BVwG W151 2247731-1

Spruch:

W151 2247731-1/63E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Wien, vom 02.07.2021, GZ: XXXX , betreffend Einwendungen gegen den Rückstandsausweis vom 17.05.2021 und Verpflichtung zur Bezahlung von Beiträgen zur Sozialversicherung gemäß §§ 35, 58 und 64 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht:

A) Die Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Wien (im Folgenden kurz „ÖGK“) vom 02.07.2021 stellte diese fest, dass die von der Einzelfirma XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) erhobenen Einwendungen vom 02.06.2021 gegen den Rückstandsausweis vom 17.05.2021, der dem Exekutionsverfahren XXXX des BG XXXX zugrunde liegt, nicht gerechtfertigt seien (Spruchpunkt 1.) und dass der Beschwerdeführer als Dienstgeber gemäß § 35, 58 und 64 ASVG verpflichtet sei, die auf dem Beitragskonto XXXX rückständigen Sozialversicherungsbeiträge für Dezember 2018 bis September 2020 samt Nebengebühren (Verzugszinsen bis 30.04.2021) im Betrag von EUR 10.669,76 zuzüglich Verzugszinsen in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG jeweils ergebenden Höhe (ab 01.05.2021 bis 30.06.2021 3,38% aus EUR 10.163,45 und ab 01.07.2021 1,38% aus EUR 10.163,45) zu bezahlen (Spruchpunkt 2.).

Begründend wurde ausgeführt, der Dienstgeber sei gem. §§ 33ff ASVG verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge selbst zu berechnen und an die ÖGK zu melden. Die offenen Sozialversicherungsbeiträge seien auf das Beitragskonto gebucht und gemahnt worden. Da trotz Mahnung auf den offenen Beitragsrückstand keine Zahlung erfolgte sei, sei mittels Rückstandsausweis vom 17.5.2021 eine Exekution beim Bezirksgericht XXXX beantragt worden.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer fristgemäß Beschwerde und führte aus, dass er zu keiner Zeit versicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftigt habe. Es seien daher keine Dienstgeberbeiträge vom Beschwerdeführer abzuführen gewesen. Die ÖGK habe keine eigenständigen Erhebungen durchgeführt und den Sachverhalt nicht vollständig erhoben. Es würden daher wesentliche Verfahrensmängel vorliegen.

3. Am 28.10.2021 wurde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes zur Entscheidung vorgelegt.

4. Nach Überprüfung der Rechtzeitigkeit der Beschwerde führte das erkennende Gericht ein Ermittlungsverfahren durch, indem der Beschwerdeführer sowie auch die ÖGK wiederholt die Möglichkeit der Abgabe von Stellungnahmen in Anspruch nahmen.

5. Am 27.03.2023 führte das BVwG eine mündliche Verhandlung unter Anwesenheit der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers und einer Behördenvertreterin durch. Im Rahmen der Verhandlung wurden die offenen Fragen betreffend die verfahrensgegenständlichen Dienstnehmer XXXX (DN 1), XXXX (DN 2), XXXX (DN 3), XXXX (DN 4), XXXX (DN 5) und XXXX (DN 6) erörtert. Betreffend die DN 4 bis 6 kam hervor, dass sich diese nicht im Rückstandsausweis befänden, diese somit nicht verfahrensrelevant seien.

6. Am 05.05.2023 führte das erkennende Gericht erneut eine mündliche Verhandlung unter Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen Rechtsvertretung und seiner Behördenvertreterin durch. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Beschwerdeführer, sowie die Zeugen Frau XXXX und Herr XXXX einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer, Herr XXXX betrieb im Zeitraum Dezember 2018 bis September 2020 einen Delikatessenhandel für mediterrane Lebensmittel an der Adresse XXXX , XXXX .

1.2. Mit Mahnung der ÖGK vom 23.10.2020 wurden vom Beschwerdeführer für den Zeitraum Dezember 2018 bis September 2020 geschuldete Beiträge in Höhe von EUR 10.683,07 eingemahnt. Nach erfolgter Nachverrechnung für die Monate 2/2020, 3/2020 und 4/2020, sowie eines Beitragszuschlages von EUR 300,00 wurde dem Beschwerdeführer eine weitere Mahnung vom 27.04.2021 für denselben Zeitraum über offene Beiträge in Höhe von EUR 12.924,46 übermittelt.

1.3. Mittels Rückstandsausweis vom 17.5.2021 wurde durch die ÖGK über den offenen Betrag für die Beiträge 12/2018 bis 4/2019, 10/2019 bis 1/2020 und 5/2020 bis 9/2020 in der Höhe von EUR 10.163,45 an Kapital zuzüglich EUR 406,31 an Verzugszinsen, somit insgesamt EUR 10.569,76 an offenen Forderungen zuzüglich Verzugszinsen eine Exekution beim Bezirksgericht XXXX beantragt.

Der Rückstandsausweis betrifft die in diesem Zeitraum für den Beschwerdeführer tätigen DN 1, DN 2 und DN 3. DN 4, DN 5 und DN 6 (siehe Verfahrensgang Punkt 5.) sind nicht vom Rückstandsausweis erfasst und damit nicht Gegenstand des Verfahrens.

1.4. Hinsichtlich des DN 1 und des DN 2 wurde mit Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18.05.2020, XXXX und XXXX eine Beschäftigung des DN 1 ab 01.11.2018 mit 30 Stunden pro Woche und hinsichtlich des DN 2 eine Beschäftigung ab 12.11.2018 von 10 Stunden pro Woche festgestellt und den Klagebegehren auf Entgeltauszahlung für diesen Zeitraum (jeweils bis 31.03.2019) stattgegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes an das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18.05.2020 gebunden.

Die vom Arbeits- und Sozialgerichts Wien festgesetzten und den Klägern (DN 1 und DN 2) zugesprochenen Entgeltansprüche wurden durch die ÖGK für die Ermittlung der Beitragsgrundlagen und der vom Beschwerdeführer zu leistenden Beiträge herangezogen. Die Nachverrechnung erfolgte auf Basis der Differenz zwischen den vom Beschwerdeführer bzw. dessen Bevollmächtigen übermittelten Meldungen und den vom Gericht festgestellten Bruttobeträgen. Hierbei wurden von der ÖGK keine eigenen Berechnungen angestellt und keine vom Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien abweichenden Feststellungen getroffen.

1.5. Hinsichtlich des DN 3 wurde vor dem Arbeits- und Sozialgerichts Wien am 20.05.2021 zu XXXX ein rechtskräftiger Vergleich aus dem zum 21.08.2020 beendeten freien Dienstverhältnis über einen vom Beschwerdeführer zu leistenden Vergleichsbetrag von EUR 12.500 netto geschlossen.

1.6. DN 3 war von 01.10.2019 bis 21.08.2020 für den Beschwerdeführer im Rahmen von dessen Geschäftsbetrieb als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG beschäftigt. Zwischen dem Beschwerdeführer und DN 3 wurde ein als freier Dienstvertrag bezeichneter Vertrag vom 01.10.2019 geschlossen. Der Aufgabenbereich des DN 3 umfasste den Verkauf von Lebensmitteln. Er erbrachte die Tätigkeit im Wesentlichen persönlich und konnte sich nicht vertreten lassen. Ein Konkurrenzverbot war nicht vereinbart.

Er verfügte über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel. Er bediente sich Betriebsmittel des Beschwerdeführers, das waren eine elektronische mobile Kasse und das dazu gehörige mobile Bankomatgerät, eine POS card complete, die allesamt vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt wurden. Er verfügte über einen Schlüssel zum Geschäftsraum und hatte jederzeit Zugang zum Geschäft. Die zu verkaufenden Waren wurden vom Beschwerdeführer beschafft.

Er erhielt monatlich bis einschließlich Mai 2020 sein Entgelt vom Beschwerdeführer ausbezahlt. Für die Monate Juni, Juli und bis 21. August 2020 entnahm sich der DN 3 sein Entgelt eigenmächtig aus der Kassa des Beschwerdeführers. Der DN 3 verrechnete seinen Entgeltanspruch dem Beschwerdeführer mittels Honorarnoten. Das Entgelt lag im gesamten Beschwerdezeitraum über der jeweils in Geltung stehenden Geringfügigkeitsgrenze. Der DN 3 hatte im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum einen Entgeltanspruch gegenüber dem Beschwerdeführer.

1.7. Der Beschwerdeführer ist als Dienstgeber gemäß §§ 35, 58 und 64 ASVG verpflichtet, die auf dem Beitragskonto XXXX rückständigen Sozialversicherungsbeiträge für Dezember 2018 bis September 2020 samt Nebengebühren (Verzugszinsen berechnet bis 30.4.2021) im Betrag von EUR 10.569,76 zuzüglich Verzugszinsen in der sich nach § 59 Abs. 1 ASVG jeweils ergebenden Höhe, das ist ab 1.5.2021 bis 30.6.2021 3,38% aus EUR 10.163,45 und ab 1.7.2021 1,38% aus EUR 10.163,45, zu bezahlen. Der Rückstandsausweis wurde rechtlich korrekt erlassen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sowie den Ergebnissen des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, insbesondere den am 27.03.2023 und 05.05.2023 durchgeführten mündlichen Verhandlungen.

2.2. Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum einen Delikatessenhandel für mediterrane Lebensmittel an der Adresse XXXX , XXXX betrieb.

2.3. Die Feststellungen zu den erfolgten Mahnungen, dem Rückstandsausweis und der beantragten Exekution ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt. Dass DN 4, DN 5 und DN 6 gegenständlich nicht vom Rückstandsausweis erfasst und somit nicht verfahrensgegenständlich sind, war aufgrund der entsprechenden Klarstellung seitens der ÖGK in der mündlichen Verhandlung am 27.03.2023 (Niederschrift 27.03.2023, S. 4) festzustellen. Dies wurde auch vom Beschwerdeführer bestätigt.

2.4. Die Feststellungen unter II.1.4 ergeben sich aus dem aktenkundigen Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18.05.2020, XXXX und XXXX (OZ 14, Beilage ./B). Die weiteren Feststellungen, wonach die ÖGK die Berechnung der Beitragsgrundlagen hinsichtlich DN 1 und DN 2 auf Basis der in diesem Urteil rechtskräftig festgestellten Entgeltansprüche vorgenommen hat, ergibt sich aus den nachvollziehbaren Erläuterungen der ÖGK in ihrer Stellungnahme vom 04.03.2022 (OZ 18) sowie erneut in ihre Stellungnahme 08.07.2022 samt beigelegter Aufstellung der Nachverrechnung (OZ 29).

Sofern der Beschwerdeführer mit Schriftsätzen von 05.04.2022 (OZ 22), 09.08.2022 (OZ 31) und zuletzt 11.04.2023 (OZ 49) vorbrachte, dass im Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien ausgewiesene Beträge aus den nachstehenden Entgeltbestandteilen in Höhe von EUR 186,88 (11/2018), EUR 119,90 (12/2018), EUR 123,53 (01/2019), EUR 47,75 (WR 11/2018), EUR 19,22 (WR 12/18 – 03/19), die vom Beschwerdeführer bereits entrichtet worden wären, bei der Nachverrechnung durch die ÖGK nicht berücksichtigt worden seien, ist festzuhalten, dass es sich bei diesen Beträgen – wie die ÖGK in ihrer Stellungnahme vom 28.04.2023 (OZ 56) überzeugend darlegte – lediglich um die Dienstnehmeranteile der im Urteil angeführten Zahlungen von EUR 441,83, EUR 413,66 und EUR 344,93 handelt. Die Nachverrechnung sei nach diesen Zahlungen und nur über die Differenz zu den bereits davor gemeldeten Beiträgen erfolgt. Damit war das Vorbringen des Beschwerdeführers erfolgreich entkräftet und wurde dies vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2023 auch zugestanden. Es war somit davon auszugehen, dass sämtliche Beitragszahlungen betreffend DN 1 und DN 2 für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum bei der Nachverrechnung durch die ÖGK berücksichtigt wurden.

2.5. Die Feststellungen zum abgeschlossenen Vergleich vor dem Arbeits- und Sozialgerichts Wien am 20.05.2021 zu XXXX betreffend die Entgeltansprüche des DN 3 ergeben sich aus dem amtswegig beigeschafften Akt des Arbeits- und Sozialgerichts Wien (OZ 24).

2.6. Zu den Feststellungen zur Ausgestaltung der Tätigkeit des Dienstnehmers DN 3 ist wie folgt festzuhalten:

2.6.1. Aufgrund der Ergebnisse des Beschwerdeverfahrens und der Erhebungen der ÖGK war davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständliche Zeitraum einen Geschäftsbetrieb (Verkauf von Waren) am festgestellten Ort entfaltete. Dass die Geschäftsräumlichkeit des Beschwerdeführers – wie dies vom Beschwerdeführer im Verfahren vorgebracht wurde (vgl. etwa Stellungnahme vom 11.04.2023, OZ 49) – lediglich als Lager diente, überzeugt in Anbetracht der Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2023 nicht. Diese gaben im Wesentlichen übereinstimmend und glaubwürdig an, dass sie – auch ohne Terminvereinbarung (vgl. Aussage des Zeugen XXXX , S. 9) – das Geschäftslokal mehrmals aufsuchten, um Einkäufe vorzunehmen (vgl. Niederschrift 05.05.2023, S. 5, 7). Ob bzw. in welchem Ausmaß der Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers an feste Öffnungszeiten gebunden war, ist vor diesem Hintergrund nicht von Relevanz, da die Aussagen der Zeugen zweifellos das Vorhandensein einer gewissen, auf den Verkauf von Waren gerichteten Infrastruktur erkennen ließen.

Dass der DN 3 auch tatsächlich im Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers tätig wurde, wurde von den einvernommenen Zeugen, demzufolge diese bei ihren Besuchen im Geschäftslokal jeweils den DN 3 antrafen, übereinstimmend bestätigt (vgl. Niederschrift 05.05.2023, S. 5 und 8).

2.6.2. Die Feststellungen zum fehlenden Vertretungsrechts des DN 3 ergeben sich aus dem vorliegenden Dienstvertrag vom 01.10.2019 (Beilage ./2 zur mündlichen Verhandlung am 05.05.2023). Dem Dienstvertrag ist zu entnehmen, dass dieser nicht berechtigt gewesen ist, sich bei der Durchführung der vereinbarten Tätigkeiten von anderen Personen vertreten zu lassen (Punkt 3.). Für das erkennende Gericht folgt daraus, dass es diesem somit nicht möglich war, sich jederzeit nach Gutdünken vertreten zu lassen. Vor diesem Hintergrund, und aus dem Umstand, dass sich im gesamten Verfahren nichts Gegenteiliges ergab, war festzustellen, dass der DN 3 seine Tätigkeit im Wesentlichen persönlich erbrachte.

2.6.3. Die Feststellungen zu den vom DN 3 im Rahmen seiner Tätigkeit verwendeten Betriebsmittel ergeben sich aus dem Dienstvertrag, in welchem festgehalten ist, dass dem Dienstnehmer eine Elektronische mobile Kassa (Ready2Order) und ein POS card complete zur Verfügung zu stellen ist (Punkt 6.). Der Beschwerdeführer bestätigte in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2023 (Niederschrift 05.05.2023, S. 16), dass der DN 3 dies von ihm erhalten habe. Zudem bestätigte der Beschwerdeführer, dass der DN 3 über einen Schlüssel zu der Geschäftsräumlichkeit verfügte und somit jederzeit Zugang zum Geschäft hatte (vgl. Niederschrift 05.05.2023, S. 13). Für das erkennende Gericht stellt sich der vorliegende Sachverhalt somit so dar, dass der DN 3 die für die Erbringung seiner Tätigkeit wesentlichen Betriebsmittel vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt bekam.

2.6.4. Die Ausstellung monatlicher Honorarnoten durch den DN 3 ist durch die Vorlage des Beschwerdeführers der entsprechenden Honorarnoten im Beschwerdeverfahren belegt (Beilage ./3 zur Niederschrift 05.05.2023). Dass der DN 3 gegenüber dem Beschwerdeführer für den gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum für seine Tätigkeit einen Entgeltansprüche hatte, somit auch für die Monate Juni, Juli und bis 21. August 2020, jenen Zeitraum, wo sich der DN 3 ohne Zustimmung des Beschwerdeführers die Beträge aus der Kasse nahm, folgt schlüssig aus dem beim Arbeits- und Sozialgerichts Wien am 20.05.2021 zu XXXX rechtskräftig abgeschlossenen Vergleich, der das Dienstverhältnis bis zum 21.08.2020 feststellt und sich daraus der Entgeltanspruch ableiten lässt.

2.6.5. Im Übrigen wird festgehalten, dass durch die ÖGK eine Anzeige gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG - Verstoß gegen melderechtliche Vorschriften – bei der Verwaltungsstrafbehörde eingebracht wurde, infolge dessen ein Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 6. und 7. Bezirk von 04.08.2021 erging, in dem eine Meldepflichtverletzung des Beschwerdeführers festgestellt wurde. Dem Straferkenntnis ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer die Meldepflichtverletzung nicht bestritt („Ich habe es leider versäumt XXXX in der ÖGK als freien Mitarbeiter anzumelden“ Straferkenntnis vom 04.08.2021, S. 3, OZ 18). Zudem ergibt sich aus dem unter II.1.5. genannten Vergleich vor dem Arbeits- und Sozialgerichts Wien am 20.05.2021 zu XXXX , dass die Parteien vom Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses ausgegangen sind. Dies deutet insgesamt darauf hin, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch der DN 3 das vorliegende Beschäftigungsverhältnis tatsächlich als freies Dienstverhältnis wahrgenommen haben.

2.7. Von einer Einvernahme der beantragten Zeugen XXXX und XXXX konnte, da der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2023 auf diese Zeugenanträge verzichtete (vgl. Niederschrift 05.05.2023, S. 16) und der vorliegende Sachverhalt auf Basis der vorgenommenen Einvernahmen und umfassenden Stellungnahmen der Parteien hinreichend geklärt schien, abgesehen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. § 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat.

Gegenständlich wurde kein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.3. Strittig war gegenständlich die Richtigkeit der von der ÖGK eingemahnten und mit Rückstandsausweis vom 17.05.2021 festgestellten Beiträge für die Beitragszeiträume 12/2018 bis 4/2019, 10/2019 bis 1/2020 und 5/2020 bis 9/2020 und die Verpflichtung des Beschwerdeführers zu Entrichtung dieser Beiträge. Der Beschwerdeführer trat dem Bescheid in seiner Beschwerde im Wesentlichen mit dem Argument entgegen, dass er in diesem Zeitraum keine Dienstnehmer beschäftigt und folglich keine Beiträge abzuführen habe.

Festgehalten wird, dass der gegenständliche Rückstandsausweis lediglich die DN 1 bis 3 betrifft (siehe oben II.2.3.).

Als Vorfrage der Beurteilung des bestrittenen Rückstandsausweises war daher zu prüfen, ob DN 1, DN 2 und DN 3 aufgrund der für den Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Pflichtversicherung unterlagen.

3.4. Zu DN 1 und DN 2:

Hinsichtlich der DN 1 und DN 2 wurde mit Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18.05.2020, XXXX und XXXX eine Beschäftigung des DN 1 ab 01.11.2018 mit 30 Stunden pro Woche und hinsichtlich des DN 2 eine Beschäftigung ab 12.11.2018 von 10 Stunden pro Woche festgestellt und den Klagebegehren auf Entgeltauszahlung für diesen Zeitraum (jeweils bis 31.03.2019) stattgegeben.

Gemäß § 49 Abs. 6 ASVG sind die Versicherungsträger, die Verwaltungsbehörden, das Bundesverwaltungsgericht und die Landesverwaltungsgerichte sind an rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte, in denen Entgeltansprüche des Dienstnehmers (Lehrlings) festgestellt werden, gebunden. Dieser Bindung steht die Rechtskraft der Beitragsvorschreibung nicht entgegen. Diese Bindung tritt nicht ein, wenn der gerichtlichen Entscheidung kein streitiges Verfahren vorangegangen ist oder ein Anerkenntnisurteil gefällt oder ein gerichtlicher Vergleich geschlossen wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht ist bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes folglich an das oa. Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 18.05.2020 gebunden. Eine davon abweichende Beurteilung der Beschäftigungsverhältnisse des DN 1 und des DN 2 ist unzulässig.

Die vom Arbeits- und Sozialgerichts Wien festgesetzten und den Klägern (DN 1 und DN 2) zugesprochenen Entgeltbeträge wurden durch die ÖGK für die Ermittlung der Beitragsgrundlagen und der vom Beschwerdeführer zu leistenden Beiträge herangezogen. Die Nachverrechnung erfolgte auf Basis der Differenz zwischen den vom Beschwerdeführer bzw. dessen Bevollmächtigen übermittelten Meldungen und den vom Gericht festgestellten Bruttobeträgen. Hierbei wurden von der ÖGK keine eigenen Berechnungen angestellt und keine vom Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien abweichenden Feststellungen getroffen.

Die vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren diesbezüglich aufgeworfenen Fehler bei der Berechnung der Beiträge, erwiesen sich als haltlos (vgl. oben II.2.4.).

Die von der ÖGK für DN 1 und DN 2 nachverrechneten und dem Rückstandsausweis zugrunde gelegten Beiträge waren somit nicht zu beanstanden.

3.5. Zu DN 3:

3.5.1. Hinsichtlich des DN 3 war strittig, ob dieser als selbständig erwerbstätiger Handelsvertreter, oder als (freier) Dienstnehmer für den Beschwerdeführer tätig wurde.

3.5.2. Werkvertrag:

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 20.05.1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt.

Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. zuletzt VwGH 25.04.2007, 2005/08/0082 mwN.). Beim Werkvertrag kommt es auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag konkretisiert wurde. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet auch das Vertragsverhältnis (vgl. dazu VwGH 2001/08/0131).

Beim Werkvertrag steht das Ergebnis der Leistung, ein in sich geschlossenes Werk im Vordergrund, das im Vorhinein individualisiert und konkretisiert wurde. Der (freie) Dienstnehmer schuldet eine Mehrheit bloß gattungsmäßig umschriebener Leistung, die von Seiten des Bestellenden laufend konkretisiert werden (vgl. Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 67).

Im gegenständlichen Fall wurde nicht ein einzelnes Werk im Sinne einer in sich geschlossenen Einheit geschuldet, sondern stellte der DN 3 fortwährend seine Arbeitskraft für gattungsmäßig umschriebene Leistungen für einen unbestimmten Zeitraum (unbefristeter freier Dienstvertrag vom 01.10.2019) zur Verfügung, indem er als Verkäufer von Waren des Beschwerdeführers im Geschäft des Beschwerdeführers tätig wurde. Dies spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages.

3.5.3. Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG sind die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert).

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht wurden, mit anderen Worten: ob dabei im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit jene der Unabhängigkeit überwogen haben, hängt nach der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob die betreffenden „Vertragspartner“ in den Belangen der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens den Weisungen der beschwerdeführenden Partei unterlagen oder nicht. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden (vgl. etwa VwGH 09.10.2013, 2012/08/0263).

Die von der Rechtsprechung hervorgehobenen personenbezogenen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des Dienstgebers gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und betreffen das Verhalten des Erwerbstätigen und die Art und Weise, wie er seine Tätigkeiten verrichtet (zB Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, persönliches Erscheinungsbild, Benehmen, Kommunikationskultur, Arbeitseifer, Sorgfalt, Lernbereitschaft, Teamfähigkeit, Lenkbarkeit, Einfügungsbereitschaft in vorgegebene Strukturen des Arbeitsablaufs usw). Sie sind Mittel des Dienstgebers, unter Beachtung der Fürsorgepflicht auf das persönliche Verhalten des Dienstnehmers Einfluss zu nehmen und dieses im betrieblichen Interesse (laufend) zu steuern. Der daraus erwachsende personenbezogene Anpassungsdruck schränkt die Bestimmungsfreiheit des Erwerbstätigen maßgeblich ein und begründet seine persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG. Im Unterschied dazu geht es dem Dienst- bzw. Auftraggeber bei einem freien Dienstnehmer oder bei einem selbständigen Erwerbstätigen (nach dem Gesamtbild der Tätigkeit) nicht um eine solche (laufende) Steuerung des persönlichen Verhaltens, sondern in erster Linie um die sachlichen Ergebnisse der Tätigkeit bzw. darum, ob die (Geschäfts)Beziehung zu einem – in persönlichen Belangen selbstbestimmten – Partner zufriedenstellend verläuft oder nicht. Der Dienst- bzw. Auftraggeber beschränkt sich – soweit dies bei solchen Tätigkeiten, die meist eine besondere Qualifikation erfordern, möglich ist – auf eine Steuerung der Ergebnisse der Tätigkeit und ist im Übrigen darauf beschränkt, die Zusammenarbeit mit dem selbstbestimmten Partner aufrecht zu erhalten oder sie zu beenden (sachliche Weisungs- und Kontrollbefugnisse). (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171, mwN)

Als personenbezogene Kontrollmechanismen kommen bei dislozierten (außerhalb einer Betriebsorganisation ausgeübten) Tätigkeiten in erster Linie Berichterstattungspflichten bzw. Berichtspflichten in Frage (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093; 18.08.2015, 2013/08/0121; 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).

Gegenständlich ist nicht hervorgekommen, dass der DN 3 betreffend Arbeitsort, Arbeitszeit oder arbeitsbezogenes Verhalten an Anweisungen des Beschwerdeführers gebunden war. Zwar übte der DN 3 seine Tätigkeit im Geschäftslokal des Beschwerdeführers in der XXXX aus, konnte grundsätzlich jedoch auch disloziert tätig werden (mobile elektronische Kassa). Zudem ergibt sich aus dem vorliegenden freien Dienstvertrag und dem übereinstimmenden Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der DN 3 seinen Arbeitsort, sowie auch seine Arbeitszeit frei wählen konnte und auch sonst an keinerlei persönliche Weisungen gebunden war. Ein Konkurrenzverbot war nicht vereinbart.

Vor diesem Hintergrund ist von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit gegenüber jener persönlicher Abhängigkeit iSd. § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen.

3.5.4. Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG:

Da keine persönliche Abhängigkeit des DN 3 vorlag, bleibt zu prüfen, ob das gegenständliche Beschäftigungsverhältnis die Voraussetzungen eines freien Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 4 ASVG erfüllt

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe (Z1) oder eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) (Z2), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind (lit.a) oder dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt (lit.b) oder dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird (lit.c) oder dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes (lit.d), handelt.

 Entgeltlichkeit:

Dass der DN 3 für den Beschwerdeführer gegen Entgelt tätig war und aus dieser Tätigkeit einen Entgeltanspruch hatte, steht – wie beweiswürdigend festgestellt - fest (vgl. oben. II.2.6.3.).

 Persönliche Leistungserbringung:

Weitere Voraussetzung für die Annahme eines freien Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht.

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131). Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. VwGH 16.11.2011, 2008/08/0152, mwN).

Selbst die Vereinbarung eines generellen Vertretungsrechts kann – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256, mwN).

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Vertretungsbefugnis stünde dann im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 04.06.2008, 2007/08/0252).

Gegenständlich lag kein generelles Vertretungsrecht des DN 3 vor:

Der DN 3 wurde zweifellos regelmäßig für den Beschwerdeführer in dessen Geschäftsbetrieb tätig (vgl. oben II.2.6.1.). Es war diesem nicht möglich, sich jederzeit nach Gutdünken vertreten zu lassen, zumal dies im abgeschlossenen Dienstvertrag vom 01.10.2019 ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Es war daher von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung des DN 3 auszugehen.

 Zum Fehlen wesentlicher Betriebsmittel:

Auch das Vorliegen von eigenen wesentlichen Betriebsmitteln ist zu verneinen.

Ein Betriebsmittel ist nämlich dann wesentlich im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185). Es ist eine Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Betriebsmittel vorzunehmen, wobei diese darauf hin zu beurteilen sind, ob sie für die vom Erwerbstätigen erbrachte Wirtschaftsleistung wesentlich waren und ob er sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat (vgl. idS VwGH 15.5.2013, 2012/08/0163; 19.10.2015, 2013/08/0185).

Wie festgestellt, wurden dem DN 3 die für die Ausübung seiner Tätigkeit wesentlichen Betriebsmittel vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt. Er bediente sich einer elektronischen mobilen Kasse und eines POS card complete, die vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt wurden. Weiters verfügte er über einen Schlüssel zum Geschäftsraum und hatte jederzeit Zugang zum Geschäft. Die zu verkaufenden Waren wurden vom Beschwerdeführer beschafft.

In einer Gesamtbetrachtung der eingesetzten Mittel kann daher nicht erkannt werden, dass die mbP wesentliche Betriebsmittel in Verwendung hatte bzw. sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat.

Da der DN 3 somit seine Dienstleistungen für den Beschwerdeführer persönlich erbrachte und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügte, lag ein freies Dienstverhältnis vor. Er unterliegt somit im beschwerdegegenständlichen Zeitraum der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 iVm Abs. 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit a iVm Abs. 8 AlVG.

3.6. Zum Rückstandsausweis vom 17.05.2021:

Gemäß § 58 Abs. 1 ASVG sind die allgemeinen Beiträge am letzten Tag des Kalendermonates fällig, in den das Ende des Beitragszeitraumes fällt, sofern die Beiträge nicht gemäß Abs. 4 vom Träger der Krankenversicherung dem Beitragsschuldner vorgeschrieben werden. Die gemäß Abs. 4 vorgeschriebenen Beiträge sind mit Ablauf des zweiten Werktages nach der Aufgabe der Beitragsvorschreibung zur Post bzw. mit dem Zeitpunkt der Zustellung durch Organe des Trägers der Krankenversicherung fällig. Die Fälligkeit der Sonderbeiträge wird durch die Satzung des Versicherungsträgers geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 ASVG schuldet der Dienstgeber die auf den Versicherten und den Dienstgeber entfallenden Beiträge. Er hat diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten zur Gänze einzuzahlen.

Als Dienstgeber im Sinne des ASVG gilt gemäß § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Gemäß § 58 Abs. 4 ASVG hat der Beitragsschuldner die Beiträge von den jedem Dienstnehmer/jeder Dienstnehmerin im Beitragszeitraum gebührenden und darüber hinaus gezahlten Entgelten zu ermitteln und an den zuständigen Träger der Krankenversicherung unaufgefordert einzuzahlen, sofern dieser die Beiträge nicht vorschreibt.

Gemäß § 64 Abs. 1 ASVG ist den Versicherungsträgern zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge die Einbringung im Verwaltungswege gewährt (§ 3 Abs. 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991). Der Versicherungsträger, der nach § 58 Abs. 6 berufen ist, die Beitragsforderung rechtlich geltend zu machen, hat gemäß Abs. 2 zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Vor Ausstellung eines Rückstandsausweises ist der rückständige Betrag einzumahnen.

Der Beschwerdeführer war als Dienstgeber der DN 1, DN 2 und DN 3 verpflichtet, die auf diese entfallenden Sozialversicherungsbeiträge selbst zu berechnen, an die ÖGK zu melden und abzuführen. Für die Beiträge aus den Zeiträumen 12/2018 bis 4/2019, 10/2019 bis 1/2020 und 5/2020 bis 9/2020 haftet ein Beitragsrückstand in Höhe von EUR 10.163,45 aus.

Nach zweimaliger Mahnung des Beitragsrückstandes wurde durch die ÖGK ein Rückstandsausweis vom 17.5.2021 über den offenen Betrag für die Beiträge 12/2018 bis 4/2019, 10/2019 bis 1/2020 und 5/2020 bis 9/2020 in der Höhe von EUR 10.163,45 an Kapital zuzüglich EUR 406,31 an Verzugszinsen, somit insgesamt EUR 10.569,76 an offenen Forderungen zuzüglich Verzugszinsen ausgestellt und eine Exekution beim Bezirksgericht XXXX beantragt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich an die darin zitierte Judikatur des VwGH.