BVwG W148 2248982-1

Spruch:

W148 2248982-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. KEZNICKL als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX vertreten durch XXXX Rechtsanwalts GmbH in XXXX , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros (Fernmeldebehörde Republik Österreich) vom XXXX .2021, GZ. XXXX , betreffend eine Übertretung des Telekommunikationsgesetzes 2003 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Strafnorm lautet § § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I 16/2020.

III. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der BF einen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 50 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

IV. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten des Behörden- und des Beschwerdeverfahrens) beträgt daher insgesamt 325 Euro.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 19.02.2021 langte bei der belangten Behörde eine Anzeige über ein E-Mail des Einzelunternehmens XXXX e.U. (Absender) vom 26.01.2021 ein. In der Anzeige wurde darauf verwiesen, dass der Anzeiger (Empfänger) vom Absender E-Mails bekommen habe, obwohl er dem Absender keine Einwilligung dazu erteilt habe und alle seine E-Mail-Adressen in der ECG-Liste eingetragen seien. In der Beilage wurde das gegenständliche E-Mail vom 26.01.2021 übermittelt.

2. Mit Schreiben vom 04.05.2021 forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) als Geschäftsführer der XXXX -GmbH in seiner Funktion als verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen nach § 9 Abs. 1 VStG zur Rechtfertigung auf.

3. Ebenfalls mit Schreiben der belangten Behörde vom 04.05.2021 wurde das Unternehmen, XXXX -GmbH dem Verfahren (gem. § 9 Abs. 7 VStG) beigezogen und diesem die gleiche Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelt.

4. Am 08.06.2021 rechtfertigte sich der BF im Zug einer mündlichen Vernehmung bei der belangten Behörde im Wesentlichen dahingehend, dass es zwar eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers nicht gegeben habe. Die Veröffentlichung der E-Mail-Adresse des Anzeigers auf der Webseite der jeweiligen Kammer sei jedoch als schlüssige Einwilligung des Anzeigers zur Kontaktaufnahme zu werten. Er habe auch die ECG-Liste abgefragt, wobei die E-Mail-Adresse des Empfängers nicht aussortiert worden sei. Das Projekt des BF verfolge lediglich das Ziel, Kanzleien verschiedener Berufsgruppen auf Basis eines Miet- oder Kaufvertrags in einem gemeinsamen Kanzleihaus unterzubringen. Dabei stehe das ideelle Interesse, nämlich die rechtlich zulässige Kooperation der einzelnen Berufsgruppen untereinander im Vordergrund. Ferner sei die Zusendung dem Einzelunternehmen „ XXXX e.U.“ zuzuordnen.

5. Am 15.10.2021 erließ die belangte Behörde unter der XXXX das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch (dem BF zugestellt am 19.10.2021):

„Sie sind und waren zum ua Zeitpunkt Inhaber des eingetragenen Einzelunternehmens XXXX , und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus am

- XXXX 2021, 15:31 Uhr, die E-Mail mit dem Betreff „ XXXX “ samt der Anlagen „ XXXX .pdf“, „ XXXX .pdf“ und „ XXXX .pdf“

somit elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung für das XXXX , Projekt XXXX , unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX .at an Herrn XXXX an die E-Mail-Adresse XXXX versendet wurde, ohne dass Ihnen bzw Ihrem Unternehmen vorher vom Empfänger der versendeten Nachricht eine Einwilligung dazu erteilt worden war und die E-Mail-Adresse des Empfängers in der gem § 7 Abs 2 E-Commerce-Gesetz zu führenden Liste eingetragen ist und somit sich der Empfänger für die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Wege der elektronischen Post ausgeschlossen hat.

Sie haben dadurch folgende zu den Tatzeitpunkten geltende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 107 Abs 2 Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003 BGBl I 70/2003 idF BGBl I 78/2018;

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft, Haftungsausspruch etc.):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen

25,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens (als Kosten sind vorzuschreiben 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch 10 Euro)

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

275,-- Euro.“

6. Am 15.11.2021 erhob der BF Beschwerde gegen das Straferkenntnis und stellte den Antrag, das Verwaltungsstrafverfahren nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung einzustellen.

7. Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit hg. am 03.12.2021 eingelangter Beschwerdevorlage den gegenständlichen Verwaltungsakt.

8. Mit Schreiben vom 07.12.2021 wurde dem BF eine Kopie der unter Punkt 7. angeführten Beschwerdevorlage übermittelt und in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, eine Stellungnahme abzugeben.

9. Am 16.12.2021 langte eine Stellungnahme des BF ein. Der BF stellte die Anträge, eine mündliche Verhandlung zur Vernehmung des Anzeigers und des BF anzuberaumen, der Beschwerde Folge zugeben, den bekämpften Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

10. Am 18.11.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde nahm ebenfalls an der Verhandlung teil. In der Verhandlung wurde der BF zum Sachverhalt befragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist seit 26.04.2007 bis dato Einzelunternehmer des XXXX ., eingetragen zu FN XXXX beim Landesgericht XXXX . Ein verantwortlicher Beauftragter wurde im Unternehmen nicht bestellt.

Der BF verfügt über durchschnittliche Vermögens- und Einkommensverhältnisse. Er hat keine Unterhalts- oder Sorgepflichten.

1.2. Verfahrensgegenständlich ist das E-Mail vom XXXX 2021, 15:31 Uhr, versendet von " XXXX " an " XXXX " mit dem Betreff " XXXX ". Die Domaininhaberin von „ XXXX “ ist die XXXX -GmbH, deren Geschäftsführer seit 19.01.2006 ebenfalls der BF ist. Bei der E-Mail-Adresse „ XXXX “ handelt es sich jedoch um eine aufrechte E-Mail-Adresse des Absenders XXXX . Der Absender beschäftigt sich unter anderem mit Kommunikation im freien Beruf bzw. Organisation und Durchführung von Vorträgen, Seminaren und Schulungen. Die verfahrensgegenständliche E-Mail wurde von der E-Mail-Adresse des Einzelunternehmens „ XXXX .“ aus ausgesendet. Zudem ist in diesem E-Mail der Absender mit Firmennamen bzw. Firmenlogo, der Telefon- und Faxnummer sowie seiner E-Mail-Adresse angeführt. Die E-Mail-Adresse ist daher dem Einzelunternehmen „ XXXX “ und nicht der Domaininhaberin XXXX -GmbH zuzurechnen.

Das verfahrensgegenständliche E-Mail erreichte den Empfänger in 1120 Wien.

1.3. Als der BF nach einer Korrespondenz mit den jeweiligen Kammern keine gesammelten E-Mail-Adressen übermittelt bekommen hat, beauftragte der BF eine Mitarbeiterin, E-Mail-Adressen potentieller Adressaten bzw. von Freiberuflern von den jeweiligen Kammer-Webseiten zu sammeln, um sein Projekt per E-Mail-Aussendungen präsentieren und seinen Adressatenkreis erreichen zu können. Die E-Mail-Adresse des Empfängers wurde durch die Mitarbeiterin vom Ziviltechnikerverzeichnis, welches öffentlich einsehbar ist, in die Liste aufgenommen. Der BF wurde von einem seiner Mitarbeiter auf das TKG und auf die ECG-Liste hingewiesen. Vor der Aussendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail hat der BF die ECG-Liste nicht bzw. nicht ordnungsgemäß abgefragt.

1.4. Mit einem vorherigen E-Mail vom XXXX .2020 mit dem Betreff „ XXXX “, welche nicht verfahrensgegenständlich ist und dem selben Empfänger gesendet worden war, machte der BF die von seiner Mitarbeiterin in einer Liste gesammelten Empfänger zunächst unter Hinweis auf eine vermeintliche Dringlichkeit einer radikalen Veränderung im Sinne einer notwendigen sozialen Interaktion zwischen Freiberuflern aufgrund vermeintlich bevorstehender bzw. gegenwärtiger Krisen und der Auswirkungen der Pandemie sowie der vermeintlich daraus resultierenden nachteiligen Folgen (für die Wirtschaft), auf sein Projekt, welches zudem als PDF-Anlage dem E-Mail beigefügt war, aufmerksam. Im PDF-Dokument erfolgte eine nähere Darstellung seines Projekts und es enthielt den Hinweis, dass die Zusendung von weiteren E-Mails durch eine entsprechende Rückmeldung des Empfängers verhindert werden könne.

1.5. In der verfahrensgegenständlichen E-Mail vom XXXX .2021 berichtete der BF die Empfänger über die angeblichen positiven Reaktionen auf sein Projekt und informierte sie im Wesentlichen über die Genehmigung seines Projekts durch die zuständige Gemeinde, die Nutzungsvarianten für die Hauptgeschoße, die lokalen Gegebenheiten bzw. Verkehrsanbindung des geplanten Kompetenzzentrums sowie über weitere technische Details und übermittelte im Anhang dazu drei Pläne (nämlich „ XXXX .pdf;“ „ XXXX .pdf;“ sowie „ XXXX .pdf“).

1.6. Im Wesentlichen präsentierte der BF somit ein von ihm entwickeltes Projekt namens „ XXXX “. Mit diesem Projekt soll ein Bürogebäude mit Büroräumlichkeiten auf einer Liegenschaft, welche im Eigentum des BF und seiner Gattin steht, geschaffen werden. Auf Grundlage eines Miet- oder Kaufvertrages sollen die errichteten Büroräumlichkeiten zur Förderung der Zusammenarbeit der Freiberufler an diesen vermietet oder verkauft werden. Dies soll primär dem inhaltlichen Austausch zwischen Freiberuflern unterschiedlicher Sparten dienen, wobei der BF mit dem Projekt neben ideellen auch wirtschaftliche Interessen verfolgt.

1.7. Der Empfänger forderte nach Erhalt der gegenständlichen E-Mail den BF mit einem Schreiben per E-Mail zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt auf, Informationen über die Herkunft seiner Daten offenzulegen. Der BF antwortete dem Empfänger nicht, löschte diesen aber aus dem Verteiler.

1.8. Die E-Mail-Adresse des Empfängers ist seit dem XXXX 2020 in der Liste nach § 7 ECG eingetragen und war somit auch zum Zeitpunkt der Aussendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail in der genannten Liste eingetragen. Für die Versendung der gegenständlichen E-Mail lag weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Einwilligung des Empfängers vor.

1.9. Zwischen dem Empfänger und dem BF bestand zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mail keine aufrechte Vertragsbeziehung.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis, der Beschwerde, dem offenen Firmenbuch, dem Vorbringen des BF, dem verwaltungsbehördlichen Akt sowie den Angaben der Parteien in der mündlichen Beschwerdeverhandlung.

Die Feststellungen zu seinen Einkommen- und Vermögensverhältnissen gründen sich auf den Umstand, dass der BF Rechtsanwalt und Geschäftsführer einer GmbH sowie Einzelunternehmer ist; außerdem hat sich der BF trotz zweimaliger Gelegenheit (vor der belangten Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht) dazu nicht geäußert (VHS S. 2). Die Feststellung zu seinen Unterhalts- und Sorgepflichten gründen ebenfalls auf den Umstand, dass sich der BF trotz Gelegenheit nicht dazu geäußert hat. Weiters ist würdigend festzuhalten, dass die diesbezüglichen Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis unbestritten blieben.

Die (inhaltlichen) Feststellungen zur verfahrensgegenständlichen E-Mail sowie zur ersten E-Mail vom XXXX 2020 stützen sich auf die Kopien dieser Mails, die sowohl der Empfänger als auch der BF der belangten Behörde vorgelegt haben. Zur gegenständlichen Mail (Adressat, Zeitpunkt, Form und Inhalt samt Anhang) ist ferner auszuführen, dass sie auf Tatsachenebene völlig unstrittig ist (Verhandlungsschrift [„VHS“] S. 2).

Die sonstigen Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Empfänger bzw. zu dessen Projekt ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, welche in der Beschwerde im Wesentlichen wiederholt und nicht bestritten werden.

Dass die E-Mail-Adresse „ XXXX .at“ dem Einzelunternehmen des BF und nicht der XXXX GmbH zuzurechnen ist, ergibt sich eindeutig aus dem offenen Firmenbuch (zum Einzelunternehmen XXXX e.U., OZ 7) sowie aus dem diesbezüglichen Vorbringen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, wonach der Beschwerdeeinwand, dass der BF als Geschäftsführer der XXXX GmbH gehandelt habe, zurückgezogen wurde.

Die Feststellung zur Aufforderung der Offenlegung der Herkunft der Daten des Empfängers gründet sich auf die nachvollziehbaren Angaben des Empfängers in der Anzeige. Die Feststellung zur Löschung ergibt sich aus dem verwaltungsbehördlichen Akt.

Im Verfahren ist nicht strittig, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers nach Erhalt der E-Mail durch den BF aus dem System des Unternehmens gelöscht wurde.

Dass die E-Mail-Adresse des Empfängers seit dem XXXX .2020 in der Liste nach § 7 ECG eingetragen ist, konnte von der belangten Behörde nach Einsichtnahme in die §-7-ECG-Liste der RTR-GmbH festgestellt werden. Diese Feststellung blieb unbestritten.

Dass der BF die E-Mail-Adresse der Empfänger durch seine Mitarbeiterin sammeln ließ, stützt sich auf seine Angaben vor der belangten Behörde. Dass der BF die ECG-Liste vor Aussendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail nicht abgefragt hat ergibt sich aus dem Umstand, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers bereits vor der Aussendung der gegenständlichen E-Mail in der ECG-Liste eingetragen war. Der BF hat weder vor der belangten Behörde noch vor dem Bundesverwaltungsgericht plausibel und nachvollziehbar ausgeführt, wie die behauptete Abfrage der ECG-Liste durchgeführt worden ist. Der BF erklärte vor der belangten Behörde lediglich, dass eine Abfrage jedenfalls vor der Aussendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail erfolgt sei. Auch wenn man davon ausgehen würde, dass der BF eine Abfrage tätigte, ist aufgrund der Tatsache, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers nicht herausgefiltert wurde, abzuleiten, dass die Abfrage offensichtlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die E-Mail-Adresse des Empfängers bei einer Abfrage der ECG-Liste dem BF nicht angezeigt werden sollte und durch die Kontrolle „durchgerutscht“ sei, wenn doch die E-Mail-Adresse nachweislich seit dem 08.06.2020 in der ECG-Liste eingetragen ist, sodass die diesbezüglichen Ausführungen des BF bei seiner Vernehmung vor der belangten Behörde als bloße Schutzbehauptung zu werten sind. Aufgrund dieser Erwägungen war festzustellen, dass der BF keine Abfrage der ECG-Liste vor Versendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail durchgeführt hat bzw. die Abfrage nicht ordnungsgemäß erfolgte.

Die Einvernahme des Empfängers der hier gegenständlichen Mailnachricht konnte unterbleiben, weil der Sachverhalt ausdrücklich unstrittig ist und weil der diesbezügliche Antrag zur Einvernahme zurückgezogen wurde.

Ob es sich bei der verfahrensgegenständlichen E-Mail um Direktwerbung iSd TKG 2003 handelt und zum Zeitpunkt der Versendung eine konkludente Einwilligung des Empfängers vorlag, ist eine Rechtsfrage (vgl. unten).

3. Rechtliche Beurteilung:

Spruchpunkt A)

Die am 15.11.2021 erhobene und bei der belangten Behörde am 16.11.2021 eingelangte Beschwerde war rechtzeitig und zulässig; sie ist jedoch nicht begründet.

3.1. Zu den gesetzlichen Grundlagen:

3.1.1. Der § 7 des Bundesgesetzes, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt werden (E-Commerce-Gesetz – ECG) idF BGBl. I Nr. 152/2001, lautet:

„Nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation

§ 7.

(1) Ein Diensteanbieter, der eine kommerzielle Kommunikation zulässigerweise ohne vorherige Zustimmung des Empfängers mittels elektronischer Post versendet, hat dafür zu sorgen, dass die kommerzielle Kommunikation bei ihrem Eingang beim Nutzer klar und eindeutig als solche erkennbar ist.

(2) Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) hat eine Liste zu führen, in die sich diejenigen Personen und Unternehmen kostenlos eintragen können, die für sich die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post ausgeschlossen haben. Die in Abs. 1 genannten Diensteanbieter haben diese Liste zu beachten.

(3) Rechtsvorschriften über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Übermittlung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post bleiben unberührt.“

3.1.2. Die verfahrensgegenständlich relevanten §§ 107 und 109 des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003) idF BGBl. I Nr. 78/2018 (bezogen auf den in Rede stehenden Tatzeitpunkt im Jänner 2021), welche im Wesentlichen mit jenen des TKG 2021, idF BGBl. I Nr. 190/2021, inhaltsgleich sind, lauten auszugsweise:

„Unerbetene Nachrichten

§ 107. […]

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

(3) Eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

[…]“

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. […]

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

[…]

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

[…]“.

Es ist gem. § 1 Abs. 2 VStG festzuhalten, dass die oben angeführten Bestimmungen des TKG 2003 zum Tatzeitpunkt (und zum Entscheidungszeitpunkt des angefochtenen Strafbescheides) anwendbar waren. Die mit 01.11.2021 in Kraft getretenen Nachfolgebestimmungen des TKG 2021 (§ 174 Abs. 3 als Verbotsnorm und § 188 Abs. 4 Z 28 als Strafnorm) sind inhaltlich gleichlautend mit der Maßgabe, dass der Strafrahmen nunmehr auf 50 000 EUR erhöht wurde, somit nicht günstiger ist als der des TKG 2003. Ferner ist auf § 212 TKG 2021 (Übergangsbestimmung) hinzuweisen, wonach das bisherige TKG 2003 anwendbar bleibt.

3.1.3. Ferner gelten folgende unionsrechtliche Vorgaben:

In den Gesetzesmaterialien (Vorblatt und Erläuterungen der RV 128 Blg NR 22. GP) zur Erlassung eines Telekommunikationsgesetzes und Änderung des Bundesgesetzes über die Verkehrs-Arbeitsinspektion und des KommAustria-Gesetzes (BGBl I Nr 70/2003) wird ua Folgendes festgehalten:

„Erläuterungen […]

Besonderer Teil […]

Zu § 107: […]

Der Begriff 'Direktwerbung' im Sinne dieser Bestimmung ist im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert.

Gleiches gilt für die Anforderungen für die Zustimmung. Diese Anforderungen sind im Zusammenhang mit der Zusendung selbst zu sehen und im Einzelfall anhand der Lebenswirklichkeit zu beurteilen. So wird beispielsweise ein Email oder ein SMS mit Urlaubsgrüßen an mehr als 10 Empfänger wohl von der stillschweigenden Zustimmung aller Empfänger gedeckt sein und keinen Verstoß gegen das Verbot darstellen, wenn es sich um Personen handelt, mit denen auch sonst ein entsprechender Kontakt gepflogen wird, während die Zusendung eines Kreditangebotes durch ein Unternehmen, mit dem der Empfänger noch niemals in Kontakt stand, nur durch eine ausdrückliche Zustimmung möglich sein wird."

Die Erwägungsgründe der in den Gesetzesmaterialien genannten Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 (ABl L 201 vom 31.7.2002, S 37) lauten (auszugsweise):

"(1) Die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr schreibt vor, dass die Mitgliedstaaten die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und insbesondere ihr Recht auf Privatsphäre sicherstellen, um in der Gemeinschaft den freien Verkehr personenbezogener Daten zu gewährleisten.

(2) Ziel dieser Richtlinie ist die Achtung der Grundrechte; sie steht insbesondere im Einklang mit den durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannten Grundsätzen. Insbesondere soll mit dieser Richtlinie gewährleistet werden, dass die in den Artikeln 7 und 8 jener Charta niedergelegten Rechte uneingeschränkt geachtet werden.

(3) Die Vertraulichkeit der Kommunikation wird nach den internationalen Menschenrechtsübereinkünften, insbesondere der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, und den Verfassungen der Mitgliedstaaten garantiert.

(4) Mit der Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation wurden die Grundsätze der Richtlinie 95/46/EG in spezielle Vorschriften für den Telekommunikationssektor umgesetzt. Die Richtlinie 97/66/EG muss an die Entwicklungen der Märkte und Technologien für elektronische Kommunikationsdienste angepasst werden, um den Nutzern öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste unabhängig von der zugrunde liegenden Technologie den gleichen Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre zu bieten. Jene Richtlinie ist daher aufzuheben und durch die vorliegende Richtlinie zu ersetzen.

(10) Im Bereich der elektronischen Kommunikation gilt die Richtlinie 95/46/EG vor allem für alle Fragen des Schutzes der Grundrechte und Grundfreiheiten, die von der vorliegenden Richtlinie nicht spezifisch erfasst werden, einschließlich der Pflichten des für die Verarbeitung Verantwortlichen und der Rechte des Einzelnen. Die Richtlinie 95/46/EG gilt für nicht öffentliche Kommunikationsdienste.

(12) Bei den Teilnehmern eines öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienstes kann es sich um natürliche oder juristische Personen handeln. Diese Richtlinie zielt durch Ergänzung der Richtlinie 95/46/EG darauf ab, die Grundrechte natürlicher Personen, insbesondere ihr Recht auf Privatsphäre, sowie die berechtigten Interessen juristischer Personen zu schützen. […]

(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten. […]

(44) Bei einigen elektronischen Postsystemen können die Teilnehmer Absender und Betreffzeile einer elektronischen Post sehen und darüber hinaus diese Post löschen, ohne die gesamte Post oder deren Anlagen herunterladen zu müssen; dadurch lassen sich die Kosten senken, die möglicherweise mit dem Herunterladen unerwünschter elektronischer Post oder deren Anlagen verbunden sind. Diese Verfahren können in bestimmten Fällen zusätzlich zu den in dieser Richtlinie festgelegten allgemeinen Verpflichtungen von Nutzen bleiben. […]

(47) Das innerstaatliche Recht sollte Rechtsbehelfe für den Fall vorsehen, dass die Rechte der Benutzer und Teilnehmer nicht respektiert werden. Gegen jede - privatem oder öffentlichem Recht unterliegende - Person, die den nach dieser Richtlinie getroffenen einzelstaatlichen Maßnahmen zuwiderhandelt, sollten Sanktionen verhängt werden."

Der Artikel 13 der oben zitierten Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation lautet folgt:

"Artikel 13

Unerbetene Nachrichten

(1) Die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung darf nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden.

(2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat.

(3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um - gebührenfrei für die Teilnehmer - sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln.

(4) Auf jeden Fall verboten ist die Praxis des Versendens elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(5) Die Absätze 1 und 3 gelten für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Die Mitgliedstaaten tragen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften außerdem dafür Sorge, dass die berechtigten Interessen anderer Teilnehmer als natürlicher Personen in Bezug auf unerbetene Nachrichten ausreichend geschützt werden."

Die in dieser Datenschutzrichtlinie angesprochenen Artikel 7 und 8 der Charta der Grundrechte („GRC“) der Europäischen Union (ABl 2010 C 83, 389; GRC) lauten:

"Artikel 7

Achtung des Privat- und Familienlebens

Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihrer Kommunikation."

"Artikel 8

Schutz personenbezogener Daten

(1) Jede Person hat das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten.

(2) Diese Daten dürfen nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden.

Jede Person hat das Recht, Auskunft über die sie betreffenden erhobenen Daten zu erhalten und die Berichtigung der Daten zu erwirken.

(3) Die Einhaltung dieser Vorschriften wird von einer unabhängigen Stelle überwacht."

Die im Zusammenhang dieser Unionsgrundrechte ua maßgebliche Bestimmung des Art 52 Abs 1 GRC lautet:

"Artikel 52

Tragweite und Auslegung der Rechte und Grundsätze

(1) Jede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten muss gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. […]"

3.2. Zum objektiven Tatbestand:

3.2.1. Gemäß § 107 Abs. 2 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

Folgende Tatbestandsmerkmale sind daher zu prüfen:

3.2.2. „Zusendung einer elektronischen Post“:

Im Beschwerdefall steht fest, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail ausgehend von der E-Mail-Adresse des Einzelunternehmens dem Empfänger zugesendet wurde (vgl. II.1.).

3.2.3. „Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung“:

Der BF brachte vor, dass der Begriff der Direktwerbung einschränkend zu interpretieren sei. Dies müsse dazu führen, dass Verbraucher, nicht jedoch Unternehmer von § 107 Abs. 2 TKG umfasst seien, da andernfalls keinerlei Anwendungsbereich mehr für die sogenannte „Robinson-List“ nach § 7 ECG bliebe und macht somit eine mögliche Verfassungswidrigkeit des § 107 Abs. 2 TKG geltend.

Diesem Vorbringen kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zum Begriff der „Teilnehmer“ (hier: Empfänger), welche nach § 107 Abs. 1 TKG geschützt sind, Folgendes zu entnehmen (vgl. VwGH 26.06.2013, 2013/03/0048 unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 16.688/2002):

„Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG 2003 bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie - wie vorliegend - offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG 2003 nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt (vgl VfSlg 16.688/2002).“

In den Erläuterungen wird weiter ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass österreichische Adressaten unaufgeforderte elektronische Werbemitteilungen von Online-Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten, in denen diese Werbe- und Vertriebsmethoden zulässig sind, erhalten. Daher soll auch österreichischen Nutzern die Gelegenheit eröffnet werden, sich in eine „Robinson-Liste“ einzutragen. In diese Liste sollen sich Personen und Unternehmen, die keine unaufgeforderte elektronische Werbepost erhalten wollen, eintragen können (vgl. ErläutRV 817 BlgNR 21. GP , S. 24).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zum Begriff der „Direktwerbung“ Folgendes zu entnehmen (vgl. VwGH 26.06.2013, 2012/03/0089):

„Der Begriff der „Direktwerbung“, der sich auch in Art 13 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der mit § 107 TKG 2003 umgesetzt wurde, findet, ist weder im TKG 2003 noch in Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation näher definiert.

„Direktwerbung“ umfasst nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Formen der individuellen werblichen Kommunikation zwischen Anbietern und ausgewählten (potentiellen) Nachfragern, die nicht persönlich, sondern durch ein Medium erfolgt (vgl Brockhaus Enzyklopädie21; Gabler Wirtschaftslexikon17). Der Rechtsbegriff der „Direktwerbung“ ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers „im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert“ (vgl die Regierungsvorlage zum TKG 2003 128 BlgNR 22. GP , S 20). Dementsprechend wird der Begriff in der Rechtsprechung auch weit interpretiert und umfasst jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann. Dabei hindert insbesondere auch die Gestaltung als Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl etwa OGH vom 30. September 2009, 7 Ob 168/09w, mwN; zur Auslegung des auf Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation zurückzuführenden Rechtsbegriffes im deutschen Lauterkeitsrecht etwa BGH vom 17. Juli 2008, I ZR 197/05, MultiMedia und Recht 2006, 662ff).“

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen (VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198) (Anm: Hervorhebung durch den Verfasser): „[…] dabei hindert auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl OGH vom 30. September 2009, Zl 7 Ob168/09w).

Die weite Definition und die angeführte höchstgerichtliche Judikatur haben gezeigt, dass nur wenige Inhalt nicht als Werbung bezeichnet werden können (vgl. Riesz in Riesz/Schilchegger, Telekommunikationsgesetz (2016), § 107 Rz 28). Daher ist auch für eine Nachricht, die nur partiell Werbung beinhaltet, eine vorherige Einwilligung notwendig (Riesz aaO). Von diesem weit gesteckten Rahmen sind folglich auch die „(äußere) Gestaltung als Information(smail)“ erfasst, weshalb solche Nachrichten ohne Einwilligung nicht zulässig sind (Riesz in Riesz/Schilchegger, Telekommunikationsgesetz (2016), § 107 Rz 29). Weiters besteht Einigkeit dahin, dass „[a]ngesichts des Schutzzweckes des § 107 nicht bloß auf den Hauptzweck des Inhaltes einer Nachricht abzustellen [ist], sondern darauf, ob ihr – wenn auch partiell – Direktwerbezwecke inhärent sind“ (Riesz in Riesz/Schilchegger, Telekommunikationsgesetz (2016), § 107 Rz 30).

Angewendet auf den festgestellten Sachverhalt bedeutet dies Folgendes:

Soweit der BF geltend macht, dass lediglich Verbraucher Nordadressaten des § 107 Abs. 2 TKG seien und nicht auch Unternehmer, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der oben zitierten Judikatur des VwGH unter Hinweis auf die Judikatur des VfGH eine Differenzierung bezüglich Konsumenten, Unternehmer (wie im vorliegenden Fall) oder Gewerbetreibende in § 107 TKG 2003 nicht vorgesehen ist.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 107 Abs. 2 TKG 2003 Empfänger schlechthin vor unerbetener elektronischer Post zu Werbezwecken schützt. Somit enthält § 107 TKG 2003 keine spezifischen Anforderungen hinsichtlich des Empfängers unerbetener elektronischer Post. Auch in den Erläuterungen wird ausgeführt, dass sich Personen und Unternehmen in die „Robinson-Liste“ eintragen können, was ein Indiz dafür ist, dass eine Differenzierung zwischen Verbrauchern und Unternehmen nicht vorgesehen ist.

Daher kann den Ausführungen des BF in der Beschwerde, wonach sich der § 107 TKG 2003 ursprünglich lediglich auf Verbraucher bezogen habe und einem Unternehmer zugemutet werden könnte, sich in die Liste nach § 7 ECG einzutragen, wobei durch die neue Regelung des § 107 TKG 2003 jeglicher Anwendungsbereich des § 7 ECG entzogen werde, nicht gefolgt werden. Der BF brachte in diesem Zusammenhang nicht substantiiert vor, weshalb die in der Judikatur vorzunehmende extensive Auslegung des Begriffs der „Direktwerbung“ im Verhältnis zu § 7 ECG als verfassungswidrig zu werten sei und kann eine solche Verfassungswidrigkeit auch nicht vom erkennenden Gericht erkannt werden. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass aus dem Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 1 ECG abgeleitet werden kann, dass durch die Bestimmung jene Fälle erfasst werden sollen, in denen eine nach anderen einschlägigen Vorschriften – insbesondere jenen des TKG – an sich zulässige Zusendung vorliegen müsste. Wenn nun in § 7 Abs. 2 Satz 2 ECG weiters angeordnet wird, dass die „in Abs. 1 genannten" Diensteanbieter die „Robinsonliste" zu beachten hätten, sind damit eben jene Diensteanbieter gemeint, deren Zusendung nach anderen Vorschriften – etwa nach § 107 Abs. 3 TKG – zulässig wäre. Auch diese haben allerdings einen im Vorhinein ausgesprochenen Wunsch auf Unterlassen derartiger Zusendungen, der sich durch die Aufnahme in die „Robinsonliste", die von den betroffenen Unternehmern eingesehen werden kann, manifestiert, zu respektieren (OGH 29.11.2007, 1 Ob 218/07a). Eine nach § 107 Abs. 3 TKG 2003 entsprechende Zusendung ist daher auch dann unzulässig, wenn der Empfänger in die Liste nach § 7 Abs. 2 ECG eingetragen ist. Mit der sogenannten „Robinsonliste“ (§-7-ECG-Liste) wird daher potenziellen Empfängern ein Instrument geschaffen, mit dem sie ihre grundsätzliche Ablehnung artikulieren können. Im Abs. 3 leg. cit. wird weiters angeordnet, dass Rechtsvorschriften über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Übermittlung kommerzieller Kommunikation im Wege der elektronischen Post unberührt bleiben. Das bedeutet, dass der § 107 Abs. 2 vorrangig zu beachten ist, da dies gemäß dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 3 ECG lex specialis ist. Wenn der § 107 Abs. 2 TKG die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unter anderem zu Zwecken der Direktwerbung für unzulässig erklärt, kann darin kein Widerspruch zu § 7 ECG erkannt werden. Der § 107 Abs. 2 TKG macht somit – wie oben ausgeführt – die Regelungen des § 7 ECG und somit auch die Anwendung der „Robinsonliste“ entgegen der Ansicht des BF nicht obsolet. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Diensteanbieter, der eine kommerzielle Kommunikation zulässigerweise (bspw. nach § 107 Abs. 3 TKG 2003) ohne vorherige Zustimmung des Empfängers mittels elektronischer Post versendet, die „Robinsonliste“ gem. § 7 Abs. 2 2. Satz ECG zu beachten hat, da insbesondere auch im § 107 Abs. 3 Z 4 leg. cit. ein Verweis auf den § 7 Abs 2 ECG enthalten ist.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts bestehen sohin gegen den § 107 Abs. 2 TKG 2003 keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. auch etwa VfSlg 16.688/2002 zur Vorgängerregelung), weshalb die Ausführungen des BF hinsichtlich einer eventuellen Verfassungswidrigkeit des Abs. 2 leg. cit. ins Leere gehen.

Dass eine restriktive Interpretation des § 107 Abs. 2 TKG geboten sei, vermag des Bundesverwaltungsgericht daher vor dem Hintergrund der obigen Erwägungen sowie der zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen nicht zu erkennen.

Vor dem Hintergrund, dass der Begriff der Direktwerbung weit zu interpretieren ist, diesem bereits die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen (v.a. auch bezahlter Leistungen) unterstellt werden kann und auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht hindert, kann fallbezogen von einer Direktwerbung ausgegangen werden. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes wird daher festgehalten, dass der Absender durch die gegenständliche Aussendung nicht lediglich ein ideelles Interesse, sondern auch eigene kommerzielle Interessen verfolgte und einen Anreiz zum Abschluss von Miet- oder Kaufverträgen schaffen wollte (vgl. VwGH 19.12.2013, 2012/03/0052). Dies wird vom BF auch nicht bestritten (siehe seine Ausführungen bei seiner Vernehmung vor der belangten Behörde, S. 3). Zudem ist Entgeltlichkeit für die Qualifikation als Werbung nicht erforderlich. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass mit dem Versenden der E-Mails ein direkter wirtschaftlicher Erfolg angestrebt wird (vgl. BVwG 28.08.2019, GZ W120 2198398-1/10E ua. mwN).

An dieser Einschätzung ändert auch das Vorbringen des BF, wonach er außer den eigenen und den Interessen seiner Klienten und der mit ihm Zusammenzuarbeitenden, auch ein öffentliches Interesse verfolge, nichts. Die Frage der Strafbarkeit des BF als Einzelunternehmer ist entsprechend seiner Stellung als nicht hoheitlich handelnder Rechtsunterworfener zu beurteilen. Es ist darauf hinzuweisen, dass § 107 Abs. 3 TKG 2003 mehrere ausdrückliche Ausnahmen enthält, bei deren Vorliegen eine vorherige Einwilligung die Zusendung elektronischer Post gemäß § 107 Abs. 2 TKG 2003 nicht notwendig ist. Es haben sich im gegenständlichen Fall keine Anhaltspunkte ergeben, die eine Anwendung des § 107 Abs. 3 TKG 2003 erforderlich machen würden, da von keiner bestehenden Geschäftsbeziehung zwischen dem Empfänger und dem BF bzw. Unternehmen auszugehen ist (vgl. II.1.9.).

Die gegenständliche E-Mail diente zudem – wie bereits ausgeführt – nicht bloß der Kooperation der einzelnen Berufsgruppen untereinander, sondern war auch auf den Absatz von weiteren entgeltlichen Dienstleistungen des Absenders gerichtet, nämlich auf den Abschluss von Miet- bzw Kaufverträgen zwischen dem BF und Angerhörigen der freien Berufe, sodass mit dem Versenden der gegenständlichen E-Mail (mittelbare) Absatzförderung betrieben wurde. In dieser Konstellation kann der „inhärente“ (Riesz in Riesz/Schilchegger, Telekommunikationsgesetz (2016), § 107 Rz 30) Werbezweck der versendeten E-Mail jedenfalls nicht verneint werden. Daher ist sie demnach – wie auch die belangte Behörde zutreffend argumentiert hat – als Zusendungen zum Zwecke der Direktwerbung zu qualifizieren.

3.2.4. Zusendung „ohne Einwilligung des Empfängers“:

Dass eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers zum Erhalt von E-Mails des Absenders gegenständlich nicht vorlag, ist unstrittig. Es ist jedoch zu prüfen, ob eine konkludente Einwilligung des Empfängers zum Erhalt von Werbe- oder Informationsmails zum Zeitpunkt der Aussendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail vorlag (was von der Beschwerde behauptet wird).

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage, ob die Veröffentlichung von Kontaktdaten als schlüssige Einwilligung zu interpretieren sei, Folgendes ausgesprochen (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048):

„Bei der nach § 107 Abs 1 TKG 2003 erforderlichen vorherigen Einwilligung handelt es sich um eine zustimmende Willenserklärung des (zukünftigen) Anrufempfängers, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen werden kann (Hinweis in dieser Richtung E vom 26. April 2007, 2005/03/0143, und E vom 24. März 2010, 2007/03/0177). Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in eine Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also - bezogen auf den Beschwerdefall - ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt eines Anrufs zu Werbezwecken verstanden werden kann (Hinweis E vom 24. März 2010, 2007/03/0177, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs).“

„Dass der Teilnehmer im Internet (oder in einem Telefon-Teilnehmerverzeichnis) insbesondere seine Kontaktdaten und seinen Unternehmensgegenstand veröffentlicht, ist nicht zwingend so zu verstehen, dass damit die vorherige Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken erteilt worden wäre. Selbst wenn nämlich angesichts der Gestaltung dieser Hinweise des Teilnehmers kein Zweifel daran bestünde, dass der Teilnehmer werbend auf seine gewerbliche Tätigkeit hinweist, rechtfertigt das nicht die Annahme, dass damit schlechthin die Zustimmung zum Erhalt von Anrufen zu Werbezwecken gegeben werde (Hinweis dazu E vom 26. April 2007, 2005/03/0143).“

Der OGH hat dazu Folgendes ausgesprochen (OGH 30.9.2009, 7 Ob 168/09w):

„Dass der Kläger einer solchen Zusendung des Beklagten durch Anführung seiner Kontaktadresse auf seiner Homepage konkludent zugestimmt hätte, wie der Beklagte nach wie vor behauptet, ist schon im Hinblick auf die von allen Diensteanbietern zu beachtende (vgl Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, aaO, 496) Eintragung in die "Robinson-Liste" zu verneinen. Der im Schrifttum vertretenen Ansicht, die bloße Angabe der E-Mail-Adresse sei weder als ausdrückliche noch als konkludente Zustimmung zu werten, Werbesendungen empfangen zu wollen (Seidelberger in Brenn, ECG, 61; Zanger/Schöll, aaO, 697), ist beizupflichten. Die in RV 1127 BlgNR 22. GP , 2 vertretene gegenteilige Ansicht findet, wie Lehofer, Spamverbot und kommunale Informationstätigkeit, RFG 2006/14, zutreffend aufzeigt, im Gesetz keine Deckung.“

Der VwGH führte in seinem Erkenntnis vom 19.12.2013, GZ 2011/03/0198, aus, dass die Eingabe einer E-Mail-Adresse in ein öffentliches Online-Mitgliederverzeichnis nicht als (konkludente) Zustimmung zum Empfang von elektronischer Post zu Werbezwecken zu verstehen sei, zumal daraus ein konkreter Rechtsfolgewillen zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken (für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen samt der Weitergabe von Argumenten dafür) nicht ableitbar sei. Vielmehr ermögliche ein solches Verzeichnis den potentiellen Kunden des Eingetragenen, anderen im Verzeichnis Genannten sowie jeder Einsicht nehmenden Person die Kontaktaufnahme mit dem Eingetragenen, ohne dass schon die Eintragung die Übermittlung einer elektronischen Post der in Rede stehenden Art rechtfertigen würde.

Auch wenn die zuletzt zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vom 19.12.2013 in Zusammenhang mit einer Wahlwerbung ergangen ist, sind die tragenden Erwägungen auch für den gegenständlichen, im Wesentlichen gleichgelagerten, Fall maßgeblich, zumal gegenständlich ebenfalls zu beurteilen ist, ob eine konkludente Zustimmung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken durch Veröffentlichung der E-Mail-Adresse auf der Webseite der jeweiligen Kammer vorliegt.

Dass der Empfänger durch die Veröffentlichung der eigenen E-Mail-Adresse auf der Webseite der Kammer der ZiviltechnikerInnen, ArchitektInnen und IngenieurInnen seine Zustimmung zur Zusendung elektronischer Post (wie die gegenständliche E-Mail) gegeben habe, vermag das Bundesverwaltungsgericht im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung nicht zu erkennen, da auch im gegenständlichen Fall daraus ein konkreter Rechtsfolgewillen zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecke nicht abgeleitet werden kann.

Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen ist festzuhalten, dass die gegenständliche E-Mail des Absenders ohne Einwilligung des Empfängers zugesendet wurde.

3.2.5. Der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 TKG 2003 ist im Beschwerdefall damit erfüllt.

3.3. Zum subjektiven Tatbestand:

3.3.1. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit:

Vorliegend steht fest, dass der BF Inhaber des Einzelunternehmens „ XXXX e.U.“ ist (vgl. II.1.1.). Dass die verfahrensgegenständliche E-Mail im Rahmen dieses Unternehmens versendet wurde, ergibt sich - wie dargetan (vgl. II.1.2.) - eindeutig aus dem in dieser E-Mail enthaltenen Firmenlogo sowie der Anführung der Firmendaten in der E-Mail.

Einzelunternehmer - wie der BF - sind in eigener Person unmittelbar strafrechtlich verantwortlich (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9, Rz 10).

Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis davon ausgegangen ist, dass für die im Rahmen des Betriebes eines Einzelunternehmens begangene Verwaltungsübertretungen der Inhaber des Unternehmens verantwortlich sei. Dass das Einzelunternehmen keine eigene Domain hat und aus diesem Grund auf die Domain der XXXX GmbH zurückgegriffen wurde, ändert nichts an der Verantwortlichkeit des BF als Einzelunternehmer (vgl. II.I.2.). Ferner zog der BF den Einwand, dass der BF als Geschäftsführer der XXXX GmbH gehandelt habe, zurück, sodass die Zurechnung der gegenständlichen E-Mail dem BF als Einzelunternehmer unstrittig ist.

Gemäß § 9 Abs. 3 VStG kann eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen. Auch ein Einzelunternehmer kann in bestimmtem Umfang verantwortliche Beauftragte bestellen (§ 9 Abs. 2 und 3 VStG), auf die damit die verwaltungsstrafrechtliche Haftung übertragen wird (VwGH 21.10.1993, 93/02/0220).

Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne dieser Bestimmung, durch die ein Wechsel in der Person des verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen bewirkt wird, hat der BF nicht vorgebracht.

Zum Tatzeitpunkt im Jänner 2021 war der BF Einzelunternehmer des Absenders. Ein verantwortlicher Beauftragter wurde im Unternehmen nicht bestellt (vgl. II.1.1.).

3.3.2. Vorliegen eines Ungehorsamsdeliktes:

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt). Gemäß Abs. 1a leg.cit. gilt Abs. 1 zweiter Satz nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist.

In den Erläuterungen zu dem mit BGBl. I Nr. 57/2018 eingefügten Abs. 1a leg.cit. wird ua. Folgendes festgehalten (vgl. 193 der Beilagen 26. GP):

„§ 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden „ohne weiteres anzunehmen“ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist.“

§ 5 Abs. 1 VStG enthält keine Definition fahrlässigen Verhaltens. Der Fahrlässigkeitsbegriff ist nach hM in Einklang mit dem entsprechenden kriminalstrafrechtlichen Verständnis als ein Komplex von Unrechts- und Schuldkomponenten zu verstehen. Fahrlässiges Handeln setzt in diesem Sinn einen doppelten Sorgfaltsverstoß voraus: Erforderlich ist zum einen (auf Unrechtsebene) die Verletzung einer den Täter situationsbezogen treffenden objektiven Sorgfaltspflicht; die Einhaltung dieser objektiv gebotenen Sorgfaltsanforderungen muss dem Täter aber auch zum anderen nach seinen subjektiven Befähigungen zum Tatzeitpunkt möglich gewesen sein. § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG ordnet der Sache nach an, dass bei fahrlässigen Ungehorsamsdelikten der Verstoß gegen den entsprechenden verwaltungsstrafrechtlichen Rechtsbefehl grundsätzlich Fahrlässigkeit indiziert; der Täter muss diesfalls glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift „kein Verschulden trifft“ (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 5 [Stand 01.05.2017, rdb.at] Rz 4 und 5 mwN).

Für die gegenständlichen Verwaltungsvorschriften des § 107 Abs. 2 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 genügt – mangels anderer Anordnung – zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Zudem ist zu beachten, dass § 5a Abs. 1a VStG vorliegend – angesichts der Strafdrohung von bis zu 37.000 Euro – nicht zur Anwendung kommt.

Da es sich bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung damit um ein Ungehorsamsdelikt handelt (vgl. konkret zu § 107 Abs. 2 TKG 2003: VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198), muss der für das in Rede stehende Unternehmen strafrechtlich Verantwortliche (hier: der BF) gemäß § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (siehe VwGH 26.03.2015, 2013/07/0011). Derjenige, der sich bei der Erfüllung einer ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung der Hilfe eines Dritten bedient, bleibt verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, soweit ihm ein Verschulden im Sinne des § 5 VStG zur Last zu legen ist (vgl. VwGH 03.03.2020, Ra 2019/04/0125).

3.3.3. Zu den Anforderungen an ein Regel- und Kontrollsystem:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Einrichtung von Kontrollsystemen ist es für die Befreiung von der persönlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung im Einzelfall zusammengefasst entscheidend, dass glaubhaft alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen im Ergebnis mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften gewährleistet ist (vgl. zB VwGH 03.03.2020, Ra 2019/04/0125).

Belehrungen, Arbeitsanweisungen oder stichprobenartige Kontrollen reichen nicht aus, um die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen (vgl. VwGH 08.11.2016, Ra 2016/11/0144). Ein geeignetes Kontrollsystem hat nicht nur Vorkehrungen für die Kontrolle durch den Arbeitgeber, sondern auch ein geeignetes Sanktionssystem bei Zuwiderhandeln des Arbeitnehmers zu enthalten (vgl. VwGH 19.09.2016, Ra 2016/11/0112). Zudem muss dargelegt werden, warum trotz der begangenen Übertretungen ein wirksames Kontrollsystem bestehen soll (vgl. VwGH 28.07.1995, 95/02/0275).

3.3.4. Zum Beschwerdefall:

Umgelegt auf den konkreten Fall kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und in Anbetracht der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht davon gesprochen werden, dass im gegenständlichen Fall (gerade auch zum Tatzeitpunkt im Jänner 2021) ein effektives Regel- und Kontrollsystem bestand, das geeignet ist, die Entlastung des BF zu bescheinigen. Die Beschwerde hat dazu kein substantiiertes Vorbringen erstattet.

Der BF brachte lediglich vor, dass sie die ECG-Liste abgefragt hätten, aber die E-Mail-Adresse des Empfängers nicht angezeigt worden sei. Die Abfrage der ECG-Liste sei jedenfalls vor Aussendung der gegenständlichen E-Mail erfolgt. Er könne nicht angeben, wie das technisch genau abgelaufen sei, jedenfalls sei es aber ein sehr aufwendiger Vorgang gewesen.

Diese Ausführungen des BF sind nicht geeignet, das Bestehen eines geeigneten Kontrollsystems iSd oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs glaubhaft zu machen. Auch wenn man davon ausgeht, dass der BF bzw. seine Mitarbeiter eine Abfrage der §-7-ECG-Liste vor der Aussendung der gegenständlichen E-Mail durchgeführt haben, wurde diese offensichtlich vor dem Hintergrund, dass die E-Mail-Adresse des Empfängers bereits seit dem XXXX 2020 in der ECG-Liste eingetragen ist, nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die E-Mail-Adresse des Empfängers dem BF bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Abfrage der §-7-ECG-Liste nicht gefiltert werden sollte. Auch die Abfragemaske auf der Homepage der RTR-GmbH stellt sich nicht derart als kompliziert dar, sodass dem BF bzw. seiner Mitarbeiter nicht zugemutet hätte werden können, eine solche Abfrage ordnungsgemäß durchführen zu können. Zudem führte der BF nicht aus, welche Maßnahmen er zur ordnungsgemäßen Durchführung einer solche Abfrage konkret getroffen habe.

Vielmehr indizieren seine Ausführungen, dass zum Zeitpunkt der Aussendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail kein effektives Regel- und Kontrollsystem bestanden hat.

Es liegt Fahrlässigkeit vor.

3.3.5. Der subjektive Tatbestand ist damit ebenfalls erfüllt.

3.6. Zur Strafbemessung:

3.6.1. Zur beantragten Einstellung des Strafverfahrens:

Der BF begehrt die Einstellung des Strafverfahrens.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, dass die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG voraussetzt, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (vgl. VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0209).

Das Verschulden ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245). Bei Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen kann nicht von einem geringfügigen Verschulden gesprochen werden (vgl. VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).

Schon insoweit – dh. aufgrund des bereits erörterten Fehlens eines wirksamen Kontrollsystems – kann im vorliegenden Fall kein geringes Verschulden des BF angenommen werden. Die Einstellung nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG und die Erteilung einer Ermahnung scheitern im gegenständlichen Fall auch daran, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes in Ansehung des Strafrahmens (bis zu 37.000 Euro) und der Eigenart des geschützten Rechtsgutes (Privatsphäre) nicht als gering zu betrachten ist. Auch die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes der Privatsphäre war nicht bloß gering: Der Empfänger fühlte sich durch die Zusendung der E-Mails offensichtlich belästigt und entschloss sich diesen Sachverhalt der belangten Behörde zur Kenntnis zu bringen. Ferner brachte der Empfänger durch die Eintragung seiner E-Mail-Adresse in die ECG-Liste unmissverständlich zum Ausdruck, dass er keine Werbemails erhalten möchte.

Andere Einstellungsgründe liegen im Beschwerdefall nicht vor.

3.6.2. In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des BF sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall wurde bereits erörtert (3.4.1.), dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes (vgl. dazu auch die zitierten Gesetzesmaterialien zum Unrechtsgehalt der Straftatbestände des § 109 Abs. 3 TKG 2003) und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht bloß als gering einzustufen sind.

Die belangte Behörde wertete im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend als Milderungsgrund die Unbescholtenheit sowie die geständige Verantwortung des BF. Es liegen keine Erschwerungsgründe vor. Der BF ist nach wie vor als Einzelunternehmer tätig. Es liegen spezial- und generalpräventive Umstände vor, weshalb auch aus diesen Gründen eine Bestrafung als notwendig erachtet wird.

Der BF hat keine Sorgepflichten und verfügt über durchschnittliche Vermögens- bzw. Einkommensverhältnisse.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Strafrahmens von 37.000 Euro die von der belangten Behörde verhängte Strafe in der Höhe von 250 Euro als tat- und schuldangemessen. Dass die Strafe nicht verhältnismäßig sei, kann unter Bedachtnahme auf die getroffenen Erwägungen nicht angenommen werden.

3.7. Ergebnis:

Die vorliegende Beschwerde war folglich als unbegründet abzuweisen.

3.8. Kosten:

Die Kosten (in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe) für das Beschwerdeverfahren gründen auf § 52 Abs. 2 VwGVG, weil die Beschwerde nicht durchgedrungen ist.

3.9. Zahlungsinformation:

Der zu zahlende Gesamtbetrag idHv 325 EUR ist binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses wie folgt zu entrichten:

1. 275 Euro (Geldstrafe und Kosten des behördlichen Verfahrens) an das Konto des Fernmeldebüro Österreich (Empfänger) IBAN AT 0501 0000 0005 0400 10, BIC: BUNDATWW sowie

2. 50 EUR (Kosten des Beschwerdeverfahrens) auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (Empfänger) IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW)

jeweils unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben werden wird.

Gemäß § 109 Abs. 8 TKG 2003 (bzw. § 188 Abs. 11 TKG 2021) fließt die verhängte Geldstrafen dem Bund zu.

Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die zur zentralen Verbotsnorm (des § 107 TKG 2003) als völlig einheitlich und klar zu bewerten ist (vgl. die in der rechtlichen Begründung angeführte VwGH- und OGH-Judikatur).