BVergG §12 Abs1
BVergG §2 Z16 lita
BVergG §2 Z8
BVergG §292 Abs1
BVergG §3 Abs1 Z2
BVergG §312 Abs2 Z1
BVergG §320 Abs1
BVergG §321 Abs4
BVergG §328 Abs1
BVergG §328 Abs2
BVergG §329 Abs1
BVergG §329 Abs3
BVergG §329 Abs4
BVergG §6
BVergG §78 Abs3
B-VG Art.133 Abs4
UG 2002 §12
UG 2002 §3
UG 2002 §4
UG 2002 §6 Abs1 Z12
UG 2002 §9
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §31 Abs1
ABGB §879 Abs1
BVergG §12 Abs1
BVergG §2 Z16 lita
BVergG §2 Z8
BVergG §292 Abs1
BVergG §3 Abs1 Z2
BVergG §312 Abs2 Z1
BVergG §320 Abs1
BVergG §321 Abs4
BVergG §328 Abs1
BVergG §328 Abs2
BVergG §329 Abs1
BVergG §329 Abs3
BVergG §329 Abs4
BVergG §6
BVergG §78 Abs3
B-VG Art.133 Abs4
UG 2002 §12
UG 2002 §3
UG 2002 §4
UG 2002 §6 Abs1 Z12
UG 2002 §9
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §31 Abs1
European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2015:W138.2111836.1.00
Spruch:
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "technisches Gebäudemanagement in der Veterinärmedizinischen Universität Wien, A-1210 Wien, Veterinärplatz 1" der Auftraggeberin Veterinärmedizinische Universität Wien, Veterinärplatz 1, 1210 Wien, vertreten durch Keschmann Rechtsanwalts-GmbH, Nussdorferstraße 38/DG, 1090 Wien, vom 05.08.2015 beschlossen:
A. I.)
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 BVergG "der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen; in eventu, falls das BVwG diesem Antrag nicht stattgeben sollte, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Fortlauf der Angebotsfrist zu hemmen bzw. auszusetzen; in eventu die Angebote zu öffnen; in eventu im gegenständlichen Vergabeverfahren eine Zuschlagsentscheidung zu treffen und den Zuschlag über die ausgeschriebene Leistung zu erteilen", wird insofern stattgegeben, als im Vergabeverfahren "technisches Gebäudemanagement in der Veterinärmedizinischen Universität Wien, A-1210 Wien, Veterinärplatz 1" der Auftraggeberin Veterinärmedizinische Universität Wien gemäß § 328 Abs. 1, § 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist ausgesetzt wird. Das übrige Begehren wird abgewiesen.
B.)
Die Revision ist gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
Am 05.08.2015 brachte die XXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG einen Nachprüfungsantrag ein.
Neben dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen der Veterinärmedizinischen Universität Wien, Veterinärplatz 1, 1210 Wien (im Weiteren Auftraggeberin), vertreten durch Keschmann Rechtsanwalts-GmbH, Nussdorferstraße 38/DG, 1090 Wien, in eventu auf Nichtigerklärung rechtswidriger Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Beschlusses wörtlich wiedergegeben, beantragt.
Begründet wurden die Anträge im Wesentlichen damit, dass die Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich durchführe. Gegenstand der Ausschreibung sei ein Dienstleistungsvertrag. Die Antragstellerin werde in diesem Verfahren ein Angebot legen. Bei Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen habe die Antragstellerin mehrere rechtswidrige Festlegungen festgestellt.
Die Antragstellerin sei ein zur Erbringung der gegenständlichen Leistung befugtes Unternehmen und auf dem Markt seit Jahren tätig. Werde das Vergabeverfahren nach den rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt, so drohe der Antragstellerin ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Der Antragstellerin drohe der Verlust einer Chance auf Angebotsabgabe und -bewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren. Darüber hinaus drohe der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Dieser drohe sowohl für den Fall, dass die Antragstellerin auf Grund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten von der Abgabe eines Angebotes Abstand nehmen müsse, als auch in dem Fall, dass auf Grund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten in rechtswidriger Weise an ein anderes Unternehmen der Zuschlag erteilt würde. Überdies drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes. Der gegenständliche Antrag richte sich gegen die Ausschreibungsunterlagen der oben bezeichneten Ausschreibung. Gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG würden im offenen Verfahren die Ausschreibungsunterlagen eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellen. Von der Antragstellerin wurden nachfolgende Punkte der Ausschreibungsunterlagen angefochten:
Zu Punkt A.27.: Die Festlegung, dass Beauftragte jeweils nur eine beauftragte Funktion wahrnehmen dürften, sei rechtswidrig, weil sie den Wettbewerb unzulässig einschränke.
Es sei kein geprüfter und praxiserfahrener Dampfkesselwerter erforderlich, da während der Vertragslaufzeit keine Erneuerung der Dampfkesselanlage bevor stünde. Die technische Spezifikation sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Es gäbe keine behördliche Vorgabe, dass ein Klärwärter mit entsprechenden Ausbildungsnachweisen zur Durchführung des technischen Gebäudemanagements und Instandhaltung benötigt werde. Diese technische Spezifikation sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Die Festlegung in Punkt B.9., wonach der Auftragnehmer auch für leichte Fahrlässigkeit hafte und er dem Auftraggeber volle Genugtuung zu leisten habe, sei rechtswidrig. Eine derartige Verpflichtung widerspreche dem Handelsbrauch.
Die Festlegung, dass bei verspäteter Leistung eine Nachfrist von 24 Stunden angemessen sei, sei sachlich nicht rechtfertigbar.
B.10. sei dahingehend rechtswidrig, als der Auftraggeber berechtigt wäre zusätzlich zu den genannten Fällen von Vertragsstrafen zusätzliche Fälle einzuführen. Diese Bestimmung verstoße gegen § 78 Abs. 3 BVergG in Verbindung mit § 879 Abs. 1 ABGB und sei daher nichtig und rechtswidrig. Eine Angebotskalkulation sei hier nicht unmöglich.
Die Festlegung, dass auch unbedeutende Verstöße den Auftraggeber bereits bei erstmaliger Setzung eines unbedeutenden Verstoßes zum Vertragsrücktritt ermächtigen würden, sei unverhältnismäßig und rechtswidrig.
C.10. sei sachlich nicht gerechtfertigt. Es gäbe keine sachliche Rechtfertigung, weshalb für die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Leistungen ein MSR-Servicetechniker/Servicetechnikerin und ein MSR-Softwaretechniker/Softwaretechnikerin als Schlüsselpersonal benötigt würden, da diese für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung nicht erforderlich seien.
Die Regelung, wonach Schlüsselkräfte und die einzusetzenden Beauftragten nur nach vorheriger ausdrücklicher schriftlicher Genehmigung des Auftraggebers ausgetauscht werden dürften und ein Wechsel des Schlüsselpersonals oder der Berechtigten den Auftraggeber zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigen würden, sofern der Auftraggeber den Wechsel nicht vorher schriftlich genehmigt habe, sei rechtswidrig und führe diese Bestimmung zu einer Unkalkulierbarkeit der Leistung.
C.12. mache es dem Antragsteller unmöglich eine korrekte Angebotskalkulation zu erstellen, zumal Prüfungen nach außergewöhnlichen Ereignissen vom Angebot mitumfasst sein müssten. Es könne weder abgeschätzt werden, wie oft ein außergewöhnliches Ereignis stattfinde, noch welche Art von außergewöhnlichen Ereignissen vorkommen könnten.
C.13.3. mache eine korrekte Angebotskalkulation unmöglich, da in den Ausschreibungsunterlagen nicht genau definiert sei, was unter einer berechtigten Beschwerde zu verstehen sei.
Der beantragten einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Halte die Auftraggeberin ihr Vergabeverfahren aufrecht, so verletze sie das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit die Chance auf Zuschlagserteilung.
Am 10.08.2015 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im Wesentlichen aus, dass der Antragstellerin keine Antragslegitimation zukomme. In Hinblick auf den geschätzten Auftragswert sei anzumerken, dass die Antragstellerin ihre Anträge falsch vergebührt habe. Gemäß § 2 Z 16 BVergG sei als gesondert anfechtbare Entscheidung nicht, wie von der Antragstellerin behauptet, die Ausschreibungsunterlage, sondern die Ausschreibung vorgesehen. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Antragstellerin sei daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. In Sinne der durch das Bundesverwaltungsgericht vorzunehmenden Interessenabwägung spreche aus Sicht der Auftraggeberin nichts gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung. Die Auftraggeberin verweise darauf, dass sie in Folge der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist ausgesetzt habe. Da somit eine Angebotsöffnung mangels Ablaufs der Angebotsfrist nicht zu befürchten sei, bestehe kein Anlass die beantragte einstweilige Maßnahme zu verfügen. Die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens, also dessen gänzliche Aussetzung, würde der Auftraggeberin jeden Bewegungsspielraum nehmen. Insbesondere wäre es der Auftraggeberin verunmöglicht, die Antragstellerin klaglos zu stellen, weil die Auftraggeberin ja auch keine Berichtigung vornehmen dürfte. Auch eine Widerrufsentscheidung wäre dann nicht zulässig. Wenn das Bundesverwaltungsgericht trotz bereits erfolgter Aussetzung der Angebotsfrist durch die Auftraggeberin immer noch eine einstweilige Maßnahme für erforderlich halten sollte, dann wäre die Untersagung der Angebotsöffnung das geeignete, gelindeste zum Ziel führende Mittel.
Am 11.08.2015 erteilte das BVwG der Antragstellerin einen Verbesserungsauftrag, welchem die Antragstellerin fristgerecht entsprach und im Schriftsatz insbesondere darauf hinwies, dass der Anfechtungsgegenstand aus dem Nachprüfungsantrag ersichtlich sei und der Antrag zulässiger Weise gestellt wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "technisches Gebäudemanagement in der Veterinärmedizinischen Universität Wien, A 1210 Wien, Veterinärplatz 1", ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Als Ende der Angebotsfrist ist der 13.08.2015 vorgesehen. Die Antragstellerin hat am 05.08.2015, mit Schriftsatz vom selben Tag, einen gegen die Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Für beide Anträge wurden Pauschalgebühren in Höhe von EUR 616 für den Nachprüfungsantrag und EUR 308 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezahlt. Am 11.08.2015 wurde der Antragstellerin ein Verbesserungsauftrag erteilt, zumal nicht die korrekte Pauschalgebühr in Höhe von EUR 1.846,- entrichtet wurde. Als Frist für die Behebung der Mängel wurde der 12.08.2015, 15:00 Uhr, beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, festgesetzt. Die Antragstellerin entsprach diesem Verbesserungsauftrag fristgerecht.
2. Beweiswürdigung:
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der Veröffentlichung und den Unterlagen des Vergabeverfahrens. Widersprüche traten nicht auf.
3. Rechtliche Beurteilung
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.
Zu A)
1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Veterinärmedizinische Universität Wien. Diese fällt gem. § 6 Z 12 Universitätsgesetz 2002 (UG) in den Geltungsbereich des UG. Da gemäß § 4 UG die Universitäten juristische Personen öffentlichen Rechts sind, die gemäß § 3 UG Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art erfüllen, gem. § 9 UG der Aufsicht des Bundes unterliegen und gemäß § 12 UG vom Bund finanziert werden, ist die veterinärmedizinische Universität Wien daher öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.
Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG in Verbindung mit Anhang III Kategorie 1 zum BVergG um einen prioritären Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert übersteigt den in § 12 Abs. 1 BVergG genannten Schwellenwert um mehr als das 20-fache, sodass gem. § 12 Abs. 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG.
Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG ist daher gegeben. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zeitgleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ist unter Berücksichtigung von § 328 iVm. § 321 Abs. 4 BVergG rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.
Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Nach Verbesserungsauftrag wurde die Pauschalgebühr in korrekter Höhe entrichtet. Die Antragstellerin beantragte die Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären in eventu die in dem Nachprüfungsschriftsatz aufgezeigten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären.
§ 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG nennt als gesondert anfechtbare Entscheidung, im offenen Verfahren, die Ausschreibung. Obwohl die Antragstellerin beantragte, die Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, ist auf Grund des objektiven Erklärungswertes des Nachprüfungsantrages eindeutig ersichtlich, dass die Ausschreibung angefochten wurde und das Vergreifen im Ausdruck "Ausschreibungsunterlagen" an Stelle von richtiger Weise Ausschreibung, rechtlich irrelevant ist. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag nicht erteilt. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung der einstweiligen Verfügung zuständig.
2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin beabsichtigt war, die eingelangten Angebote am 13.08.2015 zu öffnen. Es kann aus Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht.
Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher, bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG, Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere, den Grundprinzipen des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglichen. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Interessen der Antragstellerin bestehen somit im Wesentlichen in der Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (Ausschreibung) und im Erhalt des Auftrags.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens miteinzukalkulieren hat (vgl. zum Beispiel BVA 14.05.2010, N/0038-BVA/10/2001-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH, 01.08.2002, B1194/02) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zum Beispiel BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des Auftrags erforderlich machen würden, sind nicht ersichtlich und hat sich die Auftraggeberin auch nicht grundsätzlich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die der Antragstellerin bei Zutreffen ihres Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht.
Bei beabsichtigter Öffnung der Angebote in einem offenen Verfahren, wie im gegenständlichen Fall, ist dies die Aussetzung der Angebotsfrist. Es soll damit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absurd sinnlos wird (vgl. BVA 17.05.2011, N/0036-BVA/10/2001-EV23).
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs. 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, der Auftraggeber jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl. BVA 09.09.2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; VwGH 10.12.2007, 2007/04/0054).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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