BVwG W122 2185920-1

Spruch:

W122 2185920-1/84E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER über die Beschwerde von XXXX vom 01.02.2018 wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Landespolizeidirektor Salzburg betreffend Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung aufgrund des Antrags vom 13.05.2013 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

Gemäß § 169f GehG 1956 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG wird festgestellt, dass das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Ablauf des 28.02.2015 11.336 Tage beträgt.

Gemäß § 169f Abs. 6b GehG 1956 wird festgestellt, dass der sich daraus ergebende Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen ab dem 01.02.2010 nicht verjährt ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Formularantrag vom 13.05.2013 begehrte der Beschwerdeführer gemäß § 113 Abs. 10 GehG 1956 die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass.

Mit Bescheid des Landespolizeidirektors Salzburg vom 16.12.2013, Zl. XXXX , wurde der Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers neu mit XXXX festgesetzt. Ein Abspruch über die dadurch erlangte besoldungsrechtliche Stellung erfolgte nicht und es wurde lediglich in der Begründung des Bescheides ausgeführt, dass dadurch keine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung bewirkt werde.

2. Mit Bescheid des Landespolizeidirektors Salzburg vom 02.04.2015, Zl. XXXX , wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 13.05.2013 auf Änderung seiner besoldungsrechtlichen Stellung gemäß § 175 Abs. 79 Z 3 GehG 1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2015 als unzulässig zurückgewiesen. Sein Antrag auf Nachzahlung von Bezügen wurde als unbegründet abgewiesen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde, woraufhin der Bescheid mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2016, W213 2107574-1, ersatzlos aufgehoben wurde.

3. Mit Eingabe vom 01.02.2018 erhob der Beschwerdeführer eine Säumnisbeschwerde und führte aus, dass über seinen Antrag auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung vom 13.05.2013 bislang nicht abgesprochen worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht möge seinem Antrag auf Angleichung der besoldungsrechtlichen Stellung „im Sinne des festgestellten Vorrückungstermins mit XXXX stattgeben“, in eventu der belangten Behörde auftragen, sie möge den Spruch im Sinne des Antrages vom 13.05.2013 auf Neufestsetzung der sich aus dem neuen Vorrückungsstichtag ergebenden besoldungsrechtlichen Stellung ergänzen.

4. Mit am 09.02.2018 eingelangtem Schriftsatz legte die belangte Behörde die Säumnisbeschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsunterlagen dem Bundesverwaltungsgericht vor.

5. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2020, W122 2185920-1, sprach das Bundesverwaltungsgericht in Erledigung der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung über den Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung wie folgt ab: „Die besoldungsrechtliche Stellung zum XXXX beträgt: Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe 16, Besoldungsdienstalter: 30 Jahre, 9 Monate und 2 Tage.“ Das Ausmaß der sonstigen Zeiten wurde um vier Jahre gekürzt. Dagegen erhob der Beschwerdeführer eine ordentliche Revision, woraufhin der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21.08.2023, Ro 2020/12/0008, das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2020 unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 18.07.2023, Ra 2020/12/0068, aufhob.

6. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 14.03.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Im Vorfeld der Verhandlung brachte der Beschwerdeführer einen Schriftsatz ein, in dem er u.a. ausführte, dass das gegenständliche Verfahren von der Regelung des § 169f Abs. 3 GehG 1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 erfasst sei. Die Verkündung der Entscheidung entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG.

7. Aufgrund eines Fristsetzungsantrags des Beschwerdeführers wurde dem Bundesverwaltungsgericht mit Anordnung des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.05.2024, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 04.06.2024, eine Frist zur Entscheidung binnen drei Monaten gesetzt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer trat mit Wirksamkeit vom XXXX in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zum Bund ein und war dem Planstellenbereich der Landespolizeidirektion Salzburg zur Dienstleistung zugewiesen. Nunmehr steht er seit Ablauf des XXXX in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.

Mit seiner Überleitung in die Verwendungsgruppe E2b aufgrund der Gehaltsreform am 01.01.1995 wurde die Gehaltsstufe 10 mit nächster Vorrückung 01.01.1997 festgelegt.

Am XXXX graduierte der Beschwerdeführer zum Magister der Rechtswissenschaften. Mit Wirksamkeit vom XXXX wurde er in die Verwendungsgruppe A1 überstellt. Ein Überstellungsverlust fiel nicht an.

1.2. Der erste unter Ausschluss von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Beschwerdeführers erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid vom XXXX , Zl. XXXX , setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag für das Dienstverhältnis fest.

Der Beschwerdeführer absolvierte sein 14. Lebensjahr am XXXX . Von XXXX bis XXXX besuchte er die Hauptschule und von XXXX bis XXXX ein Realgymnasium. Der Beschwerdeführer wurde nicht in die 12. Schulstufe einer höheren Schule aufgenommen. Von XXXX bis XXXX war er Bäckerlehrling/-geselle bei einem privaten Arbeitgeber. Von XXXX bis XXXX , von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX absolvierte er Präsenzdienste und Waffenübungen.

In der Zeit nach dem 30. Juni des Kalenderjahres, in dem er die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolvierte (hier: XXXX ) bis zum Tag vor seiner Anstellung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis am XXXX weist er folgende Vordienstzeiten auf:

​

Der Beschwerdeführer stand am 28.02.2015 in einem Dienstverhältnis zum Bund. Er befand sich am 11.02.2015 im Dienststand.

Das aufgrund der – ohne Entdiskriminierung erfolgten – Überleitung zum Ablauf des 28.02.2015 errechnete Besoldungsdienstalter betrug 11.010,8334 Tage.

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Beschwerdeführers erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest. Der nach § 169g GehG 1956 errechnete Vergleichsstichtag ist der XXXX . Der Unterschied zwischen Vorrückungsstichtag und Vergleichsstichtag beträgt 325,4738 Tage.

Das (um die Differenz zwischen Vergleichs- und Vorrückungsstichtag korrigierte) Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum 28.02.2015 beträgt daher 11.336,3072 (11.010,8334 + 325,4738) Tage.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem Personalakt, dem behördlichen Verwaltungsakt, den Aktenbestandteilen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sowie den Niederschriften der mündlichen Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht am 10.01.2020 (VH 1) und 14.03.2024 (VH 2).

Die Vordienstzeiten ergeben sich unstrittig aus dem Antrag des Beschwerdeführers vom 13.05.2013, seinen damit übereinstimmenden Angaben in der VH (VH 2, S. 3), der am 20.12.2019 von der belangten Behörde vorgelegten Berechnung sowie seinem Versicherungsdatenauszug. Strittig ist lediglich das Ausmaß der Anrechnung.

Dass dem Beschwerdeführer kein Überstellungsverlust abgezogen wurde, ergibt sich aus seinen Angaben in der VH (VH 1, S. 3), ebenso wie das Kalenderjahr der Absolvierung der neunten Schulstufe (VH 2, S. 5; siehe auch das Abschlusszeugnis der Hauptschule für das Schuljahr XXXX ). Dass der Beschwerdeführer nicht in die 12. Schulstufe einer höheren Schule aufgenommen wurde, ergibt sich ebenfalls aus seinen Angaben, wonach er lediglich die fünfte Schulstufe eines Bundesrealgymnasiums besucht und in der Zeit zwischen seinem 14. und 18. Lebensjahr eine Bäckerlehre (nicht beim Bund) absolviert habe (VH 1, S. 3).

Dass der letzte unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzte Vorrückungsstichtag der XXXX ist, bestätigte der Beschwerdeführer, der auf Nachfrage angab, dass der Bescheid vom 16.12.2013 mit dem Vorrückungsstichtag XXXX unter Miteinbeziehung der Zeiten vor seinem 18. Geburtstag erfolgt sei (VH 1, S. 3).

2.2. Das pauschalierte Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28.02.2015 ergibt sich aus der automatisierten Berechnung der belangten Behörde laut E-Mail vom 20.12.2019 sowie den Angaben des Behördenvertreters in der VH (VH 1, S. 4; VH 2, S. 4). Der Beschwerdeführer hat dieses hinsichtlich der Sachverhaltselemente auch nicht substantiiert angezweifelt, sondern lediglich in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass es aufgrund der Nichtberücksichtigung unionsrechtlicher Aspekte diskriminierend sei (VH 2, S. 4 f).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Mangels materienspezifischer Sonderregelung besteht somit gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit.

3.1.2. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

3.1.3. Gemäß § 8 Abs. 1 VwGVG kann eine Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Gemäß § 16 VwGVG kann im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG die Behörde innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen. Nach Verstreichen der dreimonatigen Nachfrist ist das Verwaltungsgericht zuständig, in der Verwaltungssache (meritorisch) zu entscheiden, ohne dass ein ausdrücklicher Abspruch über die Stattgebung der Säumnisbeschwerde vorzunehmen ist (VwGH 19.09.2017, Ro 2017/20/0001).

Im vorliegenden Fall wurde mit Bescheid vom 16.12.2013 der Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers neu festgesetzt, nicht jedoch über seine dadurch erlangte besoldungsrechtliche Stellung abgesprochen. Lediglich in der Begründung des Bescheides wurde ausgeführt, dass keine diesbezügliche Änderung eintrete. Der Bescheid des Landespolizeidirektors Salzburg vom 02.04.2015, Zl. XXXX , mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung als unzulässig zurückgewiesen und der Antrag auf Nachzahlung von Bezügen als unbegründet abgewiesen wurde, wurde mit rechtskräftigem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2016, W213 2107574-1, ersatzlos aufgehoben. Über den gegenständlichen Antrag vom 13.05.2013 auf Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung und Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass wurde bis dato nicht abgesprochen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist, in der Sache (meritorisch) zu entscheiden.

3.2. Zu A)

3.2.1. Insofern der Beschwerdeführer in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Verhandlungsführung des erkennenden Richters vorbrachte „So ein Verhalten indiziert Befangenheit“, ist darauf zu verweisen, dass er dieses Vorbringen erstattete, nachdem der erkennende Richter den Beschwerdeführer – der fortlaufend lauter wurde – zweimal aufforderte, nicht lauter zu werden und ihn schließlich ersuchte, den Verhandlungssaal zu verlassen. Diesem Ersuchen kam der Beschwerdeführer trotz zweimaliger Wiederholung nicht nach und nach der vierten Wiederholung begann er zu schreien (VH, S. 5). Selbst nach der Rückkehr des Beschwerdeführers in den Verhandlungssaal und nachdem der erkennende Richter ihn fragte, ob es ihm soweit gut gehe, schrie der Beschwerdeführer zweimal „Geht es Ihnen gut?“. Zudem gab er auf die Frage, ob er sich verhandlungsfähig fühle, an, dass er emotionalisiert gewesen sei, die VH aber fortgesetzt werden könne (VH, S. 6). Die Frage, warum der erkennende Richter befangen sein sollte, begründete der Beschwerdeführer (nur) damit, dass der Richter nicht dem Unionsrecht entsprechend, sondern nach der abermals geänderten aktuellen innerstaatlichen Rechtslage entscheiden wolle, und führte aus, dass es sich um ein „Kasperltheater“ handele – was aus der Sicht eines Betroffenen, der seit über einem Jahrzehnt ohne anwaltliche oder gewerkschaftliche Unterstützung versucht, seine unionsrechtlich gewährleisteten Ansprüche geltend zu machen, und wiederholt mit neuen, schwer nachvollziehbaren Rechtslagen konfrontiert wird, durchaus als nachvollziehbare Unmutsäußerung gewertet werden kann. Danach erhob der Beschwerdeführer neuerlich seine Stimme und deutete mit seinem rechten Zeigefinger und Mittelfinger zweimal auf seine Stirn, woraufhin er erneut gebeten wurde, den Verhandlungssaal zu verlassen (VH, S. 6 f).

Es kann daher festgehalten werden, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe für die behauptete Befangenheit des erkennenden Richters lediglich darauf beruhten, dass er eine andere Rechtsansicht als dieser vertritt. Hinsichtlich der – mittels Rechtsmittel zu überprüfenden – rechtlichen Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts wird auf die Ausführungen weiter unten verwiesen. Gründe, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit des erkennenden Richters in Zweifel zu ziehen, liegen nicht vor. Die Behauptung der Befangenheit war vielmehr ganz offensichtlich dem emotionalen Gemütszustand des Beschwerdeführers in der VH geschuldet und eine Momentaufnahme.

3.2.2. Gemäß § 169c Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 werden alle Beamten, welche sich am 11.02.2015 im Dienststand befinden, auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Überleitung erfolgt gemäß Abs. 2 leg. cit. durch eine pauschale Festsetzung des Besoldungsdienstalters. Maßgebend ist der Überleitungsbetrag. Dieser ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde.

Gemäß § 169c Abs. 3 leg. cit. wird das Besoldungsdienstalter des übergeleiteten Beamten mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12.02.2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist. Dieses festgesetzte Besoldungsdienstalter wird gemäß Abs. 4 leg. cit. um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist.

3.2.3. § 169f Abs. 1 GehG 1956 in der oben zitierten Fassung ordnet an, dass bei Beamten, die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, im Dienststand befinden (Z 1) und die nach § 169c Abs. 1 übergeleitet wurden (Z 2) und deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist (Z 3) die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen ist.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. erfolgt bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010, der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. erfolgt die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28.02.2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

Der Vergleichsstichtag wird gemäß § 169g Abs. 1 GehG 1956 dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.

Gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG 1956 sind – nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 leg. cit. – § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBI. l Nr. 140/2011, § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004, § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. l Nr. 53/2007, und die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBI. l Nr. 176/2004, anzuwenden.

3.2.4. Gemäß § 12 GehG 1956 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, werden dem Tag der Anstellung – unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten – zur Ermittlung des Vorrückungsstichtages die Zeit in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft, im Lehrberuf an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule, an der Akademie der bildenden Künste, an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule oder an einer Pädagogischen Hochschule oder Hochschule für Agrar- und Umweltpädagogik Wien, die Zeit des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes nach dem Wehrgesetz 2001 sowie bei Beamten, die in die Verwendungsgruppe A 1 aufgenommen werden, die Zeit des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Beamte den Abschluss dieser Ausbildung auf Grund der schulrechtlichen Vorschriften frühestens hätte erreichen können, zur Gänze vorangesetzt. Sonstige Zeiten, die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a leg. cit. nicht erfüllen, werden zur Hälfte vorangesetzt, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen.

Gemäß § 113 Abs. 5 GehG 1956 in der gem. § 169g Abs. 2 Z 3 anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 176/2004 sind auf Beamte, die (1.) vor dem 1. Mai 1995 in ein Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft eingetreten sind und (2.) seither ohne Unterbrechung in einem Dienstverhältnis oder in mehreren Dienstverhältnissen zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder zu einer ausgegliederten Einrichtung des Bundes gestanden sind, die Regelungen des § 12 über die Berücksichtigung sonstiger Zeiten in der bis zum Ablauf des 30. April 1995 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Gemäß dieser Fassung sind sonstige Zeiten ungedeckelt zur Hälfte anzurechnen:

„Vorrückungsstichtag

§ 12. (1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, daß – unter Ausschluß der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 – dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

a) die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze;

b) die sonstigen Zeiten zur Hälfte.“

3.2.5. § 12a GehG 1956 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBI. l Nr. 140/2011, lautet auszugsweise wie folgt:

„Überstellung

§ 12a.

(1) Überstellung ist die Ernennung zum Beamten einer anderen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe.

(2) Für die Ermittlung des in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gebührenden Gehaltes werden die nachstehenden Besoldungs- und Verwendungsgruppen wie folgt zusammengefaßt:

1. Verwendungsgruppen A 1 bis A 7, B, C, D, E, P 1 bis P 5, L 2b, L 3, E 1, E 2a, E 2b, E 2c, W 1, W 2, M BO 1, M BO 2, M BUO 1, M B UO 2, M ZO 1, M ZO 2, M ZUO 1, M ZUO 2, M ZCh, H 2, PT 1 bis PT 9, PF 1 bis PF 6 und K 1 bis K 6;

2. Verwendungsgruppen L 2a;

3. Verwendungsgruppen A, L PH, L 1 und H 1, Richteramtsanwärter, Richter und Staatsanwälte, Universitätsdozenten und Universitätsassistenten.

(3) Wird ein Beamter aus einer Besoldungs- oder Verwendungsgruppe in eine gleichwertige oder höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe derselben Ziffer des Abs. 2 überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der Besoldungs- oder Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit als Beamter der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte.

(4) Wird ein Beamter aus einer Verwendungsgruppe in eine höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe einer anderen Ziffer des Abs. 2 überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der bisherigen Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit in dem Ausmaß in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte, um das diese Zeit die in der folgenden Tabelle angeführten Zeiträume übersteigt:

​

[…].“

3.2.6. Abweichend von den Bestimmungen gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG 1956 sind gemäß § 169g Abs. 3 Z 1 leg. cit. Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen, wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden. Gemäß Z 2 leg. cit. sind bei Beamten, für deren Verwendungsgruppen die Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag eine Voranstellung von Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule vorsehen, ausschließlich jene Zeiten als Zeiten des erfolgreichen Studiums an einer höheren Schule voranzustellen, die a) zwischen dem Ablauf des 31. August jenes Kalenderjahres, in dem der Beamte die Aufnahme in die zwölfte Schulstufe erreicht hat, und b) dem Ablauf des 30. Juni des nachfolgenden Kalenderjahres zurückgelegt wurden. Wenn die für den Beamten geltenden schulrechtlichen Vorschriften eine Regelstudiendauer von mehr als zwölf Schulstufen vorsehen, so verlängert sich der voranzustellende Zeitraum für jede weitere Schulstufe um ein Jahr.

Gemäß Z 4 leg. cit. sind jene sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86 % des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen.

Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß Abs. 3 Z 4 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen (§ 169g Abs. 4 GehG 1956).

3.2.7. Gemäß § 169f Abs. 6 GehG 1956 erfolgt die Bemessung der Bezüge rückwirkend unter Berücksichtigung der für die Vorrückung wirksamen Dienstzeit im Fall des Abs. 4 (für Zeiten vor dem 1. März 2015 unter Anwendung von § 169c Abs. 6b in der geltenden Fassung und § 8 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2015, BGBl. I Nr. 65/2015) nach Maßgabe des neu festgesetzten Besoldungsdienstalters.

Gemäß § 169f Abs. 6b GehG 1956 ist gemeinsam mit der Feststellung nach Abs. 4 leg. cit. auch das Datum bescheidmäßig festzustellen, ab dem ein allfälliger Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen, der sich aus der rückwirkenden Anwendung von Abs. 6 ergibt, nicht verjährt ist.

3.2.8. Umgelegt auf den konkreten Fall ergibt sich daraus wie folgt:

Wie auch der Beschwerdeführer wiederholt vorbringt, ist im gegenständlichen Verfahren die Regelung des § 169f Abs. 3 GehG 1956 in der Fassung BGBl. Nr. 137/2023 anzuwenden.

Zunächst ist daher der letzte Vorrückungsstichtag des Beschwerdeführers, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde und gemäß § 169f Abs. 4 GehG 1956 für den Vergleich mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag heranzuziehen ist, festzustellen. In einem weiteren Schritt ist der Vergleichsstichtag gemäß § 169g GehG 1956 zu ermitteln.

Insofern der Beschwerdeführer darauf verweist, dass bei zwei rechtswirksamen Bescheiden der später erlassene dem früheren derogiere und moniert, dass er im Besitz eines rechtskräftigen (neuen, verbesserten und diskriminierungsfreien) Bescheides zum Vorrückungsstichtag unter Beachtung der Zeiten vor seinem 18. Geburtstag sei, ist darauf zu verweisen, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 169f Abs. 4 letzter Satz GehG 1956 der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend ist, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde. Der Bescheid vom 16.12.2013 mit dem Vorrückungsstichtag XXXX , der Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres berücksichtigte, ist daher trotz der damit zwischenzeitlich erfolgten Verbesserung des Vorrückungsstichtages aufgrund von § 169f Abs. 4 GehG 1956 für die Berechnung nicht von Relevanz.

Für eine Berücksichtigung des Vorrückungsstichtagsbescheides vom 16.12.2013 findet sich in der aktuellen Rechtslage keine Deckung. Würde dem Gesetzgeber unterstellt, dass die „Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28. Februar 2015“ (§ 169f Abs. 4 GehG 1956) bereits eine Entdiskriminierung zu diesem Tag unter Anrechnung der Zeiten vor dem 18. Geburtstag erfordert, so hätte dies zur Folge, dass diese Zeiten im Wege des Vergleichsstichtages doppelt angerechnet würden.

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor dem 18. Geburtstag des Beschwerdeführers erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest. Gemäß § 169f Abs. 4 GehG 1956 ist dieser Vorrückungsstichtag mit dem zu ermittelnden Vergleichsstichtag zu vergleichen.

In die Berechnung des Vergleichsstichtages fließen zur Gänze die Zeiten des Beschwerdeführers beim Bundesheer ein (1.097 Tage).

Die Summe seiner sonstigen Zeiten, die nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem er die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolvierte (somit sonstige Zeiten ab XXXX ), beträgt (ungedeckelt betrachtet) 1.583 Tage. Unter diese sonstigen Zeiten fallen die Schul- und Lehrzeiten des Beschwerdeführers sowie Zeiten, in denen er keiner Beschäftigung nachging.

Der Beschwerdeführer weist somit 1.583 Tage an berücksichtigungswürdigen sonstigen Zeiten auf, die ihm zu 42,86 %, somit 678,4738 Tage, als Vordienstzeiten anzurechnen sind. § 169g Abs. 4 GehG 1956 ist konkret nicht anwendbar, da der Beschwerdeführer vor dem 01.05.1995 in das Bundesdienstverhältnis eingetreten ist und die damalige Gesetzeslage eine höchstmögliche Anrechnung von drei zur Hälfte zu berücksichtigenden Jahren an sonstigen Zeiten nicht vorsah.

Ausgehend von den zur Gänze anzurechnenden Zeiten im Ausmaß von 1.097 Tagen und den sonstigen zu 42,86 % anzurechnenden Zeiten im Ausmaß von 678,4738 Tagen, die dem Tag der Anstellung des Beschwerdeführers im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis XXXX voranzustellen waren (gesamt 1.775,4738 Tage), fällt der ermittelte Vergleichsstichtag auf den XXXX .

Da dieser Vergleichsstichtag und der letzte maßgebende Vorrückungsstichtag XXXX , der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, eine Differenz von 325,4738 Tagen aufweist (wobei die Dezimaltage hinsichtlich des Vergleichsstichtags im Hintergrund übernommen wurden), war das anhand des Überleitungsbetrages ermittelte pauschalierte Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers mit Ablauf des 28.02.2015 (11.010,8334 Tage) um 325,4738 Tage zu verbessern und hatte das Besoldungsdienstalter aufgrund dieser Verbesserung 11.336,3072 Tage (gerundet: 11.336 Tage) zu betragen. Nach der Intention des Gesetzgebers dürfte das Hinzuzählen der Differenz zwischen Vergleichsstichtag und Vorrückungsstichtag die Beseitigung des altersdiskriminierenden Teiles aus dem zum Ablauf des 28. Februar 2015 bestehenden Besoldungsdienstalter gesollt sein.

3.2.9. Insofern der Beschwerdeführer vorbringt, dass Gegenstand des (Säumnisbeschwerde)Verfahrens nur die Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung sei, keinesfalls aber der Vorrückungsstichtag oder das Besoldungsdienstalter, ist darauf zu verweisen, dass nach § 169f Abs. 3 GehG 1956 in der geltenden Fassung bei – so wie konkret – den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche u.a. die Frage der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 (somit einen Beamten, dessen erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist) als Hauptfrage zum Gegenstand haben, eine Neufestsetzung (der besoldungsrechtlichen Stellung) im Rahmen dieser Verfahren erfolgt und diese Neufestsetzung nach Abs. 3 leg. cit. gemäß Abs. 4 leg. cit. durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28. Februar 2015 erfolgt.

Die Benachteiligung des Alters lag bis zur Novelle 2023 darin, dass dem Beschwerdeführer sonstige Zeiten vor dem 18. Geburtstag nicht angerechnet werden konnten, obgleich sie angerechnet wurden, wenn sie nach dem 18. Geburtstag zurückgelegt wurden. Durch die Erweiterung des Betrachtungszeitraumes und Anrechnung ohne Abhängigkeit vom Alter wird diese Unionsrechtswidrigkeit beseitigt, auch wenn die Deckelung der sonstigen Zeiten für Eintritte vor dem 01.05.1995 nicht gilt.

3.2.10. Der Beschwerdeführer hat aufgrund der Verbesserung seines Besoldungsdienstalters einen Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen. Der Ausspruch zum Zeitpunkt der Verjährung fußt auf § 169f Abs. 6b GehG 1956.

Ausgehend vom verfahrenseinleitenden Antrag vom 13.05.2013 und unter Heranziehung der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist nach § 13b Abs. 1 GehG 1956 sowie unter Anwendung von § 113 Abs. 13 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 111/2010, jene zeitraumbezogene Norm, die im Zeitpunkt der Antragseinbringung in Geltung war und bestimmte, dass der Zeitraum von 18.06.2009 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010 (somit bis zum 30.08.2010) nicht auf die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 13b GehG 1956 anzurechnen ist (hierbei handelt es sich aufgrund des Wortlauts – arg: „nicht anzurechnen“ – und der ausdrücklichen Normierung des Beginns und des Endes der Hemmung um eine Fortlaufhemmung, vgl. hierzu allgemein Ris-Justiz RS0034530; OGH 28.03.2023, 4Ob28/23f), ergibt sich, dass der aus der Verbesserung des Besoldungsdienstalters resultierende Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen ab dem 24.01.2010 nicht verjährt ist. Da bei Beamten gemäß § 7 Abs. 1 GehG 1956 der Anspruch auf den jeweiligen Monatsbezug mit dem Monatsersten entsteht, war der 01.02.2010 für die Nichtverjährung der Ansprüche heranzuziehen.

Aus § 169f Abs. 6 letzter Satz GehG 1956 (wonach abweichend von § 13b für Beamte nach Abs. 1, auf die Abs. 3 erster Satz nicht zutrifft, eine allfällige Nachzahlung für Zeiten ab dem 1. Mai 2016 von Amts wegen zu erfolgen hat) folgt, dass der Gesetzgeber § 13b GehG 1956 (der auch seinem Wortlaut nach nicht auf die Möglichkeit, den Anspruch überhaupt geltend zu machen, abstellt) auf derartige Ansprüche grundsätzlich (und auf – so wie konkret – Ansprüche in Fällen des Abs. 3 erster Satz im Besonderen) angewendet wissen wollte. § 13b GehG 1956 ist daher maßgeblich. Für das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass es auf die objektive Möglichkeit der Geltendmachung ankomme bzw. auf das Vorliegen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die besoldungsrechtliche Stellung, bleibt somit kein Raum.

3.3. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Zu der durch BGBl. I Nr. 137/2023 geschaffenen neuen Rechtslage und der Frage, inwieweit die Entdiskriminierung durch die gegenständliche gesetzliche Regelung am unionsrechtlichen Maßstab gelungen ist, liegt noch keine höchstgerichtliche Judikatur vor. Der Verweis auf § 12 GehG 1956 – im Wege des § 113 Abs. 5 leg. cit. – in verschiedenen Fassungen (keine Deckelung mit 3,5 Jahren für Eintritte vor dem 01.05.1995) könnte eine abermalige, jedoch stichtagsbezogene Diskriminierung darstellen.