. Lendenwirbel scheint ventral höhenreduziert zu sein. In den Funktionsaufnahmen keine Befunderweiterung. Im 7. Brustwirbelkörper zeigt sich dichtes Material anamnestisch lässt sich ein Zustand nach Zementimplantation/Vertebroplastik erheben. Magenband.)

MRT der LWS 19. 2. 2018 (mäßiggradige Bandscheibenveränderungen und Facettengelenksarthrosen multisegmental)

MRT der HWS 28. 1. 2016 (Multisegmentale Bandscheibenprotrusionen mit Einengung des prämedullären Markraums und Tangierung des Myelons, relative Spinalkanalstenose, kein Hinweis auf eine kompressive Myelopathie)

MRT HWS und BWS 24. 9. 2012 (Multisegmentale zervikale und thorakale dorsale Bandscheibenherniationen mit Punctum C4-C6 und hier auch diskreter Kompression des zervikalen Myelons ohne Zeichen der Kompressionsmyelopathie. Osteochondrosen und Spondylosis deformans sowie Intervertebralgelenksarthrose im beschrieben. 20%ige ventrale Wirbelkörperhöhenminderung von BWK 7 mit signallosen Arealen mit flächiger Konfiguration wie beschrieben, anamnestisch dürfte es sich hier um ein Wirbelkörperhämangiom handeln, wenn auch aufgrund der Signalgebung MR-tomographisch nicht typisch, verglichen mit den Voruntersuchungen vom 15.02.2006 und 24.05.2004 ergibt sich keine Konfigurationsänderung, auch die Signalgebung ist ident, somit ist keine Dynamik zu erkennen.)

Nachgereichte Befunde:

Dr. XXXX 15. 5. 2019 Facharzt für Innere Medizin (massive vertebragene Schmerzen, im Laufe der Jahre deutlich agraviert: Voltaren ret. 100 mg, Tramal ret. 100 mg, Neuromultivit, Seractil 400 mg forte, Nexium, Euthyrox, Sirdalud 6 mg, täglich)

Operationsbericht 5. 3. 2019 Krankenanstalt XXXX (Bridenileus Dünndarm, sanduhrförmige Stenose des Magens aufgrund des liegenden Magenbandes aus dem Jahr 2000, OP: Adhäsiolyse, Dünndarm Dekompression und Aufdehnung des eingeschnürten Magens, Bauchdeckenplastik)

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut, 51 Jahre

Ernährungszustand:

BMI 33,8

Größe: 178,00 cm Gewicht: 107,00 kg Blutdruck: 130/90

Klinischer Status – Fachstatus:

Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen

Thorax: symmetrisch, elastisch

Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.

Abdomen: BD angespannt, Narbe median nicht frisch, sonst klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar.

Integument: unauffällig

Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:

Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.

Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.

Schultergelenke beidseits unauffällig.

Narbe Oberarm beidseits nach Straffungsoperation

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.

Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten:

Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits mit Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.

Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist zur Hälfte möglich.

Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse.

Beinlänge ident.

Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule:

Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Mäßig Hartspann. Klopfschmerz über der mittleren BWS und mittleren und unteren LWS, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Aktive Beweglichkeit:

HWS: in allen Ebenen frei beweglich

BWS/LWS: FBA: 0 cm, in allen Ebenen 1/3 eingeschränkt beweglich

Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar.

Gesamtmobilität – Gangbild:

Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen, das Gangbild hinkfrei und unauffällig Gesamtmobilität zügig.

Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.

Status Psychicus:

Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

​

Gesamtgrad der Behinderung 20 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da kein ungünstiges Zusammenwirken vorliegt.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Essstörung, Depressionen: nicht durch fachärztliche Befunde belegt

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Kein Vorgutachten vorliegend

[…]“

Mit Schreiben vom 29.05.2019 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass das medizinische Ermittlungsverfahren einen Grad der Behinderung (GdB) von 20 % ergeben habe und sie dazu innerhalb von zwei Wochen Stellung nehmen könne. In der Beilage wurde ihr das eingeholte Sachverständigengutachten übermittelt.

Aufgrund des dazu von der rechtlich vertretenen Beschwerdeführerin eingebrachten Schriftsatzes vom 14.06.2019 wurde eine ergänzende fachärztliche Stellungnahme vom 29.07.2019 eingeholt, in welcher Nachfolgendes ausgeführt wurde:

„(…) Maßgeblich für die Einstufung behinderungsrelevanter Leiden nach den Kriterien der EVO sind objektivierbare Funktionseinschränkungen unter Beachtung sämtlicher vorgelegter Befunde.

Die bei der Begutachtung am 23.05.2019 festgestellten Defizite im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates wurden in der Beurteilung hinsichtlich Einstufung nach der EVO und hinsichtlich beantragter Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in vollem Umfang berücksichtigt, wobei jedoch durch die objektivierbare Funktionsminderung, insbesondere auch im Bereich der Wirbelsäule, eine hochgradige Einschränkung der Gehstrecke, wie o.a., gerade eben nicht begründet werden konnte. Eine Gehhilfe wird nicht verwendet.

Ob eine Begleitperson im Warteraum anwesend ist, kann von dem Gutachter nicht festgestellt werden.

Ein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken zwischen Leiden 1 und 2 liegt nicht vor, die Auswirkungen des führenden Leidens werden durch Leiden 2 nicht erheblich verstärkt.

Befunde, die neue Tatsachen, noch nicht ausreichend berücksichtigte Leiden oder eine maßgebliche Verschlimmerung belegen könnten, wurden nicht vorgelegt.

Die vorgebrachten Argumente beinhalten keine neuen Erkenntnisse, welche das vorhandene Begutachtungsergebnis entkräften könnten, sodass daran festgehalten wird.“

Mit Bescheid vom 29.07.2019 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Behindertenpasses ab und stützte sich begründend auf die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens wonach der vorliegende GdB weiterhin 20% betrage.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 12.09.2019 fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und legte neue Beweismittel vor.

Zur Überprüfung der Einwendungen holte die belangte Behörde weitere Sachverständigengutachten aus den Bereichen der Inneren Medizin, der Orthopädie und der Psychiatrie sowie eine Gesamtbeurteilung ein.

In dem Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Psychiatrie vom 24.09.2019 stellte die Sachverständige basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin die Funktionseinschränkung einer „Anpassungsstörung“ (Pos.Nr. 03.06.01, GdB 20%) fest und führte begründend aus:

„(…) Bei der Antragstellerin besteht eine Anpassungsstörung mit rez. depressiven Verstimmungszuständen, wobei sich die Stimmung unter fachärztlichen Behandlungen und psychopharmakologischer Therapie stabil zeigt. Binge-eating-Anfälle zeigten sich in der Vergangenheit gebessert. Die beschriebene Belastungssituation bzgl. der Urge-Symptomatik (multifaktoriell bedingt: v.a postoperativ, neurogene Komponente) wurde im gewählten Rahmensatz mitberücksichtigt.“

In dem Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Orthopädie vom 04.10.2019 führte die bereits befasste Sachverständige basierend auf der Aktenlage aus:

„(…) Das Wirbelsäulenleiden wurde in korrekter Höhe eingestuft, eine höhergradige Funktionseinschränkung liegt nicht vor, weder eine höhergradige Einschränkung des Bewegungsumfangs noch konnten höhergradige Verspannungen festgestellt werden. Befunddokumentationen über regelmäßige Behandlungen, physikalische Therapien, stationäre Schmerztherapie oder Rehabilitations-oder Kuraufenthalte liegen nicht vor.

Eine Urgeinkontinenz aufgrund eines orthopädischen Leidens ist nicht nachvollziehbar.

Dass längere Distanzen von ca. 100 m ohne fremde Hilfe und schmerzfrei nicht zurückgelegt werden können, ist anhand der durchgeführten Begutachtung und vorgelegten Befunde nicht nachvollziehbar. Weder liegt eine hochgradige Vertebrostenose vor noch eine Kompressionsmyelopathie oder eine radikuläre Kompression.

Hinsichtlich wechselseitiger Leidensbeeinflussung wird auf das Gesamtgutachten verwiesen.

Die vorgebrachten Argumente beinhalten keine neuen Erkenntnisse, das vertretene Fach betreffend, welche das vorhandene Begutachtungsergebnis entkräften könnten, sodass daran festgehalten wird.“

In dem Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Inneren Medizin vom 16.10.2019 stellte die Sachverständige basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin die Funktionseinschränkungen „chronische Darmstörung bei Zustand nach Magenband – und Ileusoperation“ (Pos.Nr. 07.04.04, GdB 20%) und „Zustand nach Schilddrüsenoperation“ (Pos.Nr. 09.0.01, GdB 20 v.H.) fest. Den Gesamtgrad der Behinderung bewertete die Sachverständige mit 20 v.H. Dabei führte sie aus, dass das führende Leiden 1 von Leiden 2 nicht weiter erhöht werde, da kein relevantes ungünstiges Zusammenwirken bestehe. Die Urge-Symptomatik begründe ohne fachärztlichen Befund keinen GdB.

In der die eingeholten Gutachten zusammenfassenden Gesamtbeurteilung vom 20.10.2019 wurden folgende bei der Beschwerdeführerin dauerhaft vorliegenden Funktionseinschränkungen festgestellt und dazu ausgeführt wie folgt:

​

Gesamtgrad der Behinderung 20 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 wird durch die weiteren Leiden nicht erhöht, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

keine

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Keine Änderung von Leiden 1 und 2

Neuaufnahme von Leiden 3 und 4

Stellungnahme zu Beschwerdevorbringen:

Die vorgelegten Befunde und vorgebrachten Argumente beinhalten keine neuen Erkenntnisse, das orthopädische Fach betreffend, welche das vorhandene Begutachtungsergebnis entkräften könnten, sodass daran festgehalten wird.

Stellungnahme aus psychiatrischer Sicht:

Bei der Antragstellerin besteht eine Anpassungsstörung mit rez. depressiven Verstimmungszuständen, wobei sich die Stimmung unter fachärztlichen Behandlungen und psychopharmakologischer Therapie stabil zeigt. Binge-eating-Anfälle zeigten sich in der Vergangenheit gebessert.

Die beschriebene Belastungssituation bzgl. der Urge-Symptomatik (multifaktoriell bedingt: v.a postoperativ, neurogene Komponente) wurde im gewählten Rahmensatz mitberücksichtigt.

Stellungnahme aus internistischer Sicht:

keine Änderung von Leiden 2, erstmalige Berücksichtigung von Leiden 4

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

keine Änderung

Dauerzustand.“

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 24.10.2019 wies die belangte Behörde die Beschwerde gegen den Bescheid vom 29.07.2019 ab und stellte fest, dass die Beschwerdeführerin mit einem GdB von 20 % die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfülle. Die eingeholten fachärztlichen Gutachten samt der fachärztlichen Gesamtbeurteilung wurden der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdevorentscheidung übermittelt.

Die Beschwerdeführerin brachte am 12.11.2019 einen Vorlageantrag ein welchem sie einen MRT-Befund der HWS vom 28.10.2019 beifügte.

Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) samt dem Verwaltungsakt von der belangten Behörde am 14.11.2019 vorgelegt.

Befasst mit dem Sachverhalt aus dem Vorlageantrag mittels Gutachtensergänzungsauftrages des BVwG vom 15.01.2020 führte die Sachverständige für Orthopädie in ihrem Aktengutachten vom 22.03.2020 aus:

„Stellungnahme:

(…) Verglichen mit dem MRT-Befund der HWS vom 19.3.2019, Abl. 43 Rückseite, ergibt sich keine Änderung zum MRT-Befund der HWS vom 28.10.2019, es liegt ein nahezu identer Befund vor.

Das Vorbringen, in der Zwischenzeit zwei Bandscheibenvorfälle erlitten zu haben, ist durch den vorgelegten Befund Abl. 76 widerlegt.

Somit ist eine abweichende Beurteilung vom bisherigen Ergebnis nicht begründbar.

Auch können die vorgebrachten Argumente, es läge ein direkter Zusammenhang zwischen den einzelnen Leiden vor, nicht nachvollzogen werden.

Zur Ermittlung des Gesamtgrads der Behinderung muss geprüft werden, welches das führende Leiden ist. Sofern weitere Leiden vorliegen, die das führende Leiden maßgeblich ungünstig beeinflussen, ist eine Erhöhung vorzunehmen.

Zwar „finden sämtliche Gesundheitseinschränkungen in dem einzelnen menschlichen Körper statt“, dennoch wird das führende Leiden 1 durch die weiteren Leiden nicht maßgeblich negativ beeinflusst.

Somit wird an der getroffenen Beurteilung festgehalten.“

Mit Eingabe vom 03.02.2020 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Abberufung der orthopädischen Sachverständigen wegen Befangenheit, da diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren von der belangten Behörde bestellt worden sei und die Begutachtung der Beschwerdeführerin durchgeführt habe.

Im Wege des Parteiengehörs erstattete die Beschwerdeführerin am 14.05.2020 zum Ermittlungsergebnis vom 22.03.2020 eine Stellungnahme. Die Beschwerdeführerin legte neue Befunddokumentationen eines Facharztes für Innere Medizin vom 29.04.2020, eines Facharztes für Orthopädie vom 29.04.2020 sowie eine Bestellbestätigung vom 23.05.2018 eines von ihr angeschafften Elektromobils zur Fortbewegung vor.

Mit Erkenntnis des BVwG vom 15.06.2020, GZ. W166 2225385-1/13E, wurde die Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet abgewiesen.

Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erhob eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH). Mit Beschluss des VfGH vom 15.12.2021, E 2527/2020-22, wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zur Entscheidung abgetreten.

Begründet wurde dies damit, dass sich die behauptete Verfassungswidrigkeit von § 46 BBG (Neuerungsbeschränkung) als nicht berechtigt erwiesen hat.

Der VwGH hob mit Erkenntnis vom 27.06.2022, Ra 2022/11/0035-6, das Erkenntnis des BVwG vom 15.06.2020 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf und führte begründend Nachfolgendes aus:

„(…) 3.2. Die Wahrung des Parteiengehörs, das zu den fundamentalen Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit der Hoheitsverwaltung gehört, ist von Amts wegen, ausdrücklich, in förmlicher Weise und unter Einräumung einer angemessenen Frist zu gewähren. Das Parteiengehör besteht nicht nur darin, den Parteien im Sinn des § 45 Abs. 3 AVG Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis einer Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen, sondern ihnen ganz allgemein zu ermöglichen, ihre Rechte und rechtlichen Interessen geltend zu machen, mithin Vorbringen zu gegnerischen Behauptungen zu erstatten, Beweisanträge zu stellen und überhaupt die Streitsache zu erörtern (VwGH 9.5.2017, Ro 2014/08/0065, mwN). Eine genügende Möglichkeit zur Stellungnahme besteht für die Partei nur dann, wenn ihr hiefür auch eine ausreichende Frist für die Einholung fachlichen Rats bzw. zur Vorlage eines entsprechenden Gutachtens eingeräumt wird. Die Frist zur Stellungnahme muss dazu ausreichen, um ein Gutachten durch ein Gegengutachten entkräften zu können, weshalb dabei die erforderliche Zeit für die Auswahl eines entsprechenden Sachverständigen und seine Beauftragung einerseits und der für die Ausarbeitung eines Gutachtens erforderliche Zeitraum andererseits zu berücksichtigen ist. Für das Gutachten eines Sachverständigen erweist es sich zur Wahrung des Parteiengehörs seitens einer Verwaltungsbehörde daher zumindest als notwendig, den Schriftsatz samt Gutachten mit einem Hinweis darauf zu übermitteln, dass der zu erlassende Bescheid auf dieses Gutachten gestützt werde, um den Parteien die Möglichkeit zu bieten, dem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten (VwGH, 20.12.2017, Ra 2017/03/0069, mwN).

Gemäß § 45 Abs. 3 AVG, der gemäß § 17 VwGVG in Verfahren vor Verwaltungsgerichten anzuwenden ist, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen. Dazu gehört auch die Möglichkeit, der Ergänzung eines Sachverständigengutachtens auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten, sofern das Verwaltungsgericht entscheidungswesentliche Feststellungen maßgeblich auf dieses Beweismittel stützt (vgl. VwGH 17.2.2019, Ro 2018/04/0012, mwN).

Das Verwaltungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung des Grades der Behinderung maßgeblich auf die Sachverständigengutachten gestützt, die die belangte Behörde im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens eingeholt hatte. Die belangte Behörde hatte der Revisionswerberin jedoch kein Parteiengehör zu diesen Sachverständigengutachten gewährt. Es ist ihr sohin im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung keine genügende Möglichkeit zur Stellungnahme, insbesondere auf dem Weg, den Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten, gegeben worden.

Das Verwaltungsgericht hat schon aus diesem Grund das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit wegen Verfahrensverletzung belastet. Hinsichtlich der von der Revisionswerberin vorgebrachten unrichtigen Anwendung des § 46 BBG ist auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 14. Dezember 2021, G 225/2021-19, zu verweisen.

3.3. Das Verwaltungsgericht hat sich überdies über die hg. Judikatur zur Verhandlungspflicht bei Ermittlung des Grades der Behinderung hinweggesetzt, wonach sowohl bei der Einschätzung des Grades der Behinderung als auch bei der Beurteilung, ob die gesundheitlichen Einschränkungen der Betroffenen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar erscheinen lassen, wegen des für die Entscheidungsfindung wesentlichen persönlichen Eindrucks von der Person der Antragstellerin grundsätzlich eine mündliche Verhandlung geboten ist (vgl. VwGH 30.9.2020, Ra 2019/11/0063, mwN). Insbesondere zeigt der Umstand, dass das Verwaltungsgericht die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens durch Einholung einer Gutachtensergänzung für erforderlich erachtete und sich veranlasst sah, den Beweiswert des Privatgutachtens zu würdigen, dass es den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht als geklärt ansah, weshalb die Voraussetzungen für das Absehen von der Durchführung der beantragten Verhandlung nach § 24 Abs. 4 VwGVG nicht vorlagen.

Das angefochtene Erkenntnis, mit dem das Verwaltungsgericht die Rechtslage in Bezug auf die Erfordernisse der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verkannt hat, war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen vorrangig wahrzunehmender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben (...).“

Mit Schriftsätzen vom 21.09.2022 wurden die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, die belangte Behörde sowie die im Verfahren beigezogene fachärztliche Sachverständige – welche die Beschwerdeführerin bereits persönlich untersucht hat – zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.11.2022 vor dem BVwG geladen. Der Sachverständigen wurden alle bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden medizinischen Beweismittel, eingeholte Gutachten sowie Stellungnahmen zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung übermittelt.

Die fachärztliche Sachverständige erstattete nachfolgendes ergänzendes Sachverständigengutachten vom 11.11.2022 zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung, welches sie zu Beginn der mündlichen Verhandlung dem ho. Gericht vorlegte:

„Sachverständigengutachten zur Vorlage bei der Verhandlung am 11.11.2022:

(…)

SACHVERHALT:

Gegen den Bescheid des Bundesamts für Soziales und Behindertenwesen vom 24. 10. 2019, mit welchem der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses abgewiesen wird, wird Beschwerde vorgebracht.

BEFUNDE:

Befund Dr. XXXX Facharzt für Innere Medizin 29.4.2020 (Multiple Darm-und Magenoperationen und schwere Defekte am Bewegungsapparat führen zu massiver Einschränkung der Mobilität, sie könne höchstens 50 m ohne Gehhilfe gehen und kein öffentliches Verkehrsmittel benützen, da sie nicht einmal einsteigen könne. Sie leide an Urgeinkontinenz, habe Diskusprotrusionen im Bereich der Halswirbelsäule und Migräne, benötige Infiltrationen.)

Orthopädisches Gutachten Dr. XXXX 29.4.2020 (große abdominelle Beschwerden, Operation eines Ileus und massive Schwäche des muskulären Korsetts und Gewichtsverlust von 75 mg. Vertebragene Beschwerden, thoracale Beschwerden und Kyphoplastie Th7, Schmerzen in der LWS, mithilfe eines Stocks 100 m gehen. Miktionsstörungen mit zwanghaften Harndrang und abdominelle Beschwerden mit starken Krämpfen.

Einschätzung des Grades der Behinderung: Wirbelsäulenleiden 45 %, Inkontinenzleiden 25%, Funktionsstörung nach Magenoperation und Ileusoperation 25 %, Gesamt-GdB 55 %, Indikation für Parkausweis)

STELLUNGNAHME:

Das Wirbelsäulenleiden wurde in korrekter Höhe eingestuft, eine höhergradige Funktionseinschränkung liegt nicht vor, weder eine höhergradige Einschränkung des Bewegungsumfangs noch konnten höhergradige Verspannungen festgestellt werden. Befunddokumentationen über regelmäßige Behandlungen, physikalische Therapien, stationäre Schmerztherapie oder Rehabilitations- oder Kuraufenthalte liegen nicht vor.

Eine Urgeinkontinenz aufgrund eines orthopädischen Leidens ist nicht nachvollziehbar.

Dass längere Distanzen von ca. 100 m ohne fremde Hilfe und schmerzfrei nicht zurückgelegt werden können, ist anhand der durchgeführten Begutachtung und vorgelegten Befunde nicht nachvollziehbar. Weder liegt eine hochgradige Vertebrostenose vor noch eine Kompressionsmyelopathie oder eine radikuläre Kompression.

Die chronische Darmstörung bei Zustand nach Magenband-und Ileusoperation wurde korrekt eingestuft, es bestehen geringe funktionelle Beeinträchtigungen bei adipösem Ernährungszustand.

Bei der Antragstellerin besteht eine Anpassungsstörung mit rez. depressiven Verstimmungszuständen, wobei sich die Stimmung unter fachärztlichen Behandlungen und psychopharmakologischer Therapie stabil zeigt. Binge-eating-Anfälle zeigten sich in der Vergangenheit gebessert.

Die beschriebene Belastungssituation bzgl. der Urge-Symptomatik (multifaktoriell bedingt: v.a postoperativ, neurogene Komponente) wurde im gewählten Rahmensatz mitberücksichtigt.

Zustand nach Schilddrüsenoperation wird korrekt eingestuft.

Ein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken zwischen Leiden 1 und weiteren Leiden nicht vor, da die Auswirkungen des führenden Leidens durch die weiteren Leiden nicht erheblich verstärkt werden.

Die oben erwähnten Befunde führen zu keiner Änderung der getroffenen Beurteilung, neue Erkenntnisse, welche das vorhandene Begutachtung entkräften könnten, sind nicht enthalten.“

Das ergänzende fachärztliche Gutachten vom 11.11.2022 wurde sodann dem Rechtsanwalt bzw. der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht und ausgehändigt. Der Beschwerdeführerin und ihrem Rechtsanwalt wurde in der Verhandlung die Gelegenheit gegeben, sich zum Sachverhalt und den Gutachten samt dem in der Verhandlung vorgelegten Ergänzungsgutachten eingehend zu äußern, Stellung zu nehmen und anhand von Fragen an die Sachverständige die Gutachten zu erörtern. Der Rechtsvertreter und die Beschwerdeführerin verzichteten auf eine Stellungnahme zum Gutachten vom 11.11.2022.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin stellte am 12.02.2019 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

Bei der Beschwerdeführerin liegen aktuell folgende dauernde Funktionseinschränkungen vor:

1 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Lumboischialgie, Zustand nach Kyphoplastie Th7 (02.01.01, 20%)

2 Chronische Darmstörung bei Zustand nach Magenband- und Ileusoperation (07.04.04, 20%)

3 Anpassungsstörung (03.06.01, 20%)

4 Zustand nach Schilddrüsenoperation (09.01.01, 20%)

Das Wirbelsäulenleiden führt zu keiner maßgeblichen Einschränkung der Beweglichkeit. Ein neurologisches Defizit, eine hochgradige Spinalstenose oder eine Claudicatio wurden nicht diagnostiziert.

Es gibt keinen Hinweis auf Parästhesien an den Füßen, eine ataktische Gangbildstörung liegt nicht vor.

Die Inanspruchnahme von regelmäßigen Physiotherapien bzw. stationären Schmerztherapien konnte nicht objektiviert werden. Die Beschwerdeführerin hat keine Kur- oder Rehabilitationsaufenthalte in Anspruch genommen.

Bei der Beschwerdeführerin erfolgte eine Entfernung des Magenbandes mit anschließender Normalisierung des Körpergewichtes. Eine Reflux-Ösophagitis, eine Gastritis oder ein Ulkus sind nicht befundbelegt.

Der Zustand nach Schilddrüsenoperation ist medikamentös adaptiert, eine Nichteinstellbarkeit des Leidens liegt nicht vor.

Die bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Harnwegsinfekte sind therapierbar, weitere urologische Leiden konnten nicht objektiviert werden.

Ein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken zwischen Leiden 1 und den Leiden 2 bis 4 liegt nicht vor, da die Auswirkungen des führenden Leidens durch die weiteren Leiden nicht erheblich verstärkt werden.

Der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin beträgt 20 v.H.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung zur Einbringung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses ergibt sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellung zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt ergibt sich aus einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Die Feststellungen zu den Funktionseinschränkungen und zum Gesamtgrad der Behinderung basieren auf den im Ermittlungsverfahren der belangten Behörde eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Psychiatrie vom 24.09.2019, einer Fachärztin für Orthopädie vom 24.05.2019 und vom 04.10.2019, einer Fachärztin für Innere Medizin vom 16.10.2019 samt zusammenfassender fachärztlicher Gesamtbeurteilung vom 20.10.2019, einer fachärztlichen Stellungnahme vom 29.07.2019 sowie auf den vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Unfallchirurgie und Orthopädie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 22.03.2020 und vom 11.11.2022 samt den diesbezüglichen Erörterungen durch die fachärztliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung.

Das zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung von der fachärztlichen Sachverständigen erstellte Gutachten vom 11.11.2022 wurde dem Rechtsvertreter sowie der Beschwerdeführerin in der Verhandlung zur Einsicht, Erörterung und Möglichkeit zur Stellungnahme vorgelegt. Der Rechtsvertreter und die Beschwerdeführerin wollte dazu keine Stellung nehmen.

In den fachärztlichen Sachverständigengutachten und in der mündlichen Verhandlung wurde ausführlich, nachvollziehbar und schlüssig – unter Berücksichtigung der vorgelegten medizinischen Befunde auf welche umfassend eingegangen wurde, den persönlichen Untersuchungen und der an die Sachverständige gestellten Fragen – auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß eingegangen.

Zu Beginn der mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter eine von der Beschwerdeführerin selbst erstellte Auflistung von Operationen und gesundheitlichen Beschwerden - welche bereits mit der Beschwerde vorgelegt wurde – eingebracht und legte die Beschwerdeführerin darin ihre Beeinträchtigungen und die Gründe für die angeführten Operationen dar. Ergänzend gab sie an, dass im Jahr 2021 die Entfernung des Magenbandes erfolgt sei.

Danach erfolgte die Gutachtenserörterung. Die vorsitzende Richterin wies darauf hin, dass der internistische Befund Dr. XXXX vom 29.04.2020 sowie das orthopädische Gutachten Dr. XXXX vom 29.04.2020 der Neuerungsbeschränkung unterliegen und erging diesbezüglich im gegenständlichen Fall bereits ein Erkenntnis des VfGH vom 14.12.2021, G 225/2021-19 auf welches im Erkenntnis des VwGH vom 27.06.2022, Ra 2022/11/0035-6 Bezug genommen wurde. Ebenso verhält es sich mit den am Tag vor der mündlichen Verhandlung (10.11.2022) vorgelegten Beweismittel (MRT-Befund vom 28.04.2022, Ambulanzbericht XXXX vom 06.10.2022, Neurochirurgische Konsultation vom 12.10.2022 und vom 19.10.2022, Urologischer Befund vom 07.11.2022 und internistische Stellungnahme vom 07.11.2022). Der Rechtsvertreter führte in der Verhandlung dazu aus, dass ihm die Neuerungsbeschränkung bekannt sei aber die nunmehr am 10.11.2022 neu vorgelegten Unterlagen sich auf das Gutachten der fachärztlichen Sachverständigen DDr. XXXX beziehen würden und hätten sie laut VwGH das Recht, das Sachverständigengutachten durch Befunde zu entkräften und unterliege dies nicht der Neuerungsbeschränkung.

Im fachärztlichen Sachverständigengutachten vom 11.11.2022 ist die Gutachterin auf die fachärztlichen Beweismittel vom 29.04.2020 eingegangen und hat dazu festgestellt, dass sich daraus keine neuen Erkenntnisse ergeben welche zu einer Änderung der Beurteilung führen könnten.

Die fachärztliche Sachverständige aus dem Gebiet der Unfallchirurgie, der Orthopädie und der Allgemeinmedizin hat in ihren Gutachten vom 24.05.2019 und vom 04.10.2019 die Funktionseinschränkung „Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Lumboischialgie, Zustand nach Kyphoplastie Th7“ entsprechend der Anlage zur EVO unter der Pos.Nr. 02.01.01 mit dem oberen Rahmensatz „da rezidivierende Beschwerden bei geringen funktionellen Einschränkungen“ mit einem GdB von 20% eingeschätzt. Die getroffene Beurteilung wurde von der fachärztlichen Sachverständigen in den Gutachten vom 22.03.2020, vom 11.11.2022 und in der mündlichen Verhandlung bekräftigt und ergänzend zu den Ausführungen in den Gutachten ausgeführt, dass sich der aktuell vorgelegte MRT-Befund der gesamten Wirbelsäule vom 28.04.2022 nicht von den bisher vorgelegten Befunden - insbesondere dem MRT-Befund der Halswirbelsäule vom 28.10.2019 welcher bereits beurteilt wurde - unterscheidet. Ein Befund der bildgebenden Diagnostik beschreibt Veränderungen die zu Funktionseinschränkungen führen können aber nicht müssen und daher sind für die Einstufung nach der EVO funktionelle Defizite führend heranzuziehen. Bei der orthopädischen Untersuchung konnten keine höhergradigen Einschränkungen festgestellt werden, insbesondere keine Einschränkungen der Beweglichkeit und auch kein neurologisches Defizit. Die von der Beschwerdeführerin in der Verhandlung angesprochene „Schaufensterkrankheit“ ist anhand des MRT-Befundes ebenso nicht nachvollziehbar. Bei der „Schaufensterkrankheit“ liegt typischerweise eine Spinalstenose - eine absolute Verengung des Spinalkanals vor – die aber nicht diagnostiziert wurde und worauf es auch im neurologischen Gutachten von Dr. XXXX keine Hinweise gibt. Es steht zwar im Ergebnis des MRT-Befundes vom 28.04.2022 „Multisegmentale degenerative Veränderungen mit teils Neuroforamen- und Spinalstenosen“ eine hochgradige Stenose ist den Befunden aber eben nicht zu entnehmen. Typsicherweise dafür wären bei der Beschwerdeführerin allerdings nicht vorliegende Parästhesien (= Gefühlsstörungen) in den Füßen und eine ataktische Gangbildstörung.

Die Gutachterin führte weiters aus, dass insbesondere auch keine Dokumentationen über stationäre Schmerztherapien oder Rehabilitationen vorliegen und es zumutbar ist physikalische Therapien in Anspruch zu nehmen. Dazu gab die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung von der Sachverständigen befragt an, einmal pro Woche komme eine Physiotherapeutin zu ihr nach Hause und in unregelmäßigen Abständen mache sie auch Craniosakral-Therapien. Einen Kur- oder Rehabilitationsaufenthalt habe sie nicht beantragt, sie sei aber sehr oft auf Urlaub und nehme sich eine Auszeit. Befunde über die Inanspruchnahme von Therapien wurden von der Beschwerdeführerin nicht vorgelegt. Die diesbezügliche Frage des Rechtsvertreters an die Sachverständige, ob sie der Beschwerdeführerin gesagt habe, dass sie Befunde mitbringen solle, ob ihre mündliche Aussage dazu in der Verhandlung nicht ausreiche und ob Befunde notwendig seien, ist nicht nachvollziehbar, da dem Rechtsvertreter bekannt sein sollte, dass die Beschwerdeführerin eine Mitwirkungspflicht trifft und Beweismittel vorzulegen sind.

Zu einem vom Rechtsvertreter in der mündlichen Verhandlung vorgelegten ärztlichen Attest eines Facharztes für Orthopädie vom 24.01.2019, welches bereits mit Antragstellung vorgelegt und im Gutachten vom 24.05.2019 berücksichtigt wurde, führte die fachärztliche Sachverständige aus, dass eine absolute Vertebrostenose bis dato nicht belegt und eine Claudicatio als neurologische Folge einer Stenose von der Fachärztin für Neurologie nicht diagnostiziert wurde.

Zusammenfassend stellte die Gutachterin zum Wirbelsäulenleiden fest, dass die bereits mehrmals festgestellte Gesamtmobilität maßgeblich ist und eine Änderung der bisher getroffenen Einstufung nicht erfolgen kann, zumal sich auch das bisherige Bild mit dem Gesamteindruck in der Verhandlung deckt.

Die fachärztliche Sachverständige aus dem Gebiet der Inneren Medizin hat in ihrem Gutachten vom 16.10.2019 die Funktionseinschränkung „Chronische Darmstörung bei einem Zustand nach Magenband- und Ileusoperation“ entsprechend der Anlage zur EVO unter der Pos.Nr. 07.04.04 mit dem oberen Rahmensatz „geringe funktionelle Beeinträchtigung bei einem adipösen Ernährungszustand“ mit einem GdB von 20% eingeschätzt. Dazu führte die fachärztliche Sachverständige in der Verhandlung ergänzend aus, dass sich der Ernährungszustand mittlerweile geändert hat und es zu einer Normalisierung des Körpergewichtes gekommen ist. Eine Normalisierung des Körpergewichts stellt keinen pathologischen Befund dar. Befunde über ein neu einzuschätzendes Leiden wie beispielsweise eine Reflux-Ösophagitis, eine Gastritis oder ein Ulkus liegen nicht vor. Dazu befragt gab die Beschwerdeführerin an, sie habe in einem Jahr seit der Entfernung des Magenbandes 32 kg abgenommen und wiege nun knapp 75 kg. Auf die Frage der Sachverständigen, ob sie nach der Magenbandentfernung eine Gastroskopie gemacht habe gab die Beschwerdeführerin an, das sei von ihrem Internisten nicht empfohlen worden.

Von der vorsitzenden Richterin befragt, ob die Magenbandentfernung nunmehr in der Einstufung des diesbezüglichen Leidens berücksichtigt wurde bzw. sich daraus eine Änderung ergibt führte die fachärztliche Sachverständige aus, es könnte durch die Entfernung des Magenbandes zu einer Insuffizienz - einer Schwäche zwischen Speiseröhre und Magen - kommen welche Veränderungen entsprechend einer Reflux-Ösophagitis nach sich ziehen könnte. Diese Veränderungen samt dem Schleimhautbefund könnte man durch eine Gastroskopie belegen und nur so wäre es möglich eine Reflux-Ösophagitis einzustufen. Eine gastroskopische Beweisaufnahme - welche als zumutbar gilt - liegt jedoch wie oben ausgeführt nicht vor.

Die Funktionseinschränkung „Zustand nach Schilddrüsenoperation“ wurde von der Internistin entsprechend der Anlage zur EVO unter der Pos.Nr. 09.01.01 mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz „da medikamentös stabilisiert“ mit einem GdB von 20% eingestuft. Die fachärztliche Sachverständige führte in der Verhandlung dazu aus, dass der Zustand nach Schilddrüsenoperation internistisch korrekt eingestuft wurde und in der Einschätzung die medikamentöse Adaptierung enthalten ist. Befunde über eine Nichteinstellbarkeit des Leidens liegen nicht vor.

Das Leiden „Anpassungsstörung“ stufte die befasste Sachverständige für Psychiatrie in ihrem Gutachten vom 24.09.2019 entsprechend der Anlage zur EVO unter der Pos.Nr. 03.06.01 mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz „da die Stimmung unter fachärztlicher Therapie stabil ist, rezidivierenden Binge Eating Anfälle inkludiert“ mit einem GdB von 20% ein. Dieses Leiden betreffend verwies die Sachverständige in der mündlichen Verhandlung auf die Ausführungen im neurologischen Gutachten vom 24.09.2019 und gab ergänzend an, dass keine aktuellen Befunde eines Facharztes für Psychiatrie vorgelegt wurden und ein von der Beschwerdeführerin vorgebrachter Wechsel eines Medikamentes zu keiner geänderten Beurteilung führt. Die fachärztliche Sachverständige führte weiters aus, dass die Fachärztin für Psychiatrie in ihrem Gutachten vom 24.09.2019 die neurologische Komponente der Urge-Symptomatik beurteilt hat, ein weiteres urologisches Leiden aber nicht dokumentiert ist. In der mündlichen Verhandlung wurde erstmals ein Befund eines Facharztes für Urologie vom 07.11.2022 vorgelegt in welchem als Diagnose „rezidivierende Harnwegsinfekte“ angegeben wurde. Weitere Untersuchungen wurden vorgeschlagen. Die festgestellten Harnwegsinfekte gehen auch mit der im Befund vom 07.11.2022 beschriebenen geringen Urge-Inkontinenz einher und stehen auch mit den angegebenen ein bis drei Einlagen pro Tag in Einklang. Aus fachärztlicher Sicht wurde weiters festgestellt, dass Harnwegsinfekte einer Therapie zugänglich sind und der urologische Befund zu keiner Änderung führt.

Betreffend das Zusammenwirken der Leiden verwies die Sachverständige auf ihre Ausführungen im Gutachten vom 23.04.2019 samt Gesamtbeurteilung vom 20.10.2019 sowie das Gutachten vom 11.11.2022 und gab ergänzend an, dass sich auch nach Prüfung sämtlicher neu vorgelegter Befunde und unter Beachtung sämtlicher Begutachtungsergebnisse keine Änderung ergibt. Ein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken zwischen Leiden 1 und den Leiden 2 bis 4 liegt nicht vor, da die Auswirkungen des führenden Leidens durch die weiteren Leiden nicht erheblich verstärkt werden.

In der Revision wurde vorgebracht und im Erkenntnis des VwGH wurde festgestellt, dass eine Verletzung des Parteiengehörs vorliege, da die Beschwerdeführerin im Verfahren nicht ausreichend Gelegenheit gehabt habe zu eingeholten Gutachten Stellung zu nehmen. Dies konnte seitens des erkennenden Senates nicht nachvollzogen werden, da die Beschwerdeführerin Gelegenheit hatte zu jedem von der belangten Behörde bzw. vom ho. Gericht eingeholten Sachverständigengutachten Stellung zu nehmen. Dazu von der vorsitzenden Richterin in der mündlichen Verhandlung befragt führte der Rechtsvertreter aus, er habe im ersten Verfahrensgang noch Unterlagen nachgereicht und es sei zu einer Nachbegutachtung durch die Sachverständige gekommen. Auf Vorhalt der Richterin, dass auch diese Ermittlungsergebnisse (fachärztliche Gutachten vom 24.09.2019, vom 04.10.2019, vom 16.10.2019 und Gutachten vom 20.10.2019 wurden mit der Beschwerdevorentscheidung zur Kenntnis gebracht; das fachärztliche GA vom 22.03.2020 wurde mit PGH vom 08.04.2020 zur Kenntnis gebracht) Gegenstand eines Parteiengehörs gewesen seien und dieser Vorwurf eines Verfahrensfehlers daher nicht nachvollziehbar sei wurde vom Rechtsvertreter zur Kenntnis genommen und er wollte dazu keine Stellung nehmen. Auch wollte der Rechtsvertreter in der mündlichen Verhandlung keine Anträge mehr stellen bzw. gestellte Anträge bekräftigen.

Auch nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung kam die fachärztliche Sachverständige zu keiner anderen Beurteilung bzw. wurden keine Einwendungen erhoben welche das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften vermochten.

Die ärztlichen Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Psychiatrie vom 24.09.2019, einer Fachärztin für Orthopädie vom 24.05.2019, vom 04.10.2019, vom 22.03.2020 und vom 11.11.2022, einer Fachärztin für Innere Medizin vom 16.10.2019 samt medizinischer Gesamtbeurteilung vom 20.10.2019 und die fachärztliche Stellungnahme vom 29.07.2019 sind vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen und es bestehen seitens des BVwG keine Zweifel an der Richtigkeit der Gutachtensergebnisse und der erfolgten Beurteilungen der fachärztlichen Sachverständigen. Die angeführten Sachverständigengutachten wurden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt und der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 20 v.H. festgestellt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Antragstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde

Gemäß § 40 Abs. 1 Bundesbehindertengesetz (BBG) ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 2r. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hierzu ermächtigt ist.

Gemäß § 41 Abs. 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers /§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hierfür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorgesehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 leg. cit. nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

Gemäß § 46 BBG letzter Satz dürfen in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden. Da die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 14.11.2019 vorgelegt worden ist, waren die von der Beschwerdeführerin mit Stellungnahmen vom 14.05.2020 und vom 10.11.2022 vorgelegten medizinischen Beweismittel nicht zu berücksichtigen. Selbst unter der hypothetischen Annahme sie hätten berücksichtigt werden können, hätten sie - wie oben bereits dargelegt – entsprechend den Ausführungen der fachärztlichen Sachverständigen im Gutachten vom 11.11.2022 und in der mündlichen Verhandlung zu keiner geänderten Beurteilung geführt.

Gemäß § 35 Abs. 1 EStG steht dem Steuerpflichtigen, der außergewöhnliche Belastungen durch eine eigene körperliche oder geistige Behinderung hat und weder der Steuerpflichtige nach sein (Ehe-)Partner noch sein Kind eine pflegebedingte Geldleistung (Pflegegeld, Pflegezulage, Blindengeld oder Blindenzulage) erhält, ein Freibetrag gemäß Abs. 3 leg. cit. zu.

Gemäß § 35 Abs. 2 EStG bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hierfür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 162/2010, die die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständige Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

- der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947)-

- Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

- In allen übrigen Fällen sowie beim Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Arten das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; diese hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung diese Bestimmungen ergangen Bescheid zu erstellen.

Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten:

Behinderung

§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Grad der Behinderung

§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.

(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.

(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.

Gesamtgrad der Behinderung

§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.

(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v.H. sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.

Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.

(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn

- sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt,

- zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.

(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.

Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, wurden die Leiden der Beschwerdeführerin entsprechend der Anlage zur EVO von fachärztlichen Sachverständigen mit einem Gesamtgrad der Behinderung im Ausmaß von 20 v.H. eingestuft und der Gesamtgrad der Behinderung damit begründet, dass das führende Leiden 1 auf Grund fehlender wechselseitiger Leidensbeeinflussung durch die Leiden 2 bis 4 nicht weiter erhöht wird.

Grundlage der Einschätzung

§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.

(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.

Betreffend die bei der Beschwerdeführerin vorliegenden Leiden ist der Anlage zur Einschätzungsverordnung Nachfolgendes zu entnehmen:

„02 Muskel - Skelett - und Bindegewebssystem

Haltungs- und Bewegungsapparat

…

02.01 Wirbelsäule

02.01.01 Funktionseinschränkungen geringen Grades 10 – 20 %

Akute Episoden selten (2-3 Mal im Jahr) und kurzdauernd (Tage)

Mäßige radiologische Veränderungen

Im Intervall nur geringe Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben

Keine Dauertherapie erforderlich

…

07 Verdauungssystem

…

07.04 Magen und Darm

…

07.04.04 Chronische Darmstörungen leichten Grades ohne chronischen Schleimhautveränderungen 10 – 20 %

Mit geringen Auswirkungen, geringe Beschwerden (Reizdarmsymptomatik)

Keine oder geringe Beeinträchtigung des Kräfte- und Ernährungszustandes, seltene Durchfälle leichten Grades, ohne chronische Schleimhautveränderungen

…

03 Psychische Störungen

…

03.06 Affektive Störungen

Manische, depressive und bipolare Störungen

03.06.01 Depressive Störung – Dysthymie - leichten Grades Manische Störung – Hypomanie - leichten Grades 10 – 40 %

Keine psychotischen Symptome, Phasen mindestens 2 Wochen andauernd

20 %: Unter Medikation stabil, soziale Integration

30 % Unter Medikation stabil, fallweise beginnende soziale Rückzugstendenz, aber noch integriert

40 % Trotz Medikation in stabil, mäßige soziale Beeinträchtigung

…

09 Endokrines System

…

09.01 Endokrine Störung

…

Die Funktionseinschränkungen aller anderen endokrinen Drüsen (wie beispielsweise Schilddrüsenerkrankungen, Adrenogenitales Syndrom, Kleinwuchs, Nebennieren- und Nebenschilddrüsenerkrankungen, Hypophysenerkrankungen, Pankreaserkrankungen und hormonelle Störungen der Sexualorgane) wären entsprechend der Funktionseinschränkungen und Therapiemöglichkeiten einzuschätzen.

09.01.01 Endokrine Störungen leichten Grades 10 - 40 %

Wenn therapeutische Maßnahmen die Aufrechterhaltung der Körperfunktionen gewährleisten 10 – 20%: Medikamentöse Substitution/Inhibition gut einstellbar. Keine bis geringste Entgleisungswahrscheinlichkeit. Subjektive Wahrnehmbarkeit bei beginnender medikamentöser Überdosierung/Unterdosierung der Substitutions-, Inhibitionstherapie ist sehr gut. Die Erkrankung ist weitgehend stabil, Alltagsleben ist weitestgehend ungehindert möglich, Freizeitgestaltung ist nicht oder wenig eingeschränkt 30 – 40%: Medikamentöse Substitution/Inhibition gut einstellbar. Geringe Entgleisungswahrscheinlichkeit. Subjektive Wahrnehmbarkeit bei beginnender medikamentöser Überdosierung/Unterdosierung der Substitutions-, Inhibitionstherapie ist gut bis mäßig. Die Erkrankung ist weitgehend stabil, Alltagsleben ist weitgehend ungehindert möglich, Freizeitgestaltung ist gering eingeschränkt“

Der Vollständigkeit halber ist, auch wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf Befragen der vorsitzenden Richterin in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag mehr gestellt bzw. bekräftigt hat, zum Antrag der Beschwerdeführerin vom 03.02.2020 auf Abberufung der orthopädischen Sachverständigen wegen Befangenheit - da sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren von der belangten Behörde bestellt worden sei - festzuhalten, dass keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Heranziehung von Sachverständigen in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bestehen, wenn dieser bereits im vorangegangenen Behördenverfahren als Sachverständiger tätig geworden ist und stellt dies per se keinen Befangenheitsgrund dar (vgl. VwGH vom 28.11.2019, Ra 2019/07/0092).

Zu dem Vorbringen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, die Beschwerdeführerin sei nicht aufgefordert worden Beweismittel über die Inanspruchnahme von physikalischenTherapien vorzulegen ist festzuhalten, dass es zwar die Pflicht der Behörde ist, den Sachverhalt zu ermitteln, den Beschwerdeführer jedoch eine Mitwirkungspflicht – in gesundheitlichen Fragen sogar eine erhöhte Mitwirkungspflicht – trifft. Dort wo es der Behörde bzw. dem Gericht nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen. Die Mitwirkungspflicht ist gerade bei gesundheitlichen Aspekten von Bedeutung, handelt es sich hierbei doch um solche, in der Sphäre der Partei liegenden, Umstände, die sich die Behörde ohne Mithilfe des Beschwerdeführers nicht von Amts wegen beschaffen kann (vgl. VwGH 25.05.2022, 2022/02/0077). Die Beschwerdeführerin wäre angehalten gewesen entsprechende Beweismittel vorzulegen.

In den gegenständlichen fachärztlichen Sachverständigengutachten, die auch vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet wurden, wurde ein Grad der Behinderung von 20 v.H. festgestellt und waren die Voraussetzungen zur Ausstellung eines Behindertenpasses damit nicht erfüllt.

Es darf allerdings darauf hingewiesen werden, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Beurteilung des Grades der Behinderung in Betracht kommt.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist (vgl. VwGH vom 16.09.2008, Zl. 2008/11/0083).

Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.