BVwG L511 2247818-1

Spruch:

L511 2247818–1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. KEMPF, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse Landesstelle Oberösterreich vom 23.04.2021, Zahl XXXX (mitbeteiligte Partei: XXXX , geboren 06.06.1982):

A)

In Erledigung der Beschwerde wird die Beschwerdevorentscheidung vom 23.04.2021, Zahl: XXXX , behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Österreichische Gesundheitskasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Verfahren vor der Gesundheitskasse [ÖGK]

1.1. Gegenständliches Verfahren wurde durch Anzeige der Finanzpolizei an die Österreichische Gesundheitskasse Landesstelle Oberösterreich [ÖGK] eingeleitet. (Aktenzahl des Verwaltungsverfahrensaktes [AZ] 19).

Demnach wurde bei einer Kontrolle auf der Baustelle XXXX am 09.06.2020 um 09:45 Uhr drei Arbeiter, darunter der Mitbeteiligte XXXX , beim Arbeiten betreten. Aus der Niederschrift mit dem Polier der Firma XXXX sowie dem Unterweisungsblatt (AZ 11) ergebe sich, dass der Mitbeteiligte seit 25.05.2020 8:00 arbeite. Es lägen bezüglich des Mitbeteiligten eine Aviso Meldung vom 08.06.2020, 23:38 Uhr sowie eine ELDA-Anmeldung vom 09.06.2020, 09:57 Uhr vor.

Die Anzeige beinhaltet eine Firmenbuch-Abfrage (nicht im Akt befindlich), zwei Bilder [tatsächlich vier] vom Mitbeteiligten auf der Baustelle, seines Dienstausweises bei der BSB Baustahlverlegung GmbH, seines österreichischen Fürhrerscheines und seiner E-Card (AZ 18), zwei ELDA-Meldungen (nicht im Akt befindlich), eine ZMR-Abfrage zum Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei (AZ15), eine Dienstnehmerliste (AZ 17), ein Personenblatt ausgefüllt von XXXX (AZ12), eine Niederschrift aufgenommen mit dem Polier der Firma XXXX XXXX (AZ 13), und eine [Gewerbe]Register-Abfrage zur beschwerdeführenden Partei (AZ 16) beigelegt.

1.2. Mit Parteiengehör vom 04.11.2020 informierte die ÖGK die beschwerdeführende Partei über die Anzeige der Finanzpolizei vom 20.07.2020 und ersuchte um Nachmeldung und Abrechnung der Beiträge des Mitbeteiligten mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung (AZ 20).

Am 24.11.2020 übermittelte die Firma XXXX Consulting ein E-Mail des Prokuristen der XXXX GmbH [B GmbH] XXXX , wonach dieser die SV-Anmeldungen für die beschwerdeführende Partei gemacht habe.

Mit Stellungnahme vom 17.12.2020 legte die rechtsfreundliche Vertretung der XXXX GmbH (sic!) zusammengefasst dar, dass der Mitbeteiligte zwar am 25.05.2020 auf der Baustelle unterwiesen worden sei, er habe jedoch aus persönlichen Gründen erst ab dem 09.06.2020 zu arbeiten begonnen (AZ 23).

1.3. Mit Bescheid vom 23.04.2021, GZ: XXXX , stellte die ÖGK fest, dass XXXX , VSNR XXXX , hinsichtlich der für die beschwerdeführende Partei ausgeübten Tätigkeit als Eisenbieger (auch) im Zeitraum von 25.05.2020 bis 08.06.2020 der Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterliege (AZ 27).

Begründend wurde ausgeführt, die Behauptungen der beschwerdeführenden Partei wonach der Mitbeteiligte im gegenständlichen Zeitraum nicht für die beschwerdeführende Partei tätig gewesen sei, sei aufgrund der Avisomeldungen sowie der Aussagen des Baupoliers und des Bauleiters nicht glaubhaft. So gebe es im Zeitraum 25.05.2021 bis 08.06.2021 mehrere Aviso-Meldungen, welche jeweils wieder storniert wurden. Die Angaben des Prokuristen der B GmbH, wonach der Mitbeteiligte am 09.06.2020 den ersten Tag auf jener Baustelle gearbeitet habe, werden durch die Angaben des Baupoliers und des Bauleiters widerlegt. Die Angaben des Baupoliers und des Bauleiters seien direkt bei der Kontrolle, ohne Kenntnis eines Verfahrens, getätigt worden, und diese seien vom Ausgang des Verfahrens nicht betroffen, weshalb von der Glaubhaftigkeit jener Aussagen ausgegangen werde. Darüber hinaus entspreche es der Lebenserfahrung, dass die ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen würden. Die Angaben der beschwerdeführenden Partei würden daher als Schutzbehauptungen gewertet.

1.4. Mit Schreiben vom 18.05.2021 wurde gegen den am 23.04.2021 zugestellten Bescheid fristgerecht Beschwerde erhoben (AZ 28).

Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, es seien Stundennachweise der Dienstnehmer sowie Lieferscheine (Regiezettel) vorgelegt worden, aus denen sich ergebe, dass der Mitbeteiligte erst ab 09.06.2020 auf jener Baustelle gearbeitet habe. Es habe nie eine Einvernahme seitens der Behörde stattgefunden und es sei auch möglich, dass es zu Verwechslungen seitens des Bauleiters und des Poliers gekommen sei, da der Mitbeteiligte kein signifikantes äußeres Erscheinungsbild aufweise.

2. Die ÖGK legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 02.11.2021 die Beschwerde samt durchnummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt vor (Ordnungszahl der hg. Gerichtsakten [im Folgenden:] OZ 1 [AZ 1-30]).

2.1. Das BVwG holte Auszüge aus dem elektronischen Datensystem des Dachverbandes der Sozialversicherung [SV], dem Zentralen Melderegister [ZMR] und dem Firmenbuch [FB] ein (OZ 2).

II. ad A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. entscheidungswesentliche Feststellungen

1.1. Anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes am 09.06.2020 um 09:45 Uhr auf der Baustelle XXXX wurde der Mitbeteiligte XXXX arbeitend angetroffen. (AZ 19)

1.2. Zu diesem Zeitpunkt bestand eine Avisomeldung zur Sozialversicherung vom 08.06.2020, 23:38 Uhr, die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte am 09.06.2020 um 09:57 Uhr. (AZ 20)

1.3. Der Polier der Firma XXXX [H], der die Baustelle beaufsichtigte, gab am Kontrolltag niederschriftlich befragt an, dass CB seit 25.05.2020 08:00 Uhr auf der Baustelle gearbeitet hatte. Der Bauleiter der Firma H bestätigte diese Angaben mündlich ohne Niederschrift gegenüber der Finanzpolizei (AZ 13). Es wurde ein Unterweisungsformular gemäß § 14 AschG und § 154 BauV vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass CB am 25.05.2020 vom Bauleiter der Firma H auf der Baustelle unterwiesen wurde (AZ 11).

1.4. CB gab im rumänischen Personenblatt der Finanzpolizei am Kontrolltag hingegen an, seit 09.06.2020, 08:00 Uhr zu arbeiten (AZ 12).

1.5. Im Laufe des Ermittlungsverfahrens wurde seitens der beschwerdeführenden Partei ein Stundennachweis für den Monat Juni vorgelegt, wonach CB am 09., 10., 12. und von 15. bis 17. Juni auf der Baustelle gearbeitet hat (AZ 9/1, 27/2) und gab in einer Stellungnahme an, dass CB am 25.05.2020 auf der Baustelle zwar unterwiesen worden sei, danach jedoch aufgrund persönlicher Angelegenheiten die Baustelle verlassen habe, und erst am 09.06.2021 zu arbeiten begonnen habe (AZ 23).

1.6. Die belangte Behörde führte weder mit CB, noch mit dem Vertreter der beschwerdeführenden Partei, sowie mit den Mitarbeitern der Firma XXXX eine niederschriftliche Einvernahme durch.

2. Beweiswürdigung und Beweisaufnahme

2.1. Die Beweisaufnahme, aus der sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt, erfolgte durch Einsicht in die im Folgenden gelisteten von den Verfahrensparteien vorgelegten oder vom BVwG erhobenen Dokumenten und Unterlagen

 Bescheid und Beschwerdevorlage der ÖGK (AZ 27, 30)

 Stellungnahme und Beschwerde (AZ 23, 28)

 Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen Personenblatt und Niederschrift (AZ 12-19)

 Unterweisungsformular (AZ 11)

2.2. Die getroffenen Feststellungen ergeben sich unmittelbar ohne weitere Interpretation aus den zitierten Aktenteilen.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch Einzelrichterin ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] iVm § 414 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz [ASVG]. Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die GKK im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig (§ 7, § 9 VwGVG).

3.2. Behebung des bekämpften Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG

3.2.1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2). Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes [VwGH] zu § 28 VwGVG verlangt es das in § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 17.03.2016, Ra2015/11/0127; 29.04.2015, Ra2015/20/0038; 26.06.2014, Ro2014/03/0063 RS29).

3.2.2. Die ÖGK stützt sich im gegenständlichen Verfahren im Wesentlichen auf die Strafanzeige der Finanzpolizei. Einvernahmen der am Verfahren beteiligten Personen erfolgten trotz Hinweise darauf, dass ein Dienstverhältnis erst am 09.06.2021 begann, weder durch die Finanzpolizei, noch durch die ÖGK. Ebensowenig wurde der Bauleiter der Firma H niederschriftlich von der Finanzpolizei oder der ÖGK einvernommen, obwohl sich der Bescheid auf seine Aussage stützt.

Damit hat die ÖGK gegenständlich jene Ermittlungstätigkeiten unterlassen, welche für die Beurteilung des Sachverhaltes unabdingbar sind, und es liegen keine Ermittlungsergebnisse vor, welche das BVwG allenfalls im Zusammenhalt mit einer durchzuführenden Verhandlung ergänzen (und zu einer meritorischen Entscheidung heranziehen) könnte (vgl. dazu VwGH 09.03.2016, Ra 2015/08/0025, mwN; 10.09.2014, Ra 2014/08/0005), sondern es wäre das gesamte erforderliche Ermittlungsverfahren zur Vorfrage des im Verfahren bestrittenen Bestehens eines Dienstverhältnisses erstmalig durch das BVwG durchzuführen.

3.2.3. Wenn die belangte Behörde im Rahmen ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht iSd § 39 Abs. 2 AVG keine geeignete Schritte gesetzt hat, um die erforderlichen Beurteilungen vornehmen zu können, steht die Aufhebung des Bescheides der belangten Behörde und die Zurückverweisung der Angelegenheit an dieselbe im Einklang mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 17.03.2016, Ra 2015/11/0127), weshalb gegenständlich das dem BVwG gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an die ÖGK zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen war.

4. Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.

III. ad B) Unzulässigkeit der Revision

Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf die umfangreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 3 VwGVG und bewegt sich im vom VwGH eng gesetzten Rahmen der Zulässigkeit einer Zurückverweisung. Etwa jüngst zur Zulässigkeit einer zurückverweisenden Entscheidung bei Fehlen jeglicher Ermittlungstätigkeit der belangten Behörde VwGH 30.03.2017, Ra 2014/08/0050; 09.03.2016, Ra 2015/08/0025 und VwGH 17.03.2016, Ra 2015/11/0127 sowie grundlegend VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063. Zur Erforderlichkeit der Feststellung der Gewinnverteilung insbesondere VwGH 14.09.2005, 2003/08/0119 mwN

Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Es ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen.