BVwG W139 2222479-2

Spruch:

W139 2222479-2/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Sabine SACHS, MAS, als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, Lindengasse 38/3, 1070 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung Hygienepapier, BBG, GZ 4805.03467" der Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge [...] die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens betreffend Lieferung von Hygienepapier (internes Geschäftszeichen der BBG: 4805.03467) für nichtig erklären, in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 14.08.2019 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag, die Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu diskriminierende Anforderungen bzw. technisch unmögliche Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen zu streichen, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Am 16. Juli 2019 sei im Supplement zum Amtsblatt der EU die Absicht, ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zwecks Beschaffung von Hygienepapier und Spendern in ganz Österreich für Bundeskunden bekanntgemacht worden. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolge nach Durchführung eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich.

Die Ausschreibung sei aufgrund der nachstehenden Gründe rechtswidrig:

* Verletzung der Gleichbehandlungspflicht

* Unklare Ausschreibungsinhalte

* Diskriminierende Ausschreibungsinhalte (wie Zuschlagskriterien)

* Mangelnde Kalkulierbarkeit der Angebote

* Nichtaufteilung in Lose

* Mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote

* Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs

Verletzung der Gleichbehandlungspflicht: Der bisherige Rahmenvereinbarungspartner habe zum einen genaueste Kenntnis hinsichtlich der beim Auftraggeber in Verwendung stehenden Spender und damit im Hinblick auf die Kalkulationsgrundlagen aufgrund dieses Informationsvorsprunges einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil. Aufgrund der fehlenden Abnahmeverpflichtung würden Auftraggeber weiters dazu tendieren, ihren Papierbedarf anderweitig zu decken, da sie einem Tausch zahlloser Spender nicht zustimmen würden. Selbst für den Fall, dass die Auftraggeber aber dazu bereit wären, wäre die Antragstellerin mit einem hohen Arbeitsaufwand bzw auch Finanzierungsaufwand für die zu tauschenden Spender konfrontiert. Diametral entgegengesetzt dazu könnten der derzeitige Lieferant, dieser überdies in Kenntnis über die in Verwendung stehenden Spender, und andere Bieter, die Vertragspartner des Rechteinhabers seien, natürlich die bisherigen Spender problemlos - ohne finanziellen oder personellen Aufwand - weiterverwenden, sodass zum anderen auch aufgrund der aus früheren Aufträgen vorhandenen Spenderstruktur ein deutlicher Wettbewerbsvorteil bestehe.

Weiters sei der Begriff "einwandfrei" in Rz 155 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen für einen durchschnittlich sachkundigen Bieter nicht verständlich, weswegen die Bestimmung zu streichen sei.

Diskriminierende Ausschreibungsinhalte: Durch die konkrete Ausgestaltung der Zuschlagskriterien würde der derzeitige Lieferant in rechtswidriger Weise bevorzugt werden. Das Zuschlagskriterium "Bewertungsrelevanter Gesamtpreis" sei nicht rechtskonform, da der Spenderpreis maßgeblich in den bewertungsrelevanten Gesamtpreis einfließe und dieser seitens des aktuellen Lieferanten infolge der vorhandenen Spenderinfrastruktur lediglich ein fiktiver Preis sei. Beim Zuschlagskriterium "Umweltkriterien" würden entweder für einzelne Umweltkriterien je 2 Punkte und maximal 32 Punkte oder aber bei Verfügen bestimmter Umweltzeichen ebenfalls die maximalen 32 Punkte vergeben werden. Die Anforderungen bei den Umweltzeichen seien aber nicht jedenfalls übereinstimmend mit den festgelegten Umweltkriterien. Dieser Umstand sowie der Umstand, dass typischerweise nur Großbetriebe bzw Konzerne über Produkte mit Umweltzeichen verfügen würden, mache diese Regelung rechtswidrig. Innerhalb der Angebotsfrist sei es nicht möglich, ein solches Zertifikat zu erlangen. Weiters habe der Bieter gemäß der Beilage "Umwelt" unter dem Punkt 1.3 Emissionen bei der Faserstoff- und Papierherstellung die Einhaltung der dort genannten Anforderungen mittels Beilage zu erklären und dieser ein "paper profile" beizulegen. Das "paper profile" sei jedoch nicht allgemein zugänglich, sondern nur Mitgliedern dieses Verbandes vorbehalten, weswegen Bieter, die kein Umweltzertifikat hätten, die Punkte gar nicht erreichen könnten. Soweit für das Toilettenpapier entsprechend der Beilage "Kriterien der Gebrauchstauglichkeit" ein Auflöseverhalten von <= 15 %, gemessen nach der VAP- Methode, verlangt werde, handle es sich um ein unsachliches Produktmerkmal.

Mangelnde Kalkulierbarkeit der Angebote: Es sei vorliegend keine Mindestabnahmemenge festgelegt worden. Weiters seien die Angaben zur Kalkulationsbasis auf die Angaben in der Tabelle "Bedarfe nach PLZ 2018-2016" beschränkt. Aufgrund der Angaben des Bruttoumsatzes bzw der Anzahl der Bestellungen je Postleitzahl auf Basis von Vorjahreswerten sei naturgemäß nicht klar, wie sich der Bedarf zukünftig entwickeln werde. Kalkuliere der Bieter seine Preise auf der Grundlage der angegebenen Mengen und werde tatsächlich deutlich weniger abgerufen, habe er letztlich einen zu geringen Preis angeboten. Das Risiko werde in völlig unzumutbarer Weise auf den Bieter überwälzt. Es wäre geboten, das Risiko gravierender Mengenänderungen von den Schätzmengen zum Beispiel über Staffelpreise nicht vollständig auf den Bieter überzuwälzen. Weiters könne der Bieter im Tabellenblatt "Übersicht" des Leistungsverzeichnisses Logistikzuschläge und Lieferungsrabatte je Staffel eintragen. Es würden in der Ausschreibung jedoch Angaben zur Häufigkeit sowie zur Anzahl und zum Postleitzahlgebiet von Großlieferungen fehlen. Gerade diese Daten wären jedoch von grundlegender Bedeutung zur Konzeption eines sinnvollen Rabattgerüstes. Weiters werde es durch die gebotene Einhaltung einer Lieferfrist von 5 Tagen notwendig, Vorhaltekosten einzukalkulieren, wodurch ein weiteres unkalkulierbares Risiko übertragen werde. Dies betreffe auch die Frist zum Tausch der Spender, deren Einhaltung nur durch entsprechende Lagerhaltung möglich sei. Weiters seien nicht näher bestimmte Beratungsleistungen anzubieten, wodurch das Gebot der eindeutigen Leistungsbeschreibung verletzt werde. Soweit der Bieter vorhandene Spender auch demontieren müsse, so bestehe insofern ein nicht kalkulierbares Risiko, als nicht sinnvoll berechnet werden könne, welche Haftungen, Demontage- oder Verbringungskosten auf ihn zukommen. Des Weiteren werde das Risiko eines vorzeitigen Vertragsendes ausschließlich auf den Bieter überwälzt. Soweit nur eine Anfahrtspauschale für die Spendermontage bezahlt werde, handle es sich um eine sachlich nicht zu rechtfertigende Bestimmung, zumal die Montage von 30 Spendern pro Tag für eine Person nicht zu bewerkstelligen sei.

Nichtaufteilung in Lose: Im Rahmen der Ermessensentscheidung, die der Auftraggeber zur Entscheidung zwischen Gesamt- oder Teilvergabe zu treffen habe, sei eine Präferenz zur Aufteilung in Lose gesetzlich vorgegeben, da auf diese Weise sichergestellt werden könne, dass sich kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligen können. Keiner der in den Erläuternden Bemerkungen zum BVergG genannten Gründe, die für eine Gesamtvergabe sprechen, würde gegenständlich vorliegen, weswegen eine losweise Vergabe erfolgen müsste. Darüber hinaus fehle in den Ausschreibungsunterlagen eine Begründung für die Gesamtvergabe.

Mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote: Es werde von der Auftraggeberin keine Kalkulationsbasis, also eine Menge, von der die Bieter bei Erstellung ihres Angebotes ausgehen sollten, angegeben; es sei daher jeder Bieter dazu gezwungen, über diese zu spekulieren. Da die tatsächliche Abrufmenge mangels Abnahmeverpflichtung zwischen 0% und 100% schwanken könnte, schätze natürlich jeder sein Risiko bzw den daraus resultierenden Risikoaufschlag aus subjektiver Sicht ein, was zu unterschiedlichen, nicht vergleichbaren Angebotspreisen führe.

Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs: Aus der Zusammenschau der oben erwähnten (rechtswidrigen) Ausschreibungsbestimmungen folge, dass der vergaberechtliche Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs verletzt sei, dies selbst dann, wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, dass die einzelnen Rechtswidrigkeiten isoliert betrachtet nicht vorliegen würden. Durch die Kombination der geltend gemachten Faktoren werde eine Netzwerkindustrie geschaffen. Durch die Kombination der obigen Ausschreibungsbedingungen, insbesondere dass die bestehende Spenderinfrastruktur aus rechtlichen Gründen (Patentrecht, Markenrecht) nur vom derzeitigen Lieferanten genutzt werden dürfe, gleichzeitig der Spenderpreis samt Montage, der für den derzeitigen Lieferanten im Unterschied zu neuen Lieferanten nicht anfalle, durch die Gewichtung der Zuschlagskriterien maßgeblichen Einfluss auf die Findung des Bestangebotes habe, werde durch die Verbindung von Spendern einerseits und Hygienepapier andererseits die Spenderinfrastruktur zum Netzwerk gemacht, welches ein künstliches Monopol bilde und zur Ausschaltung von Wettbewerb führe. Der aktuelle Vertragspartner der Auftraggeberin könne seinen einmal erlangten Wettbewerbsvorteil unbegrenzt perpetuieren. Der am Hygienepapiermarkt bestehende Wettbewerb werde ausgeschaltet. Ergänzend sei angemerkt, dass dies auch mit einem bedeutenden Nachteil für die Auftraggeber verbunden sei, da aufgrund dieser ökonomischen Situation höhere Preise gefordert und bezahlt würden, als dies bei herrschendem Wettbewerb der Fall wäre.

Die Antragstellerin sei ein erfolgreiches Unternehmen in Zusammenhang mit dem Handel mit Hygienepapier. Darüber hinaus sei sie bereits in der Vergangenheit als Bestbietern in vergleichbaren Vergabeverfahren hervorgegangen. Ihr Interesse am Vertragsabschluss habe sie mit dem Herunterladen der Ausschreibungsunterlagen hinreichend bekundet. Die Antragstellerin habe ein vitales Interesse an diesem Vertrag, zumal sie durchaus sehr hohe Chancen darauf habe, als Bestbieter aus dem Vergabeverfahren hervorzugehen. Durch die rechtswidrigen, diskriminierenden Bestimmungen stehe zu befürchten, dass die Antragstellerin an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren gehindert werde bzw ihre Chancen als Bestbieterin hervorzugehen, vereitelt werden würden.

2. Am 22.08.2019 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Am 02.09.2019 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach Darstellung des Sachverhaltes führte sie zu den vorgebrachten Rechtswidrigkeiten wie folgt aus:

Zur behaupteten Verletzung der Gleichbehandlungspflicht: Auch der aktuelle Partner der Rahmenvereinbarung habe ein komplett neues Gesamtsystem anzubieten, also sowohl Hygienepapier selbst als auch die passenden Spender. Abgesehen davon sei festzuhalten, dass ein aktueller Partner einer Rahmenvereinbarung stets über einen gewissen "Informationsvorsprung" verfüge, der auch seitens des Auftraggebers nicht restlos beseitigt werden könne. Darüber hinaus könne die Auftraggeberin bestimmte aus der Vergangenheit herrührende Gegebenheiten schlichtweg nicht ändern und auch ein nunmehr durchzuführendes Vergabeverfahren biete hierfür keine Handhabe. Weiters sei klarzustellen, dass einem Vergabeverfahren nicht die Funktion eines vom konkreten Beschaffungsprozess losgelösten, allumfänglichen Wettbewerbsverzerrungsausgleichs zukomme und auch nicht zukommen könne.

Zur behaupteten Unklarheit von Ausschreibungsinhalten: Der Begriff "einwandfrei" sei nicht "inhaltsleer", sondern für jedermann verständlich und habe nach der allgemeinen Definition einen eindeutigen Bedeutungsinhalt, dass damit eine Lieferung bzw Leistung gemeint sei, welche "ohne Einwendungen", also ohne Beanstandungen abgenommen werden könne.

Zu den behaupteten diskriminierenden Ausschreibungsinhalten:

Zum Zuschlagskriterium "bewertungsrelevanter Gesamtpreis": Es finde keine Bevorzugung des Partners der aktuellen Rahmenvereinbarung statt, da im gegenständlichen Fall sowohl das Hygienepapier selbst als auch die jeweiligen Spender als komplettes Gesamtsystem anzubieten seien. Die aktuelle Rahmenvereinbarungspartnerin verfüge nicht über die Spender, diese stünden im Eigentum der Auftraggeberin. Im Übrigen seien die allenfalls bereits vorhandenen Spender losgelöst von der Eigentumsstruktur zu sehen und sohin vollkommen irrelevant für die Kalkulation des bewertungsrelevanten Gesamtpreises gemäß Punkt 6.2.5 AAB. Die Antragsgegnerin habe die gegenständliche Ausschreibung vollkommen systemfrei gestaltet und damit die Gleichbehandlung sämtlicher Bieter garantiert. Nicht maßgeblich sei für die Bewertung des Gesamtpreises das künftige Abrufverhalten der Auftraggeber. Wenn daher die Antragstellerin moniere, der aktuelle Partner der Rahmenvereinbarung könne fiktive, lediglich kalkulatorische Preise angeben, so sei ihr die eindeutige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen zu halten, wonach "Angebote zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung den allgemeinen Bestimmungen des Vergaberechts unterliegen" und daher gemäß § 137 BVergG 2018 "einer Plausibilitätsprüfung und gegebenenfalls einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen" seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt. Die Frage der vertieften Angebotsprüfung sei jedenfalls nicht auf der Ebene der Prüfung der Ausschreibung zu behandeln. Auch seien nicht nur von der Antragstellerin sondern auch von sämtlichen anderen Bietern, die für den Spendertausch anfallenden Kosten anzubieten. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz könne in diesem Zusammenhang nicht erblickt werden.

Zum Zuschlagskriterium "Gebrauchstauglichkeit": Dabei handle es sich um ein gemäß § 20 Abs 5 BVergG 2018 zulässiges Umweltkriterium. Nach dem Aktionsplan für nachhaltige Beschaffung spiele das Auflöseverhalten in der Kanalisation eine wichtige Rolle für die Umweltfreundlichkeit von Toilettenpapier. Die VAP-Methode sei eine wissenschaftlich anerkannte Testmethode, welche von der technischen Versuchs- und Forschungsanstalt für Papier-, Zellstoff- und Fasertechnik hierzu entwickelt worden sei. Die Behauptung der Antragstellerin, diese Methode sei nicht im Akkreditierungsumfang der TU-Graz enthalten, könne daher nicht nachvollzogen werden und erscheine als völlig aus der Luft gegriffen.

Zur Kalkulierbarkeit der Rahmenvereinbarung:

Keine Mindestabnahmemengen bei Rahmenvereinbarungen vorgesehen:

Vorliegend seien genaue Mengen der ausgeschriebenen Produkte festgelegt worden. Die Ausschreibungsunterlagen würden darüber hinaus zum einen die Beilage "Bedarfe nach PLZ" beinhalten, welche eine postleitzahlgenaue Angabe des Bruttoumsatzes und der Anzahl der Bestellungen für die Jahre 2016 bis 2018 enthalte. Darüber hinaus seien in der Beilage "Mindermengen je PLZ" zusätzlich für das Jahr 2018 die Mindermengen je Postleitzahl bekannt gegeben worden. Auf Basis dieser Angaben könne jeder Bieter die Kalkulation seines Angebots ohne Probleme durchführen, was vom Bundesverwaltungsgericht schon im Hinblick auf eine Vorausschreibung, bei welcher sogar weniger Informationen zur Verfügung gestanden seien, bestätigt worden sei. Schließlich seien Rahmenvereinbarungen nicht als "Aufträge" im Sinne der §§ 5 bis 7 BVergG 2018 zu verstehen, da sie keinen Bindungswillen und daher auch keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers entfalten würden. Schon das Bundesvergabeamt habe ausgesprochen, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet sei, überhaupt Leistungen aus einer Rahmenvereinbarung abzurufen. Die Rahmenvereinbarung sei dadurch charakterisiert, dass mögliche Vorhaltekosten für eine (jederzeitige) Leistungserbringung einer bloß unverbindlichen Bestellabsicht des Auftraggebers gegenüberstehen. Es sei Aufgabe des Partners der Rahmenvereinbarung (also des Auftragnehmers) sich auf diese vertraglichen Gegebenheiten einzustellen. Ziel des Instruments der Rahmenvereinbarung sei sohin die Schaffung eines weitgehend flexiblen Beschaffungswerkzeugs, das sich besonders für rasch wechselnde Bedarfe und vorab nicht hinreichend konkret bestimmbare Bedarfe eignet. Mindestabnahmemengen seien im Falle der Heranziehung von Rahmenvereinbarungen weder durch das EU-Vergaberecht, noch im BVergG 2018 vorgesehen. Im Gegenteil:

Würde eine Mindestabnahmepflicht vorgesehen werden, so würde ein Auftraggeber gegen die oben wiedergegebene Definition der Rahmenvereinbarung in § 31 Abs 7 BVergG 2018 verstoßen, welche ausdrücklich davon spreche, dass keine Abnahmeverpflichtung bestehe. Abgesehen davon, werde die Flexibilität durch den Gesetzgeber mittels § 20 Abs 4 BVergG 2018 über die Vergabeabsicht ausgeglichen. Von genau dieser Vergabeabsicht der Auftraggeber, welche im konkreten Fall selbstverständlich vorliege, müssten auch die Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebote ausgehen. Es handle sich um ein tägliches Verbrauchsgut, bei dem davon auszugehen sei, dass dieses auch in Zukunft in ähnlichen Mengen abgerufen werde. Es würden den Bietern genügend Informationen für deren Kalkulation zur Verfügung gestellt. Spekulatives Anbieten sei weder notwendig noch vergaberechtlich zulässig. Im Übrigen sei festzuhalten, dass die Dienststellen des Bundes gemäß § 4 Abs 2 BB-GmbH-Gesetz verpflichtet seien, die von ihnen benötigten Waren und Dienstleistungen, die aus den von der BBG abgeschlossenen Verträgen und Rahmenvereinbarungen bezogen werden könnten, auch von den darin genannten Vertragspartnern zu beziehen, wovon sie nur in spezifisch definierten Ausnahmefällen abweichen dürften. Daraus folge, dass das konkret angegebene Mengengerüst bzw die lege artis durchgeführte Bedarfserhebung bzw -schätzung im vorliegenden Fall gleichzeitig auch die Kalkulationsgrundlage für alle Bieter darstelle. Das Bundesverwaltungsgericht habe dies auch im Falle einer Vorausschreibung bereits bestätigt.

Zu den Rabatten: Das Vorbringen in diesem Zusammenhang sei nicht nachvollziehbar. Im Gegensatz zur widerrufenen Ausschreibung sei kein Großlieferungsrabatt anzubieten und ein solcher werde auch nicht bewertet. Demnach gehe dieses Vorbringen vollkommen ins Leere. Nochmals werde darauf verwiesen, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen könnten.

Zu den angeblichen Vorhaltekosten: Es sei grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Sämtliche gegenständliche Festlegungen seien zweifelsohne sachlich gerechtfertigt. Es sei weiters nicht verboten, ein entsprechendes Lager einzurichten und die Kosten dafür in die angebotenen Preise einzukalkulieren. Die Anzahl jener Spender, die abgerufen werden sollen, seien im Leistungsverzeichnis weiters genau festgelegt.

Zur Spendermontage: Die gegenständliche Ausschreibung stelle klar, dass auch die Kosten für die Montage, inklusive etwaiger Demontage der vorhandenen Spender und eventuellen Entsorgungs- bzw Verbringungskosten zu kalkulieren seien. Die Spender stünden im Eigentum der Auftraggeberin. Dieser stehe es frei, einen Partner einer neuen Rahmenvereinbarung mit der Demontage und Entsorgung von Spendern zu beauftragen.

Zur Auflösung aus wichtigem Grund: Die Behauptung widerspreche den eigentlichen Festlegungen der Ausschreibungsunterlage. Inwiefern die Antragstellerin hier einen Ausschluss ihrer vertraglichen bzw gesetzlichen Schadenersatzansprüche erblicke, sei vollkommen unklar und es entbehre diese Interpretation jeglicher Grundlage.

Zur Anfahrtspauschale: Die Antragstellerin könne selbstverständlich die Kosten für mehr als einen Mitarbeiter einkalkulieren. Abgesehen davon, werde die Auftraggeberin mittels einer Berichtigung die Anforderung auf 20 pro Tag zu montierende Spender, wie von der Antragstellerin in einer widerrufenen Ausschreibung gefordert, reduzieren.

Zur sachlichen Rechtfertigung der Gesamtvergabe: Sowohl auf unionsrechtlicher Ebene als auch nach österreichischem Vergaberecht können Leistungen entweder gemeinsam oder getrennt vergeben werden. Es komme keinem Bieter ein subjektives Recht auf eine Losvergabe zu. Hierzu würden auch die Erläuternden Bemerkungen zu § 28 Abs 6 BVergG 2018 ausdrücklich festhalten, dass der Auftraggeber zwar die Nicht-Unterteilung eines Auftrages in Lose zu begründen habe, diese Entscheidung des Auftraggebers allerdings keiner nachprüfenden Kontrolle unterliege. Zudem würden die Ausschreibungsunterlagen jedem Bieter die Möglichkeit bieten, sich einer oder mehrerer Subunternehmer zur Erfüllung des Auftrages zu bedienen. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem diesem gleichgelagerten Fall klargestellt, dass die Gesamtvergabe bei einer hohen Anzahl von zu erwartenden dezentralen Beschaffungsvorgängen für Produkte des täglichen Gebrauchs gerechtfertigt sei und wirtschaftlich besser durch einen einzelnen Auftragnehmer für alle Produkte erfolge. Dieser Sachverhalt liege gegenständlich vor. Eine nach Produktgruppen segmentierte Losvergabe sei angesichts des administrativen, finanziellen und zeitlichen Aufwandes für den Auftraggeber schlichtweg unzumutbar.

Zur Vergleichbarkeit der Angebote: Die Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit der Angebote sei durch die in der Ausschreibung erteilten Informationen, insbesondere die postleitzahlgenaue Angabe der Bruttoabrufwerte und der Anzahl der Bestellungen für die Jahre 2016 bis 2018, sichergestellt. Die Beschreibung der Leistung sei ausreichend genau. Es liege ein detailliertes Mengengerüst vor. Der von der Antragsgegnerin lege artis geschätzte Bedarf bilde die Basis für die konkrete Kalkulation. Alle Bieter hätten demnach dieselbe Schätzmenge mit den Ausschreibungsunterlagen erhalten und würden somit die gleichen Bedingungen vorfinden. Darüber hinaus würden vielfach Hilfestellungen für die Kalkulation des Bieters geboten werden, etwa die Indexanpassungsklausel, die Möglichkeit der Verrechnung eines Logistikzuschlages bei Kleinlieferungen oder die freie Bestimmbarkeit der Grenze für eine Frei-Haus-Lieferung bis zu EUR 350,--.

Keine Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs: Die gegenständliche Ausschreibungsunterlage sei in keinem einzigen Punkt rechtswidrig ausgestaltet und es könne folglich auch in Zusammenschau mit nicht vorliegenden Rechtswidrigkeiten keine Rechtswidrigkeit vorliegen. Daher könne auch kein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gegeben sein. Die Antragstellerin sei unter diesem Punkt auch darauf hinzuweisen, dass ein Nachprüfungsverfahren ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte von Bietern diene, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle.

Weiters werde festgehalten, dass das Zuschlagskriterium "Umwelt" inklusive der Beilage "Umwelt", die Festlegung über die telefonische Beratung sowie die Anzahl der zu montierenden Spender je Montagetermin gesondert berichtigt werden und die Antragstellerin sohin durch diese Berichtigung klaglos gestellt werde.

Abschließend werde darauf hingewiesen, dass, sollte das Bundesverwaltungsgericht dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht folgen, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung jedenfalls überschießend wäre. Die Streichung bzw Neufassung einzelner Bestimmungen gemäß § 347 Abs 2 BVergG 2018 wäre als gelindestes Mittel und gleichzeitig als effizienteste Maßnahme im Hinblick auf die Grundprinzipien des Vergabeverfahrens zu qualifizieren.

4. Am 09.09.2019 teilte die Auftraggeberin mit, dass

• das Zuschlagskriterium "Umwelt" gemäß Punkt 6.4.5 AAB inklusive der Beilage "Umwelt";

• die Festlegung über die telefonische Beratung in Punkt 7 - Leistungsgegenstand;

• die Anzahl der zu montierenden Spender je Montagetermin gemäß Punkt 8.9 - Montage von Spendern bzw Spendersystemen

berichtigt worden seien. Die Antragstellerin wäre daher im Hinblick auf ihr Begehren betreffend Umweltkriterien (Punkt 5.3.1.2 des Nachprüfungsantrags), Paper profile (Punkt 5.3.2 des Nachprüfungsantrags), Leistungsgegenstand "Beratung" (Punkt 5.4.5 des Nachprüfungsantrags) sowie Spenderdemontage (Punkt 5.4.6 des Nachprüfungsantrags) klaglos gestellt.

5. Am 17.09.2019 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Dabei hielt sie ihr bisheriges Vorbringen aufrecht. Ua bekräftigte sie, dass für eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Kalkulation nicht die Anzahl der Bestellungen pro Postleitzahl, sondern die Anzahl der Lieferungen pro Postleitzahl notwendig wäre. Es könne überdies nicht nachvollzogen werden, weshalb nicht weitergehende Daten, wie sie gemäß Rz 58ff der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen zu melden seien, veröffentlicht werden. Die Ausschreibung lade zu einer spekulativen Angebotserstellung ein. Zum Spendertausch merkte sie an, dass wesentlich mehr Spender bei der Auftraggeberin vorhanden seien, als gegenständlich ausgeschrieben würden. Dies bedeute, dass nicht alle Spender getauscht würden. Dies belege, dass eine systemfreie und damit vergaberechtskonforme Ausschreibung nicht vorliege. Weiters gebe es mangels Abnahmemenge keinen Aufteilungsschlüssel hinsichtlich der Lagerhaltungskosten. Ein weiterer Risikofaktor im Zusammenhang mit der Lagerhaltung bestehe dahingehend, dass es sich gegenständlich um Sonderanfertigungen handle, welche von der Antragstellerin auch nicht anderweitig abgesetzt werden könnten. Die Bieter seien aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen dazu genötigt, irgendwelche Mutmaßungen über den Auftragsinhalt zu treffen, was auch die Angebote aus einer vorangehenden Ausschreibung bestätigen würden. Im Übrigen verkenne die Auftraggeberin, dass vorliegend sehr wohl eine Losvergabe nach geographischen Kriterien möglich und auch zielführend wäre.

6. Mit Schriftsatz vom 26.09.2019 legte die Antragstellerin über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts eine bereits zuvor angekündigte gutachterliche Stellungnahme zur Kalkulierbarkeit der Leistung vor. Bei dieser handelt es sich auf ca zwei DIN A4-Seiten um Ausführungen von XXXX . Dabei wird vor allem auf den Aspekt fokussiert, dass bei unterschiedlichen Abnahmemengen die zu erzielenden Umsatzerlöse divergieren.

7. Am 01.10.2019 replizierte die Auftraggeberin erneut. Dabei stellte sie ua klar, dass es sich bei den konkret ausgeschriebenen Produkten keineswegs um Sonderanfertigungen handle. Es existiere ein entsprechender Markt. Es sei aus der Luft gegriffen, dass eine umfangreiche Lagerhaltung notwendig sei. Weiters liege hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit ein Missverständnis vor, da nicht das Verfahren der VAP-Methode an sich akkreditiert zu sein habe. Erneut wurde betont, dass kein subjektives Recht auf Losvergabe bestehe. Eine nach geographischen Parametern aufgeteilte Losvergabe wäre für die Auftraggeberin nicht zumutbar, zumal dies zu einem erhöhten Aufwand im Bestellwesen führen würde. Zur von der Antragstellerin vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme sei anzumerken, dass offenkundig das Wesen einer Rahmenvereinbarung verkannt werde. Bei einer solchen handle es sich nicht um einen Auftrag. Es fehle dieser vielmehr an einem Bindungswillen und somit auch an einer Abnahmeverpflichtung des jeweiligen Auftraggebers. Schließlich sei festzuhalten, dass die Klärung einer Rechtsfrage keineswegs Gegenstand einer sachverständigen Auseinandersetzung sein könne.

Abschließend gab die Auftraggeberin bekannt, dass die Beilage "Bedarfe nach PLZ" schnellstmöglich dahingehend berichtigt werde, dass anstatt der Bestellanzahl die Anzahl der in der Vergangenheit tatsächlich erfolgten Lieferungen bekannt gegeben werde. Dies erleichtere zusätzlich die Kalkulation der Bieter. Somit werde auch in diesem Punkt (mangelnde Kalkulierbarkeit/Vergleichbarkeit der Angebote) die Antragstellerin klaglos gestellt.

8. Am 03.10.2019 gab die Auftraggeberin die tatsächlich erfolgte Berichtigung im Hinblick auf die Beilage "Bedarfe nach PLZ" bekannt.

9. Mit Schriftsatz vom 10.10.2019 legte die Antragstellerin eigene Kalkulationen vor. Diese sollten die Ausführungen von XXXX entsprechend untermauern. Klargestellt wurde weiters, dass der beigezogene Sachverständige keine Rechtsfrage kläre. Man bediene sich seiner, um Grundlagen auf der Tatsachenebene zu erheben. Zum Vorbringen betreffend Sonderanfertigungen werde festgehalten, dass die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Produktspezifikationen mit Standardprodukten übererfüllt würden. Dies hätte zur Folge, dass zwar Standardprodukte angeboten werden könnten, dies jedoch nur mit einem entsprechenden Preisnachteil. Sämtliche Anträge würden aufrechterhalten.

10. Am 11.10.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die Antragstellerin betonte, die Kalkulierbarkeit der Leistung wäre auch durch die erfolgte vierte Berichtigung nicht gewährleistet. Mit dieser Berichtigung sei lediglich eine terminologische Klarstellung erfolgt. Es seien nunmehr zwar die erfolgten Lieferungen angeführt, es ergebe sich aber dennoch kein Abrufwert pro Bestellung. Es gebe sohin weiterhin kein genaues Mengengerüst. Darüber hinaus sei die Bedarfserhebung nicht lege artis durchgeführt worden. Die im Leistungsverzeichnis angeführten Produkte und Mengen würden nicht dem tatsächlichen Beschaffungsbedarf entsprechen. Es sei von vorneherein nicht klar, wie viele Spender tatsächlich getauscht werden. Der bisherige Vertragspartner habe einen Wettbewerbsvorteil und könne offenbar Spender um EUR 0,-- bzw zu einem spekulativen Preis anbieten. Ein Systemlieferant könne den Preis des Spenders auf eine wesentlich höhere Papiermenge aufteilen, wogegen systemneutrale Anbieter die Kosten tatsächlich nur auf die geringere Spenderanzahl aufteilen könnten. Des Weiteren ergebe sich daraus, dass es offenbar mindestens vier verschiedene Lieferanten gebe, dass das Vorbringen der Auftraggeberin zur Gesamtvergabe ins Leere gehe. Über Befragen wurde seitens der Antragstellerin angegeben, dass sie die gegenständlich ausgeschriebenen Produkte prinzipiell anbieten könne.

Die Auftraggeberin führte aus, sie habe eine Auswertung der Abrufe aus der Rahmenvereinbarung des Jahres 2018 (inklusive Abrufe aufgrund von Konkretisierungen) und eine Potentialanalyse auf Basis einer Trendentwicklung des Abrufverhaltens vorgenommen und die Index-Anpassung hinzugerechnet. Dies zusammengerechnet ergebe den geschätzten Auftragswert und das maximale Abrufvolumen der Rahmenvereinbarung. Die Beilage "Lieferungen nach PLZ" stelle eine Kalkulationshilfe für die Bieter dar, insbesondere betreffend die Kalkulierbarkeit der Logistik. Zur Spenderinfrastruktur wurde ausgeführt, dass mit Ausnahme des Spenders SP 60 die Spender systemoffen seien. Soweit jene 4.124 Stück der ausgeschriebenen Spender SP 60 getauscht werden müssten, sei man nicht systemgebunden. Es seien die Papiersorten P 60 und P 61 und die hierzu passenden Spender ausgeschrieben worden. Es habe jeder Bieter immer ein Gesamtsystem, dh Hygienepapier und Spender, auf Basis desselben Leistungsverzeichnisses und Mengengerüstes anzubieten. Würde ein Bieter als Rahmenvereinbarungspartner hervorgehen, welcher nicht das "systemgebundene" Papier angeboten habe, so wären die Spender, die entgegen der Auffassung der Antragstellerin im Eigentum der Auftraggeberin stehen würden, zu tauschen. Soweit mehr als die ausgeschriebene Anzahl der Spender zu tauschen wäre, müsste die Beschaffung außerhalb der Rahmenvereinbarung erfolgen. Nochmals wurde festgehalten, dass gemäß § 4 Abs 2 BB-GmbH-Gesetz die Auftraggeberin verpflichtet sei, aus der Rahmenvereinbarung abzurufen, sofern ein solcher Vertrag von der BBG zur Verfügung gestellt werde. Erneut wurde darauf hingewiesen, dass die festgelegten Kriterien der Gebrauchstauglichkeit sachlich gerechtfertigt seien. Die Auftraggeberin komme lediglich ihrer gesetzlichen Pflicht nach, auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Über Vorhalt des Senats, wonach der Abruf eines Spenders von der BBG-Plattform zu einem Preis von EUR 0,-- bzw EUR 0,01 möglich sei, gab die Auftraggeberin an, es seien in der vorausgehenden Ausschreibung in keinem einzigen Angebot die Spender mit EUR 0,-- angeboten worden. Es könnte sich bei den genannten Beispielen aber um ein konkretisiertes Produkt handeln.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2019 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund). Sie schrieb die gegenständlichen Leistungen im Juli 2019 im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung für die Laufzeit von 48 Monaten mit einem Unternehmer betreffend die Lieferung von Hygienepapier sowie die Lieferung und Montage der jeweils entsprechenden Spender für öffentliche Auftraggeber (CPV-Code 33770000-8). Das Ende der Frist für die Angebotsabgabe war für 27.08.2019, 11.00 Uhr, vorgesehen.

Gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit sowie in eventu gegen die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen brachte die XXXX vertreten durch LTRA Rechtsanwälte, am 14.08.2019 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ein.

Die maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen lauten auszugsweise wie folgt (in der Fassung vor der zweiten und vierten Berichtigung):

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen:

"2.3 Teilvergabe

8 Es ist keine Teilvergabe vorgesehen. Es ist daher nicht zulässig, Angebote nur für einen Teil der ausgeschriebenen Leistung zu legen.

[...]

6.2.5 Angebotspreise

111 Der Bieter hat im Leistungsverzeichnis die Einheitspreise jeweils als Nettopreis in Euro (€) ohne Umsatzsteuer inklusive aller Abgaben und Gebühren anzugeben. Die auszufüllenden Felder sind im Leistungsverzeichnis entsprechend gekennzeichnet.

112 Im Tabellenblatt "Übersicht" des Leistungsverzeichnisses sind die Logistikzuschläge je Staffel einzutragen.

113 Aus den Einheitspreisen und der jeweils angeführten Bedarfsmenge errechnen sich automatisch die Positionspreise.

114 Die gesetzlich anfallende Umsatzsteuer ist separat auszuweisen.

115 Der bewertungsrelevante Gesamtpreis, ist jener Preis welcher sich aus der Summe des Teilgesamtpreises für Hygienepapier und Spender zuzüglich etwaiger Logistikzuschläge, den Zuschlägen für Abtragen und Verteilen sowie den Zuschlägen der Spendermontage und Anfahrtspauschale ergibt und wird für die Bewertung herangezogen.

116 Der Angebotspreis ist die Summe aus Bewertungsrelevanter Gesamtpreis und Umsatzsteuer und errechnet sich im Preisblatt automatisch.

[...]

6.4. Bewertung der Angebote

6.4.1. Zuschlagskriterien

127 Die Bewertung erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip unter Zugrundelegung folgender Zuschlagskriterien, die Rahmenvereinbarung wird daher mit jenem nicht auszuscheidenden Bieter geschlossen, dessen Angebot insgesamt die höchste Punktezahl erreicht hat.

​

128 Insgesamt werden

maximal 100 Punkte vergeben.

129 Die erreichten Punkte der Zuschlagskriterien werden addiert und ergeben die Gesamtpunktanzahl. Diese Gesamtpunktzahl dient als Grundlage für die Ermittlung des Bestangebotes. Die errechneten Punktzahlen je Zuschlagskriterium werden jeweils auf zwei Nachkommastellen kaufmännisch gerundet.

130 Auf Basis der erreichten Gesamtpunktzahl wird eine Reihung der technisch-wirtschaftlich günstigsten Angebote vorgenommen.

6.4.2 Bewertungsrelevanter Gesamtpreis

131 Jenes Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis erhält 60,00 Punkte. Den weiteren Angeboten werden je Prozent höherem Preis jeweils 0,60 Punkte abgezogenen. Das bedeutet ein Angebot, welches einen doppelt so hohen bewertungsrelevanten Gesamtpreis wie jenes Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis aufweist 0,00 Punkte erhält.

[...]

6.4.3 Zuschlagskriterium "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit"

132 Für das Zuschlagskriterium "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit" werden maximal 25 Punkte vergeben.

Bewertet wird beim Zuschlagskriterium "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit" die Übererfüllung der geforderten Mindestkriterien, wie sie in der Beilage Kriterien der Gebrauchstauglichkeit" dargestellt sind.

[...]

6.4.4 Nachweis Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit

140 Die Erfüllung der Gebrauchstauglichkeit ist vom Bieter zwingend durch Vorlage eines Prüfberichtes nachzuweisen, welcher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht älter als 36 Monate sein darf.

141 Aus den vorzulegenden Prüfberichten hat die Einhaltung sämtlicher in der Beilage "Übererfüllung der Gebrauchstauglichkeit" geforderten Kriterien eindeutig hervorzugehen. Die Einhaltung der geforderten Spezifikation ist für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung sicherzustellen.

142 Die Prüfberichte sind von einer unabhängigen, nach EN ISO/IEC 17025 bzw. 17020 akkreditierten Stelle zu erstellen.

143 Beispiel für eine entsprechende Stelle:

Technische Universität Graz Institut für Papier-, Zellstoff- und Fasertechnik Inffeldgasse 23 8010 Graz, Austria

144 Prüfberichte von anderen akkreditierten Stellen sind ebenfalls zulässig.

145 Der Bieter hat die entsprechenden Werte auch im Leistungsverzeichnis anzugeben.

146 Hinsichtlich der geforderten und der auf den Prüfberichten angeführten Werte, werden keine Toleranzen berücksichtigt. Es sind die Produkteigenschaften jener Papiere zu prüfen und nachzuweisen, welche auch im Auftragsfall ausgeliefert werden.

147 Sämtliche Nachweise zu den Kriterien müssen spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

6.4.5 Zuschlagskriterium Umwelt

148 Für das Zuschlagskriterium Umwelt werden maximal 12 Punkte vergeben.

149 Bewertet wird beim Zuschlagskriterium "Umwelt" die Erfüllung der Kriterien, welche vom Bieter gemäß Beilage "Umwelt" je Produkt angegeben werden.

150 Die Umweltkriterien sind automatisch erfüllt und der Bieter erhält die maximal möglichen Punkte je Produkt, wenn das jeweils angebotene Produkt über eines der folgenden Umweltzeichen verfügen:

Nordic Swan, Ecolabel, Blauer Engel oder österreichisches Umweltzeichen. In diesem Fall sind die entsprechenden Gütesiegel dem Angebot beizuschließen.

151 Pro erfülltem Umweltkriterium werden 2 Punkte vergeben. Wenn sämtliche Umweltkriterien bei einem Produkt erfüllt sind, werden maximal 32 Punkte für das jeweilige Produkt vergeben. Über alle Produkte wird die Summe dieser Umweltpunkte gebildet.

152 Da 24 Produkte ausgeschrieben sind, können maximal 768 Punkte erzielt werden.

153 Von den Angeboten, die nicht auszuscheiden waren, erhält dasjenige mit der höchsten "Gesamtpunkteanzahl Umwelt" die maximal möglichen 12 Punkte für dieses Kriterium.

[...]

6.4.6 Frei-Haus Liefergrenze

156 Der Bieter ist gemäß Rahmenvereinbarung berechtigt für Lieferung bis zu einem Auftragswert von € 350,-- (exkl. USt.) einen Logistikzuschlag zu verrechnen. Der Bieter hat die Möglichkeit eine niedrigere Grenze für eine Frei-Haus-Lieferung anzubieten.

157 Für dieses Kriterium können maximal 3,00 Punkte erreicht werden.

Die Punkte werden wie folgt vergeben:

​

158 Die angebotene Frei-Haus Liefergrenze ist im Leistungsverzeichnis (Tabellenblatt "Übersicht") einzutragen. Die jeweiligen PLZ-Gebiete der Staffeln sind in der Beilage Mindermengen je PLZ ersichtlich.

Beispiel: Bei einer angebotenen Frei-Haus Liefergrenze von 100€ ist der Bieter berechtigt für Bestellungen unter 100€ einen Logistikzuschlag zu verrechnen. Bei Bestellungen ab 100€ und darüber hinaus hat die Lieferung jedenfalls Frei Haus zu erfolgen. [...]"

Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen - Rahmenvereinbarung:

"4.2 Mengengerüst

14 Auf Basis dieser Rahmenvereinbarung können insgesamt Leistungen in folgendem Ausmaß beschafft werden:

​

15 Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf den Abruf von Leistungen.

[...]

7 Leistungsgegenstand

74 Leistungsgegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist die Lieferung von Hygienepapier und Spender entsprechend den Vorgaben im Leistungsverzeichnis.

75 Die Rahmenvereinbarung umfasst die Lieferung von Hygienepapier aller Art (WC-Papier, Papierhandtücher in verschiedenen Faltungen, Rollenhandtuchpapier Küchenrollen, Allzweckpapierrollen, Wischtücher, Servietten) sowie Lieferung und Montage der jeweils entsprechenden Spender.

76 Die Anzahl der zu erwartenden Lieferungen und der Wert der zu liefernden Hygienepapiere samt Spendern sind zugeordnet nach Postleitzahlen der Beilage "Hygienepapier Bedarfe nach PLZ" zu entnehmen.

77 Die detaillierte Leistungsbeschreibung der einzelnen Produkte ist im Leistungsverzeichnis definiert.

78 Weiters ist der Auftragnehmer zur telefonischen Beratung des Auftraggebers in deutscher Sprache hinsichtlich der ausschreibungsgegenständlichen Produkte und Dienstleistungen verpflichtet.

[...]

8.4 Lieferfristen

96 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, innerhalb von 5 Werktagen ab Einlangen der Bestellung bzw. gegebenenfalls des Abrufschreibens an den jeweiligen Auftraggeber zu liefern.

[...]

8.7 Abtragen

102 Der jeweilige Auftraggeber kann im Zuge der Erteilung eines Einzelauftrages das Abtragen der auf Paletten gelieferten Waren mitbestellen. Wird im Rahmen der Einzelauftragserteilung nicht ausdrückliches das Abtragen beauftragt, ist der Auftragnehmer auch nicht zur Leistungserfüllung des Abtragens verpflichtet.

103 Unter Abtragen einer Palette wird das Abschlichten/Abschichten/Abräumen der auf einer Palette befindlichen Kartons verstanden. Als Zeitaufwand für den jeweiligen Logistiker/Lieferanten sind je Palette maximal 20 Minuten vorgesehen.

104 Die Leistung ist im Detail folgendermaßen definiert. Beinhaltet sind das Abschlichten/Abschichten/Abräumen aller Kartons einer Palette weiter als bis zur ersten versperrbaren Türe wie z.B. bis zu einem Lager. Das Aufteilen auf mehrere Lagerplätze oder das einzelne Verteilen innerhalb der gesamten Dienststelle ist nicht vorgesehen.

105 Das Abschlichten/Abschichten/Abräumen und das Vertragen aller Kartons einer Palette bis zur ersten versperrbaren Türe, wenn diese nur über Stufen oder nicht geeignete Aufzüge erreichbar ist.

106 Nicht unter Abtragen fällt, wenn die erste versperrbare Tür über einen geeigneten Aufzug erreichbar ist und zur Benutzung des Aufzugs ein Abschlichten/Abschichten/Abräumen der Palette nicht erforderlich ist.

107 Die Höhe der Kosten für die Dienstleistung Abtragen ergibt sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

108 Beispiel für Abtragen: In eine Dienststelle kann die Palette bis ins Erdgeschoß direkt angeliefert werden. Der jeweilige Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer die gesamte Lieferung in ein Kellerlager zu verbringen. Das Kellerlager ist nicht über einen Lift erreichbar.

8.8 Verteilen

109 Der jeweilige Auftraggeber kann im Zuge der Erteilung eines Einzelauftrages das Verteilen der auf Paletten gelieferten Waren mitbestellen. Wird im Rahmen der Einzelauftragserteilung nicht ausdrückliches das Verteilen beauftragt, ist der Auftragnehmer auch nicht zur Leistungserfüllung des Verteilens verpflichtet.

110 Unter Verteilen einer Palette wird das Abschlichten/Abschichten/Abräumen der auf einer Palette befindlichen Kartons einschließlich Verteilung innerhalb der Dienststelle verstanden. Als Zeitaufwand für den jeweiligen Logistiker/Lieferanten sind je Palette maximal 60 Minuten vorgesehen. Somit umfasst die Dienstleistung Verteilen das Abtragen einer Palette an unterschiedliche Lagerorte einer Dienststelle weiter als hinter die erste versperrbare Türe.

111 Die Höhe der Kosten für die Dienstleistung Verteilen ergibt sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

112 Beispiel für Verteilen: In einer 3-stöckigen Dienststelle kann die Palette bis ins Erdgeschoß direkt angeliefert werden. Der jeweilige Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer, die Palette in drei dezentrale Lager im ersten, zweiten und dritten Stock aufzuteilen.

8.9 Montage von Spendern bzw. Spendersystemen

113 Der Auftragnehmer hat für die Produkte, für die Spender zwingend anzubieten waren, geeignete Spender zu den im Leistungsverzeichnis angebotenen Konditionen zu liefern und zu montieren. Allenfalls vorhandene Spender sind in diesem Fall vom Auftragnehmer zu demontieren. Die jeweiligen Anfahrtskosten, als auch die Kosten für die Montage (inkl. etwaiger Demontage der vorhandenen Spender und eventuellen Entsorgungs- bzw. Verbringungskosten) pro Spender ergeben sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

114 Ab Beauftragung einer Spendermontage ist die Montage innerhalb von 7 Werktagen durch den Auftragnehmer durchzuführen. Sofern innerhalb eines Montagetermins mehrere Spender montiert werden, ist es ist nicht zulässig die Anfahrtspauschale jeweils pro Spender zu berechnen. Pro Montagetermin und Dienststelle sind maximal 30 Spender zu montieren.

[...]

9.3 Logistikzuschlag

124 Für Kleinlieferungen kann der Auftragnehmer, aufgrund der erhöhten Logistik - und Transportkosten einen Logistikzuschlag verrechnen.

125 Eine Kleinlieferung liegt dann vor, wenn der Abrufwert für eine einzelne Lieferung (ein Lieferzeitpunkt, ein Lieferort) bestehend aus einer oder mehreren Positionen dieser Rahmenvereinbarung unter die angebotene Frei-Haus-Liefergrenze fällt.

126 Die Höhe der Frei-Haus Liefergrenze richtet sich nach der angebotenen Frei-Haus- Liefergrenze des Auftragnehmer. Wurde vom Auftragnehmer keine Reduzierung der Frei-Haus Liefergrenze angeboten, liegt eine Kleinlieferung vor, wenn der Abrufwert für eine einzelne Lieferung (ein Lieferzeitpunkt, ein Lieferort) unter einem Abrufwert von € 350 exkl. USt. liegt.

127 Die Höhe des Logistikzuschlages ergibt sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Auftragnehmers.

128 Ein allfälliger Logistikzuschlag wird im e-Shop automatisch ausgewiesen.

129 Anfallende Logistikzuschläge sind in der jeweiligen Rechnung separat auszuweisen.

[...]

11.2. Mitarbeiter des Auftragnehmers und personenbezogene Sicherheitserfordernisse

155 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, im Rahmen der vertragsgegenständlichen Leistungserbringung nur zuverlässige, geschulte Mitarbeiter einzusetzen bzw. auf begründetes Verlangen des Auftraggebers eingesetzte Mitarbeiter auszuwechseln. Die mit der vertragsgegenständlichen Leistungserbringung beauftragten Mitarbeiter des Auftragnehmers sind nachweislich mit sämtlichen allenfalls einzuhaltenden Sicherheitserfordernissen vertraut zu machen. Ein zuverlässiger und geschulter Mitarbeiter ist imstande, die rahmenvereinbarungsgegenständliche Leistung einwandfrei zu erbringen. Sollte dies nicht der Fall sein, kann der Auftraggeber einen Wechsel verlangen und hat dies nachvollziehbar zu begründen. Ein Austauschverlangen ohne Begründung ist ausgeschlossen.

[...]

13.2 Auflösung aus wichtigem Grund

206 Die Rahmenvereinbarung sowie die auf ihr beruhenden Einzelaufträge können von beiden Seiten aus wichtigem Grund entsprechend der vertragsrechtlichen Grundsätze aufgelöst werden, wenn (verschuldet oder unverschuldete) schwerwiegende Vertragsverletzungen vorliegen oder ein sonstiges Fehlverhalten das Vertrauen derart schädigen, dass eine Fortsetzung des Vertrages dem anderen Vertragspartner nicht mehr zumutbar ist.

207 Als wichtige Gründe zur Auflösung gelten jedenfalls:

a) wenn Umstände vorliegen, welche die ordnungsgemäße Erfüllung von Aufträgen offensichtlich unmöglich machen;

b) wenn die in den Ausschreibungsunterlagen definierte Eignung des Auftragnehmers nachträglich verloren geht und daher keine weiteren Abrufe möglich sind, und der Auftragnehmer nicht glaubhaft machen kann, dass er innerhalb kurzer Zeit diese Eignung wieder erlangen kann (nur für die Rahmenvereinbarung);

c) wenn die vertragliche Leistung nicht korrekt erbracht wird, insbesondere im Fall der Lieferung falscher oder mangelhafter Waren, des Leistungsverzuges, sowie der mehrfachen oder beharrlichen Verletzungen vertraglicher Nebenpflichten, insbesondere des Austausches von Subunternehmern ohne Zustimmung des Auftraggebers und der Pflichten gegenüber der BBG gemäß Punkt 6. Eine Auflösung eines Einzelauftrages ist aus diesen Gründen nur zulässig, wenn trotz Nachfristsetzung der vertragskonforme Zustand nicht hergestellt wird, eine Auflösung der Rahmenvereinbarung ist zulässig, wenn innerhalb der letzten 6 Monate für zumindest 20 Einzelaufträgen Gründe für eine Auflösung festgestellt wurden;

d) wenn der Auftragnehmer Handlungen gesetzt hat, um dem Auftraggeber vorsätzlich Schaden zuzufügen, insbesondere wenn er mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen oder Organen des Auftraggebers, die mit dem Abschluss oder mit der Durchführung des Vertrages befasst sind, den guten Sitten widersprechende Vorteile angeboten, versprochen oder zugewendet oder Nachteile unmittelbar angedroht oder zugefügt hat; oder

e) wenn seitens eines zuständigen Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde festgestellt wird, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung oder eines auf ihr beruhenden Einzelauftrages wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften rechtswidrig gewesen ist.

208 Der Auftragnehmer verliert bei einer vorzeitigen Vertragsauflösung aus wichtigem Grund jeden Anspruch auf Auftragsentgelt und Kostenersatz, soweit er nicht bereits eine für den Auftraggeber verwertbare Teilleistung erbracht hat. Falls ein Anspruch auf das Auftragsentgelt und Kostenersatz nicht besteht, hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber bereits geleistete Zahlungen unverzüglich zuzüglich der gesetzlichen Verzugszinsen ab Empfang der Zahlung zurückzuerstatten. Eine Vergütung für nicht ausgeführte Leistungsteile erfolgt nicht (§ 1168 ABGB wird ausdrücklich abbedungen).

209 Wird die Rahmenvereinbarung aus wichtigem - vom Auftragnehmer zu vertretenden - Grund vorzeitig aufgelöst, hat der Auftragnehmer der BBG die durch eine allfällige Neuvergabe der Rahmenvereinbarung erwachsenden Mehrkosten zu ersetzen. Allfällige weitergehende Schadenersatzansprüche, Vertragsstrafen bzw. sonstige gesetzliche Ansprüche bleiben davon unberührt. [...]"

Beilage "Umwelt":

"Bewertung

Pro erfülltem Umweltkriterium werden 2 Punkte vergeben. Wenn sämtliche Umweltkriterien bei einem Produkt erfüllt sind, werden die maximalen Punkte von 32 für dieses Produkt vergeben. Der Nachweis erfolgt entweder über die hier beigefügten Beilagen, welche pro Produkt zu verwenden sind, oder über einen Prüfbericht, wie bei jedem Kriterium in Spalte "Nachweis" explizit angegeben.

Die Umweltkriterien sind bei einem Produkt automatisch erfüllt und werden mit der maximalen Punktezahl von 32 Punkten bewertet, wenn das jeweilige Produkte über eines der folgenden Umweltzeichen verfügt:

* Nordic Swan

* Ecolabel

* Blauer Engel oder

* Österreichisches Umweltzeichen

[...]"

In der Beilage "Umwelt" wird unter Punkt 1.3 "Emissionen bei der Faserstoff- und Papierherstellung" festgelegt, dass der Bieter die Einhaltung der betreffenden Anforderungen mittels Beilage zu erklären und ein paper profile beizulegen habe.

Im Leistungsverzeichnis ("4805.03467_Leistungsverzeichnis) wird einerseits die Anzahl und Spezifikation der benötigten Spender, differenziert nach 10 verschiedenen, mit den ausgeschriebenen Hygienepapierarten kompatiblen Spenderkategorien, für die Gesamtlaufzeit festgelegt (Tabellenblatt "Spender"). Andererseits werden die Laufmeter bzw Stück der benötigten Hygienepapierarten und deren Spezifikation (ua Größe, Lagen, Oberflächenstruktur) für die Gesamtlaufzeit festgelegt (Tabellenblatt "Hygienepapier"). Mit Ausnahme einer Spenderart sind sämtliche Spender systemoffen. Im Tabellenblatt "Übersicht" wird der bewertungsrelevante Gesamtpreis dargestellt. Dieser setzt sich aus dem Gesamtpreis, welcher aus den Tabellenblättern "Spender und Hygienepapier" übertragen wird, sowie einem allfälligen Logistikzuschlag (für Kleinlieferungen) und den Zuschlägen für Abtragen, Verteilen, Spendermontage und Anfahrtspauschale für die Spendermontage zusammen. Die erwartete Anzahl der Bestellungen für die Gesamtlaufzeit betreffend Abtragen, Verteilen, Spendermontage und Anfahrtspauschale für die Spendermontage wird im Tabellenblatt "Übersicht" dargestellt. In der Beilage "4805.03467_ Mindermengen je PLZ" sind die jeweiligen PLZ-Gebiete der Staffeln ersichtlich.

In der Beilage "Kriterien der Gebrauchstauglichkeit" wird ua für das Toilettenpapier ein Auflöseverhalten von <= 15%, bewertet nach der VAP-Methode, gefordert und bei Übererfüllung bewertet.

In der Beilage "4805.03467_Bedarfe nach PLZ 2016-2018" werden für die Jahre 2016 bis 2018 die Anzahl der Bestellungen und der Bruttobestellwert je Bundesland und darüber hinaus je Postleitzahl dargestellt.

Die Festlegung des Ausschreibungsvolumens erfolgte auf Grundlage des Jahresabrufwertes auf Basis der bestätigten Bedarfe, unter Berücksichtigung der Trendentwicklung der Abrufwerte und der zu erwartenden Indexanpassungen.

Mit der zweiten Berichtigung wurden am 06.09.2019 die nachstehenden Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen:

Unter Punkt 6.4.5 (Zuschlagskriterium Umwelt) der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wurde die Rz 150 gestrichen. Der Nachweis für dieses Kriterium hat somit ausschließlich durch die in der "Beilage Umwelt" definierten Nachweise zu erfolgen.

Der Punkt "Bewertung" der Beilage "Umwelt" wurde dahingehend berichtigt, dass folgende Festlegung gestrichen wurde: "Die Umweltkriterien sind bei einem Produkt automatisch erfüllt und werden mit der maximalen Punktezahl von 32 Punkten bewertet, wenn das jeweilige Produkte über eines der folgenden Umweltzeichen verfügt:

* Nordic Swan

* Ecolabel

* Blauer Engel oder

* Österreichisches Umweltzeichen"

Der Punkt 1.3 (Emissionen bei der Faserstoff- und Papierherstellung) der Beilage "Umwelt" wurde dahingehend berichtigt, dass die Vorlage eines "paper profile" entfällt. Der Nachweis gilt als erfüllt, wenn der Bieter und Papierhersteller die Einhaltung der Anforderung erklären. Demensprechend wurde auch Beilage 9, Erklärung des Bieters, angepasst.

Unter Punkt 7 (Leistungsgegenstand) der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen wurde die Rz 78 gestrichen.

Die unter Punkt 8. (Montage von Spendern bzw Spendersystemen) der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen in der Rz 114 definierte Anzahl von 30 Spendern pro Montagetermin und Dienststelle wurde auf 20 Spender reduziert.

Mit der vierten Berichtigung wurden am 03.10.2019 die nachstehenden Änderungen der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen: Die Beilage "4805.03467_Bedarfe nach PLZ 2016-2018" wurde durch die Beilage "4805.03467_Lieferungen je PLZ" ersetzt. In dieser Beilage werden nunmehr die Anzahl der Lieferungen und der Nettobestellwert je Bundeland und je Postleitzahl für die Jahre 2017 und 2018 dargestellt.

Die Antragstellerin hat die aufgezeigten Berichtigungen der Ausschreibung nicht angefochten.

Vertragsgegenstand der Rahmenvereinbarungen betreffend Hygieneprodukte aus den Jahren 2013 und 2016 war ua der Kauf der darin ausgeschriebenen Spender durch die Auftraggeberin.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung. Soweit festgestellt wird, dass auf der Grundlage der Rahmenvereinbarungen aus den Jahren 2013 und 2016 der Kauf der Spender erfolgte, so fußt diese Feststellung auf der diesbezüglich nicht bestrittenen, glaubhaften Aussage von Herrn XXXX sowie den betreffenden Feststellungen in den Verfahren W149 21213690-2 und W149 2124593-2.

Zur vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme von Herrn XXXX ist festzuhalten, dass diese "lediglich" eine Einschätzung eines Wirtschaftsprüfers im Hinblick auf die Kalkulierbarkeit des konkreten Ausschreibungsgegenstands beinhaltet. Dabei ist ua die Tatsache aufgezeigt worden, dass unterschiedliche Umfänge bei den Leistungsabrufen aus der abzuschließenden Rahmenvereinbarung unterschiedliche Umsatzerlöse beim Rahmenvereinbarungspartner zur Folge haben. Weitergehende Erkenntnisse für die festzustellenden Tatsachen waren nicht auszumachen. Rechtliche Wertungen sind für den erkennenden Senat ohne Relevanz.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

...

(7) ...

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

5. Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

6. ...

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

oo) ...

b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.

16. ...

42. Vergebende Stelle ist jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigte des Auftraggebers, die bzw. der das Vergabeverfahren für den Auftraggeber durchführt.

43. ...

47. Zentrale Beschaffungsstelle ist ein Auftraggeber gemäß den §§ 4 Abs. 1 bzw. 167 bis 169 oder ein Auftraggeber gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 1 der Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG , ABl. Nr. L 94 vom 28.03.2014 S. 65, bzw. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG , ABl. Nr. L 94 vom 28.03.2014 S. 243, mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder mit Sitz in einer sonstigen Vertragspartei des EWR-Abkommens, der eine zentrale Beschaffungstätigkeit, gegebenenfalls zusammen mit einer Nebenbeschaffungstätigkeit, ausübt.

49. ...

Lieferaufträge

§ 6. Lieferaufträge sind entgeltliche Verträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf von Waren, mit oder ohne Kaufoption, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

...

(5) Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

...

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Gesamt- oder Losvergabe

§ 28. (1) Die Leistungen eines Vorhabens können gemeinsam oder getrennt vergeben werden (Gesamt- oder Losvergabe). Eine getrennte Vergabe in Losen kann in örtlicher oder zeitlicher Hinsicht, nach Menge und Art der Leistung oder im Hinblick auf Leistungen verschiedener Gewerbe oder Fachrichtungen erfolgen. Für die Gesamt- oder Losvergabe sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zB die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend.

...

(6) Erfolgt keine Unterteilung des Auftrages in Lose, so hat der öffentliche Auftraggeber bei Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich dies in der Ausschreibung oder im Vergabevermerk zu begründen.

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 31. ...

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Aufgrund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 88. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

...

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) ...

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) ....

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Errichtung einer Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BB-GmbH-Gesetz) lauten auszugsweise:

Mitwirkungspflichten der Dienststellen

§ 4. (1) ...

(2) Die Dienststellen des Bundes haben diejenigen von ihnen benötigten Waren und Dienstleistungen, die aus den in den Verzeichnissen gemäß § 2 Abs. 2 Z 4 aufgeführten Verträgen bezogen werden können, von den darin genannten Vertragspartnern zu beziehen. Hievon ausgenommen sind Beschaffungsvorgänge

1. zur Deckung eines unmittelbar notwendigen Bedarfes, wenn dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten der Dienststelle zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die die Dienststelle nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Leistungen in der im ersten Satz vorgegebenen Weise zu beziehen, oder

2. wenn die von der Dienststelle benötigten Waren oder Dienstleistungen bei gleichem Leistungsinhalt und gleichen sonstigen vertraglichen Konditionen im Vergleich zu den in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Vertragspartnern von einem Dritten günstiger angeboten werden, oder

3. soweit sie zumindest zu 50 vH aus Geldzuwendungen Privater finanziert werden, oder in Erfüllung von Auflagen für Sachzuwendungen erfolgen, höchstens jedoch im Gegenwert der erhaltenen Zuwendungen.

(3) ...

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrags

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich. Sie ist öffentliche Auftraggeberin. Als vergebende Stelle fungiert die Bundesbeschaffung GmbH. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Lieferauftrag gemäß § 6 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung bzw Abschluss der Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Mit Schriftsatz vom 14.08.2019 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung bzw - in eventu - die Streichung der für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen. Die seitens der Auftraggeberin erfolgten einschlägigen Berichtigungen (zweite Berichtigung vom 06.09.2019 betreffend ua die Zuschlagskriterien sowie vierte Berichtigung vom 03.10.2019 betreffend die Bedarfszahlen) sind hingegen nicht bekämpft worden. Sie sind daher nur insoweit für die gegenständliche Entscheidung von Relevanz, als hierdurch eine Klaglosstellung der Antragstellerin erfolgt ist bzw ein Pauschalgebührenersatz zu erfolgen hat.

Der auf die Nichtigerklärung der Ausschreibung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrags nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Antrag betreffend die gegenständliche Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm §§ 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausschreibung der Antragstellerin. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um eine ausdrücklich in einem offenen Verfahren ausgewiesene gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018.

3.3. Inhaltliche Beurteilung

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung im Hinblick auf die Aspekte "Verletzung der Gleichbehandlungspflicht", "unklare Ausschreibungsbestimmungen", "diskriminierende Ausschreibungsinhalte", "mangelnde Kalkulierbarkeit der Leistung", "unzulässige Gesamtvergabe", "mangelnde Vergleichbarkeit" und "Verletzung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbs" angefochten wurde. Die einzelnen geltend gemachten Rechtswidrigkeiten weisen "Überlappungen" auf. Zum Teil erfolgte im Zuge des Nachprüfungsverfahrens auch eine Reaktion in Form von Berichtigungen. Letztere führten zu einer (teilweisen) Klaglosstellung der Antragstellerin.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen. Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (stRspr, ua VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich demnach weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie diese der Bieter subjektiv versteht, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden muss. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRspr, zB VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036).

Nach eingehender Erörterung der Ausschreibungsinhalte und unter Berücksichtigung der Klaglosstellungen durch die Auftraggeberin ist der erkennende Senat zu dem Schluss gelangt, dass die vorliegende Ausschreibung in der Fassung der zuletzt erfolgten vierten Berichtigung vom 03.10.2019 den Festlegungen des BVergG 2018 zur Gestaltung von Ausschreibungen und dem Wesen einer Rahmenvereinbarung entspricht. Zu den einzelnen geltend gemachten Rechtswidrigkeiten wird wie folgt ausgeführt:

3.3.2. Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots

Die Antragstellerin erblickt zunächst eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots in dem Umstand, dass angesichts der bestehenden Spenderinfrastruktur für den derzeitigen Rahmenvereinbarungspartner, dieser überdies in genauer Kenntnis über die in Verwendung stehenden Spender, und für andere Bieter, die Vertragspartner des Rechteinhabers bezüglich der systemgebundenen Spender sind, ein deutlicher Wettbewerbsvorteil besteht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Wesentlich ist aber im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (ua VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055; VwGH 26.02.2014, 2011/04/0168).

Die Auftraggeberin ist gegenständlich im Hinblick auf das Neutralitätsgebot mit einer durchaus komplexen Auftragslage konfrontiert. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens ist hervorgekommen, dass derzeit unterschiedliche Spender im Einsatz sind und unterschiedliche Papiere zur Anwendung gelangen. Die derzeitigen Spender sind überwiegend systemfrei, sodass Papiere verschiedener Anbieter eingefüllt werden können. Zumindest ein im Einsatz befindlicher Spendertyp ist jedoch systemgebunden. In diesen kann nur bestimmtes Hygienepapier eingefüllt werden. Dessen eingedenk wurde von der Auftraggeberin ein möglichst neutraler Weg gewählt:

Das Hygienepapier ist gemeinsam mit den betreffenden Spendern anzubieten. Dabei werden sowohl für das Papier als auch die Spender gewisse Mengen exakt vorgegeben. Beide Produktgruppen (Hygienepapier bzw Spender) sind von allen Bietern unabhängig von dem Umstand, ob deren Produkte bereits bisher im Einsatz sind, anzubieten. Dadurch wird gewährleistet, dass sich Angebote gleichen Inhalts gegenüberstehen. Im Zuge der mündlichen Verhandlung am 11.10.2019 wurde zudem nachvollziehbar dargelegt, dass ein allfälliges Überschreiten der in der Ausschreibung vorgegebenen Spenderzahl nicht von der konkreten Ausschreibung umfasst ist und damit kalkulatorisch auch keine Berücksichtigung zu finden hat. Somit steht aus Sicht des erkennenden Senats fest, dass alle Bieter - unabhängig von deren allfälligem bisherigen Tätigwerden für die Auftraggeberin und von der bestehenden Spenderinfrastruktur - Angebote mit gleicher Ausgangslage zu legen haben (in diesem Sinne bereits BVwG 31.08.2016, W149 21213690-2/39E und W149 2124593-2/31E, sowie VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055).

Zu den Ausführungen der Antragstellerin, wonach bisher tätige Unternehmer spekulieren könnten, dass ihre Spender nicht ersetzt werden, ist erneut auf die diesbezüglichen Klarstellungen in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.08.2016, W149 2124593-2, und den betreffenden Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055 zu verweisen. Die Ausschreibung gibt verpflichtend vor, dass eine bestimmte Menge an Hygienepapier und Anzahl an Spendern anzubieten sind. Die bloße Mutmaßung, dass ein bisher tätiger Unternehmer bei der Preisgestaltung spekulieren könnte und dass die Auftraggeberin allenfalls in rechtswidriger Weise von einer vertieften Angebotsprüfung absehen könnte, vermag nicht die Rechtswidrigkeit eines Ausschreibungstextes zu begründen. Insofern sind auch allfällige Preisgestaltungen aus Vorgängerverfahren gegenständlich ohne Relevanz. Die Frage der vertieften Angebotsprüfung ist jedenfalls nicht auf der Ebene der Prüfung der Ausschreibung zu behandeln.

Die Vorgangsweise der Auftraggeberin bei der Ausschreibungsgestaltung, wonach Papier und Spender zugleich anzubieten sind, hat zudem zur Folge, dass keine Bevorzugung eines bestimmten Papiers im Hinblick auf die Größe und Konfiguration erfolgt. Jeder Bieter kann sein Papier anbieten, das - bei normalem Lauf der Dinge - vollumfänglich kompatibel mit den zugleich anzubietenden Spendern ist.

Schließlich vermag der Senat keine Bieterungleichbehandlung aufgrund des Umstands erkennen, dass ein Teil des Marktes bereits bisher die Republik Österreich mit entsprechenden Produkten beliefert. Die Ausschreibungsvorgaben sind derart abgefasst, dass die bloße (teilweise) Ortskenntnis Wettbewerbsvorteile in vergaberechtswidrigem Umfang nicht mit sich bringt. Die bei Folgeaufträgen stets gegebenen Vorteile des bisherigen Auftragnehmers sind im gegenständlichen Fall durch die Offenlegung der Bedarfszahlen der Vorgängerjahre, aufgegliedert nach der Anzahl der Lieferungen und nach dem Nettobestellwert je Postleitzahl, im Zuge der vierten Berichtigung zusätzlich minimiert worden. Auch durch die Offenlegung der Mindermengen stehen den Bietern weitere Informationen zum bisherigen Abrufverhalten zur Verfügung. Demgegenüber würden aber mit einer Bekanntgabe weitergehender Details zur Anzahl und Art der einzelnen Produkte in Zusammenschau mit den Umsätzen pro Postleitzahl die Preise des derzeitigen Rahmenvereinbarungspartners letztlich offengelegt werden (siehe wiederum BVwG 31.08.2016, W149 21213690-2/39E und W149 2124593-2/31E).

Zusammenfassend verletzt daher die konkrete Ausschreibung nicht das Gebot auf Gleichbehandlung aller Bieter, das in § 20 Abs 1 BVergG 2018 (zentral) normiert wird.

3.3.3. Kein Vorliegen eines unklaren Ausschreibungsinhalts

Die Antragstellerin moniert im verfahrenseinleitenden Schriftsatz weiters, dass sich die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen unklarer Formulierungen bedient. Konkret verweist sie darauf, dass die Forderung, wonach zuverlässige und geschulte Mitarbeiter die rahmenvereinbarungsgegenständlichen Leistungen einwandfrei zu erbringen haben, nicht nachvollzogen werden könnte.

Dieser Argumentation kann der Senat nicht folgen. Bei den verwendeten Bezeichnungen wie zB einwandfrei, handelt es sich zwar nicht um rechtlich determinierte Begriffe, es muss aber jedem mit der deutschen Sprache einigermaßen vertrauten Bieter klar sein, was darunter zu verstehen ist. Die Eigenschaft "einwandfrei" ist im Zusammenhang mit einer Leistungserbringung mit der Forderung nach fehlerloser oder mängelfreier Leistung gleichzusetzen. Dass sich ein Auftraggeber derartiges wünscht, ist nicht verwunderlich und jedenfalls nicht rechtswidrig. Verbleibt die Frage, wie ein Zuwiderhandeln behandelt wird. Fehlt es - wie konkret - an einer entsprechenden vertraglichen Konsequenz, handelt es sich ohnedies nur um eine "Zielvorgabe" des Auftraggebers. Das Bundesverwaltungsgericht möchte auch nicht verhehlen, dass es der Antragstellerin - bei tatsächlicher Unklarheit - ein leichtes gewesen wäre, den Sinngehalt der Forderung nach einwandfreier Leistungserbringung im Zuge einer Bieteranfrage einer Klärung zuzuführen.

Zusammenfassend können sohin keine unklaren Ausschreibungsvorgaben in rechtswidrigem Umfang ausgemacht werden.

3.3.4. Keine diskriminierenden Ausschreibungsinhalte

Der Vorwurf der diskriminierenden Ausschreibungsinhalte manifestiert sich aus Sicht der Antragstellerin in folgenden Punkten:

* Durch die Preisgestaltung würden bisherige Auftragnehmer bevorzugt, da sie von ihnen bereits montierte Spender nicht berücksichtigen müssten, wodurch das Zuschlagskriterium "Bewertungsrelevanter Preis" nicht rechtskonform ist.

* Das Zuschlagskriterium "Umwelt" würde einzelne Bieter bevorzugen.

* Die Forderung nach Vorlage einer bestimmten Erklärung des Produzenten ("paper profile") würde ua die Antragstellerin diskriminieren.

* Die Mindestanforderung im Hinblick auf das Auflöseverhalten ("Gebrauchstauglichkeit") wäre unsachlich.

Zur vermeintlichen Diskriminierung durch die Preisgestaltung ist auf die Ausführungen in Punkt 3.3.2. dieses Erkenntnisses zu verweisen. Die Auftraggeberin hat aus Sicht des Senats durch die Vorgabe einer verpflichtend anzubietenden Menge an Hygienepapier verbunden mit einer verpflichtend anzubietenden Menge an Spendern einen gangbaren und rechtskonformen Weg gefunden. Die Sachlichkeit des Vorgehens wird durch die in der mündlichen Verhandlung getätigte Aussage, wonach jedenfalls nur die auszutauschende Menge an Spendern vorgegeben wird und allenfalls zusätzlich erforderliche Spender nicht Ausschreibungsgegenstand sind, unterstrichen. Durch diese Rahmenbedingungen können alle Bieter mit gleicher Ausgangsposition Angebote legen. In welcher Form die Auftraggeberin allenfalls zusätzlich erforderliche Spendertäusche vergaberechtlich abbilden wird, ist nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens. Dieses dient im Übrigen nur der Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle (ua BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E).

Auf die Diskriminierungsvorwürfe des unzulässigen Zuschlagskriteriums "Umwelt" und der unzulässigen Forderung nach einem "paper profile" braucht nicht mehr eingegangen zu werden. Durch die zweite Berichtigung vom 06.09.2019 wurde das besagte Zuschlagskriterium umgestaltet und insofern die Forderung nach einem "paper profile" fallen gelassen. Somit ist die Antragstellerin diesbezüglich von der Auftraggeberin klaglos gestellt worden. Eine Anfechtung der zweiten Berichtigung ist zudem unterblieben.

Schließlich stößt sich die Antragstellerin an dem Faktum, dass die Auftraggeberin ein bestimmtes Auflöseverhalten des zu liefernden Papiers in der Kanalisation fordert und die Einhaltung eines darüber hinaus gehenden Wertes mit Zusatzpunkten versieht. Hierzu ist festzuhalten, dass dieses Vorgehen sowohl im BVergG 2018 als auch im Aktionsplan nachhaltige öffentliche Beschaffung Deckung findet. Das Vergabegesetz sieht ausdrücklich vor, dass im Zuge eines Vergabeverfahrens auf Umweltaspekte Bedacht zu nehmen ist. Dies kann ua durch die Vorgaben von Mindestanforderungen und die Gestaltung von Zuschlagskriterien erfolgen. Im angeführten Aktionsplan spielt das Auflöseverhalten in der Kanalisation für die Umweltfreundlichkeit eines Hygienepapiers eine wichtige Rolle. Ein unsachliches Vorgehen der Auftraggeberin ist in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts ist es auch unerheblich, ob die Technische Universität Graz im Hinblick auf diesen Aspekt eine Akkreditierung aufweist. Es sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen, die an der Plausibilität und der Sachlichkeit der VAP-Methode der Technischen Universität Graz zweifeln lassen.

Zusammenfassend ist die von der Antragstellerin behauptete Diskriminierung daher nicht auszumachen.

3.3.5. Keine Unkalkulierbarkeit

Anhand verschiedener Punkte vermeint die Antragstellerin die mangelnde Kalkulierbarkeit der zu legenden Angebote festzumachen. Dabei bedient sie sich auch einer gutachterlichen Einschätzung eines Wirtschaftsprüfers.

In ihrem diesbezüglichen Vorbringen scheint die Antragstellerin das Wesen einer Rahmenvereinbarung zu verkennen. Letztere ist nicht als Auftrag im Sinne des BVergG 2018 zu verstehen. Sie zeichnet sich vor allem durch das Fehlen einer Abnahmeverpflichtung aus (ua VwGH 16.03.2016, Ro 2014/04/0070). Ein Rahmenvereinbarungspartner hat keine Sicherheit darüber, ob und in welchem Umfang Leistungen von ihm abgerufen werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass im Vergabeverfahren im Vorfeld des Abschlusses der Rahmenvereinbarung Angebote gelegt werden können müssen, deren Inhalt kalkuliert werden kann. Wenngleich die Rahmenvereinbarung daher angesichts der mangelnden Abnahmeverpflichtung von einer gewissen Flexibilität charakterisiert wird, sind dennoch auch bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen für eine Rahmenvereinbarung das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote und des Verbots der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken zu berücksichtigen (siehe ua BVwG 31.08.2016, W149 21213690-2/39E und W149 2124593-2/31E; BVwG 03.12.2015, W139 2115379-2/39E; BVwG 05.02.2014, W123 2000167-1/33E). Die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang sind so zu konkretisieren, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt. Der Auftraggeber hat sohin zu gewährleisten, dass die Bieter ihrem Angebot konkrete Annahmen und nicht bloße Mutmaßungen zugrunde legen können. Dies vorausgesetzt hat der Bieter dennoch auch den "worst case" einzuplanen, dass es zu überhaupt keinem Leistungsabruf kommt. Bei einer Rahmenvereinbarung hat ein Bieter sohin zweifellos ein "Mehr" an Unwägbarkeiten als bei einem "regulären" Auftrag zu berücksichtigen. Bei erwartbarer Herangehensweise hat eine Rahmenvereinbarung nach der Konzeption des Vergaberechts für einen Auftraggeber den Vorteil einer fehlenden Abnahmeverpflichtung, möglicherweise ist er aber mit höheren Preisen aufgrund der auftragnehmerseitig zu berücksichtigenden Unsicherheiten konfrontiert. Vorliegend ist aber ohnehin auch darauf zu verweisen, dass nach § 4 Abs 2 BB-GmbH-Gesetz für die Dienststellen des Bundes grundsätzlich die Verpflichtung besteht, die von ihnen benötigten Waren und Dienstleistungen von bestehenden Rahmenvereinbarungspartnern zu beziehen. Soweit die Antragstellerin vermeint, ein Abruf wäre insofern auch außerhalb der Rahmenvereinbarung gestützt auf die betreffenden Ausnahmebestimmungen möglich, so ist ihr entgegen zu halten, dass der Abruf aufgrund günstigeren Anbietens nur bei gleichem Leistungsinhalt zulässig wäre, weswegen aber die Berufung auf den bloßen Abruf des Papiers (für die bestehenden Systemspender) dann nicht möglich erscheint, wenn der Abruf aus der bestehenden Rahmenvereinbarung mangels Systemkompatibilität auch einen Spendertausch erfordern würde.

In der gegenständlichen Ausschreibung werden die zu liefernden Hygienepapiere und Spender klar, detailliert und unmissverständlich in den betreffenden Leistungsverzeichnissen beschrieben und ein Mengengerüst differenziert nach den zu liefernden Produkten sowie ein Mengengerüst hinsichtlich der zu erwartenden Bestellungen betreffend Abtragen, Verteilen, Spendermontage und Anfahrtspauschale für die Spendermontage vorgegeben. Insofern ist auch zu beachten, dass es sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Hygieneprodukten um solche des täglichen Bedarfs mit hoher Standardisierung handelt, sodass grundsätzlich auch keine erheblichen Abweichungen von der Bedarfserhebung durch die Auftraggeberin zu erwarten sind. Soweit die Antragstellerin bezweifelt, dass die im Leistungsverzeichnis angeführten Produkte und Mengen dem tatsächlichen Beschaffungsbedarf entsprechen, so kann der Senat insofern nicht erkennen, dass die Bedarfserhebung, wie in den Feststellungen aufgezeigt, nicht sachkundig erfolgt ist und nicht den erwarteten Bedarf abbildet.

Zunächst moniert die Antragstellerin das Fehlen einer Mindestabnahmemenge. Hierzu wird festgehalten, dass eine solche Festlegung in einer Rahmenvereinbarung bei konkreter Umschreibung der Leistung, so wie sie gegenständlich erfolgt ist, weder nach den Bestimmungen des BVergG 2018 noch nach der einschlägigen Rechtsprechung verpflichtend ist. Entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin ist es ihr nicht verwehrt, eine solche zu benennen. Vielfach ist es im Sinne der Erzielung besserer Preise Auftraggebern auch anzuraten, einen definitiven Leistungsteil zu bestimmen. Der Umstand, dass die Auftraggeberin diesen wirtschaftlich zweckmäßigen Schritt nicht setzt, hat jedoch in der vorliegenden Konstellation keine Vergaberechtswidrigkeit zur Folge.

Im Ermittlungsverfahren sind keine Gründe hervorgekommen, die ein Kalkulieren der betreffenden Produkte aufgrund der Leistungsbeschreibung und des Leistungsumfangs bezweifeln lassen. Vielmehr hat selbst die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2019 ausgeführt, dass sie den gesamten Ausschreibungsinhalt prinzipiell anbieten könne.

Des Weiteren bringt die Antragstellerin vor, durch die bloße Bekanntgabe vormaliger Bestellungen sei es ihr nicht möglich, eine Prognoseentscheidung über die zu erwartenden Leistungsabrufe zu treffen. Diesem Vorhalt wurde spätestens mit der vierten Berichtigung vom 03.10.2019 der Boden entzogen. Nunmehr verfügt jeder Interessent/Bieter über die geographisch aufgelistete Anzahl der Lieferungen je Postleitzahl samt Nettobestellwerten in den Jahren 2017 und 2018. Für den Senat erschließt sich nicht, welche Zusatzinformationen in diesem Zusammenhang gegeben werden könnten. Es bleibt nur die Bekanntgabe definitiver Abnahmemengen. Weil aber Derartiges im konkreten Fall nicht möglich ist, wurde eben die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung gewählt. Zum Aspekt der Gleichbehandlung der Bieter in diesem Zusammenhang wird im Übrigen auf die Ausführungen unter Punkt 3.3.2. dieses Erkenntnisses verwiesen.

Die Antragstellerin bringt weiters vor, dass es ihr nicht möglich sei, zu erzielende (Großlieferungs‑)Rabatte zu kalkulieren, da sie nicht über die Größe und Umfänge der Einzelabrufe wisse. Es fehle an Angaben zur Häufigkeit zur Anzahl und zum Postleitzahlgebiet von Großlieferungen. Tatsächlich dürfte es der Auftraggeberin nicht möglich sein, derartige Aussagen in der gewünschten Tiefe zu treffen. Das Anbieten eines Großlieferungsrabattes ist daher nicht vorgesehen. Mit der vierten Berichtigung wurden jedoch Darstellungen zu den Jahren 2017 und 2018 insbesondere im Hinblick auf den Lieferumfang aufgeschlüsselt nach Postleitzahlen ergänzt. Darüber hinaus besteht für die Bieter die Möglichkeit der Berücksichtigung von Logistikzuschlägen bei Kleinlieferungen und es wird ihnen insofern mit der postleitzahlgenauen Angabe von Mindermengenlieferungen im Jahr 2018 eine zusätzliche Kalkulationshilfe geboten. Im Übrigen treffen die verbleibenden Unwägbarkeiten alle Bieter in gleicher Weise. Aus Sicht des Senats werden das zulässige Maß an Unwägbarkeiten bei auszupreisenden Rahmenvereinbarungen und das regulär abzuverlangende unternehmerische Risiko nicht überschritten.

Das Vorbringen der Antragstellerin zu den Vorhaltekosten wird vom Senat ebenfalls nicht geteilt. Eine Bevorzugung bisheriger Auftragnehmer wird nicht ausgemacht. Die voraussichtlich zu liefernde Anzahl von Spendern wird im Leistungsverzeichnis exakt festgelegt. Ebenso scheint die Forderung nach einer Montage innerhalb von sieben Werktagen bzw einer Lieferung binnen fünf Werktagen nicht unsachlich. Eine derart kurze Frist ist allenfalls mit erhöhten Preisen, um eventuell erforderliche Lagerhaltungen abzudecken, verknüpft. Wiederum ist festzuhalten, dass eine möglicherweise wirtschaftlich nicht zweckmäßige Vorgabe nicht mit einer Vergaberechtswidrigkeit gleichzusetzen ist.

Die Forderung nach telefonischer Beratung wurde durch die zweite Berichtigung vom 06.09.2019 berichtigt. Dieser Schritt wurde zu keinem Zeitpunkt angefochten und erlangte Bestandskraft. Die Antragstellerin wurde erneut klaglos gestellt, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen.

Die Behauptung der Unkalkulierbarkeit der Spenderdemontage stellt sich ebenfalls als nicht zutreffend dar. Bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich zum einen, dass ein Höchstumfang im Hinblick auf die anzubietende Menge an Spendern (Tabellenblatt "Spender") anzunehmen ist. Dieser Umstand ist in Rahmen der mündlichen Verhandlung am 11.10.2019 von den anwesenden Vertretern der Auftraggeberin bestätigt worden. Zum anderen wird auch die erwartete Anzahl der Bestellungen betreffend die Spendermontage festgelegt (Tabellenblatt "Übersicht"), wodurch in Zusammenschau mit der maximalen Anzahl der pro Montagetermin zu montierenden Spender jedenfalls eine Kalkulationsgrundlage für die Kalkulation der Kosten der Demontage vorliegt, zumal die Montage der Spender mit entsprechenden Demontagen korrespondiert. Soweit die Antragstellerin Bedenken hinsichtlich des Eigentums der Auftraggeberin an den Spendern äußert, so ist ihr entgegen zu halten, dass allein der Umstand, dass ein vorangehendes Vergabeverfahren hinsichtlich eines Loses aufgrund unklarer Eigentumsverhältnisse widerrufen wurde bzw dass im Falle anderer Beschaffungen eine leihweise Zurverfügungstellung von Spendern vorliegt, nicht darzulegen vermag, dass die nunmehr von einer Demontage betroffenen Spender nicht im Eigentum der Auftraggeberin stehen würden. Vielmehr war auch bereits auf Grundlage der dieser Ausschreibung vorangehenden Rahmenvereinbarungen, wie auch bei der gegenständlichen Rahmenvereinbarung, der Kauf der Spender Vertragsgegenstand, sodass davon auszugehen ist, dass diese nicht im Eigentum der Auftragnehmer verblieben sind. Wäre dies der Fall, wäre im Übrigen auch die Befüllung mit Hygienepapier Dritter nicht ohne weiteres möglich.

Zu den Rechtsfolgen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ist zunächst anzumerken, dass eine Schadenersatzpflicht eines Auftragnehmers bei vorzeitiger Beendigung aus Gründen, die dieser zu vertreten hat, dem Regelungsrahmen des ABGB entspricht. Die Schadenersatzpflicht wird gegenständlich dann eingeschränkt, wenn der Grund für die vorzeitige Vertragsbeendigung in neutralen Sphären oder der Sphäre der Auftraggeberin liegt. Dies impliziert zweifellos eine gewisse Einseitigkeit. Diese Einschränkung ist jedoch zivilrechtlich zulässig. Es besteht zudem keine Bestimmung im Vergaberecht, die einer derartigen Vorgabe entgegensteht. Das mit dieser Regelung zusätzlich einhergehende Kalkulationsrisiko ist zudem insofern endendwollend, als bei einer Rahmenvereinbarung ohnedies keine Abnahmeverpflichtung besteht.

Schließlich wird im Rahmen der Kalkulierbarkeit von der Antragstellerin vorgebracht, dass die geforderte Vorgehensweise bei der Spendermontage nicht berechnet werden könne, zumal die Montage von 30 Spendern am Tag nicht für eine Person zu bewerkstelligen sei. Die betreffende Ausschreibungspassage wurde im Zuge der zweiten Berichtigung adaptiert. Diese Berichtigung wurde nicht angefochten; weitere Darlegungen können angesichts der Klaglosstellung in diesem Punkt im Rahmen dieses Erkenntnisses dahinstehen.

Zusammenfassend ist daher das zu legende Angebot unter Berücksichtigung des Wesens einer Rahmenvereinbarung auf der Grundlage der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen kalkulierbar.

3.3.6. Zulässige Gesamtvergabe

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin kann dem BVergG 2018 kein (exekutierbares) Recht eines einzelnen Unternehmers auf eine losweise Vergabe entnommen werden. Wenngleich eine gewisse Präferenz für eine KMU-freundliche Losvergabe nicht zu leugnen ist, stellt es § 28 Abs 1 BVergG 2018 Auftraggebern anheim, eine Gesamt- oder Losvergabe vorzusehen. So hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach - noch unter Bezugnahme auf den Erwägungsgrund 9 zur Richtlinie 2004/18/EG ("Diese Richtlinie bezweckt nicht, eine gemeinsame oder eine getrennte Vergabe vorzuschreiben."; nunmehr Erwägungsrund 8 der Richtlinie 2014/24/EU ) - festgehalten, dass der öffentliche Auftraggeber selbst entscheiden kann, ob er ein Vergabevorhaben in einem oder getrennt vergeben will. Für die Entscheidung sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte, wie zB die Notwendigkeit einer einheitlichen Ausführung und einer eindeutigen Gewährleistung, maßgebend (VwGH 26.02.2014, 2011/04/0168; VwGH 08.10.2010, 2007/04/0188).

Sofern jedoch eine Gesamtvergabe erfolgt, ist dies in der Ausschreibung oder im Vergabevermerk zu begründen. Gegenständlich fehlt eine derartige Begründung in der Ausschreibung. Da aber ein Vergabevermerk erst nach Beendigung eines Vergabeverfahrens zu erstellen ist, kann konkret (noch) keine Rechtswidrigkeit angenommen werden. Selbst wenn in der konkreten Konstellation eine betreffende Rechtswidrigkeit vorliegen würde, wäre diese ohne Relevanz für den Ausgang des Verfahrens. Aus Sicht des Senats konnte die Auftraggeberin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durchaus sachlich berechtigte Gründe für eine Gesamtvergabe benennen. Gerade angesichts der hohen Anzahl der einerseits zentral und andererseits dezentral erfolgenden Beschaffungsvorgänge und der Vielzahl der derzeit zum Einsatz gelangenden Spender erscheint eine Vereinheitlichung durchaus nachvollziehbar, um vermeidbaren und insbesondere nicht in Relation zum Beschaffungsgegenstand stehenden administrativen und zeitlichen Aufwand - etwa im Hinblick auf die Anzahl der gelegten Rechnungen oder auf allfällige Leistungsstörungen - hintan zu halten (siehe wiederum BVwG 31.08.2016, W149 21213690-2/39E und W149 2124593-2/31E). Eine solche Vereinheitlichung lässt sich in der praktischen Umsetzung eigentlich nur mit einer Gesamtvergabe erzielen. Schließlich ist an dieser Stelle auch nochmals festzuhalten, dass die Antragstellerin im Übrigen selbst angegeben hat, die gegenständlich ausgeschriebenen Produkte prinzipiell anbieten zu können.

Die Auftraggeberin sieht daher zulässig im Rahmen ihres Ermessenspielraums eine Gesamtvergabe vor. Der Begründungspflicht wurde bereits im Nachprüfungsverfahren nachgekommen und ist nach dem Gesetzestext auch im Zuge der Erstellung des Vergabevermerks rechtzeitig.

3.3.7. Vergleichbarkeit der Angebote

Im Hinblick auf diesen Vorwurf kann auf die bisherigen Ausführungen (insbesondere zu den Punkten 3.3.2. und 3.3.4. dieses Erkenntnisses) verwiesen werden. Es besteht ein Mengengerüst. Die Vorgaben im Leistungsverzeichnis (Tabellenblätter "Übersicht, "Spender" und "Hygienepapier") sind klar und können von allen Bietern in gleicher Weise angeboten werden. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, ob man bereits bislang als Lieferant aufgetreten ist und betreffende Spender montiert sind. Alle Bieter haben die gleiche Menge an Hygienepapier und die gleiche Anzahl an Spendern in die Angebotskalkulation einzubeziehen.

3.3.8. Kein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs

Schließlich vermeint die Antragstellerin in der Zusammenschau aller Verstöße eine Verletzung gegen den Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbs zu erkennen. Offenkundig vermeint sie, die Summe aller von ihr ins Treffen geführten Verstöße würde eine derartige Wirkung entfalten. Diesbezüglich wird auf das vorstehende Vorbringen verwiesen. Der Senat erkennt bei den einzelnen Punkten keine Vergaberechtswidrigkeiten, insofern ergibt sich bei einer Gesamtzusammenschau die angeführten Punkte auch keine Verletzung eines Vergabeverstoßes.

Zusammenfassend haben sich die Behauptungen der Antragstellerin im Zuge des Ermittlungsverfahrens nicht bestätigt, sodass die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw Streichung betreffender Ausschreibungspassagen abzuweisen sind. Festzuhalten ist jedoch, dass durch die zweite und vierte Berichtigung die Antragstellerin teils von der Auftraggeberin zuvorkommend klaglos gestellt wurde.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Überdies stützt sich die vorliegende Entscheidung im Wesentlichen auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen. Sofern sie in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist sie nicht revisibel (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).