BVwG G308 2125480-1

Spruch:

G308 2125480-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Angelika PENNITZ als Einzelrichterin über die Beschwerdesache des XXXX, vertreten durch XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 25.01.2016, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Der Antrag auf Kostenersatz wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) vertrat die zur Firmenbuchnummer FN XXXX eingetragene XXXX (im Folgenden: Primärschuldnerin) mit Sitz in XXXX seit 14.05.2003 selbstständig als handelsrechtlicher Geschäftsführer.

Mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen XXXX vom 29.01.2013, GZ: XXXX, wurde über das Vermögen der Primärschuldnerin das Insolvenzverfahren in Form eines Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung eröffnet. Mit Beschluss vom 16.05.2013 wurde das Sanierungsverfahren mit einer auszuschüttenden Barquote von 30% rechtskräftig aufgehoben.

2. Mit Schreiben der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 03.07.2013 wurde der BF über rückständige Sozialversicherungsbeiträge der Primärschuldnerin sowie eine diesbezügliche mögliche Haftung seinerseits gemäß § 67 Abs. 10 ASVG für den Zeitraum von Juni 2012 bis Dezember 2012 in der Höhe von EUR 74.884,63 informiert. Da die Beitragsverbindlichkeiten trotz gerichtlicher Betreibung seitens der belangten Behörde gegen die Primärschuldnerin nicht mehr eingebracht werden könnten - das am 29.01.2013 eröffnete Insolvenzverfahren sei am 17.05.2013 mit einer Quote von 30 % beendet worden - werde der BF auf die Bestimmung des § 67 Abs. 10 ASVG aufmerksam gemacht, wonach er für die ordnungsgemäße und termingerechte Abfuhr der vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich gewesen sei. Um weitere Maßnahmen, insbesondere die Erlassung eines Haftungsbescheides und gerichtliche Betreibungen, abwenden zu können, werde der BF aufgefordert, den aushaftenden Betrag mittels beiliegendem Erlagschein bis längstens 05.08.2013 zu begleichen, in eventu bis zu diesem Termin schriftlich darzulegen, weshalb dem BF ein Verschulden nicht anzulasten sei. Diesfalls müsste ein umfassender, rechnerisch nachprüfbarer Entlastungsnachweis derart erbracht werden, dass einerseits die einzelnen Verbindlichkeiten und andererseits die Zahlungen an die Gläubiger im oben genannten Zeitraum ermittelt und für das jeweilige Monat belegt werden müssten. Diesem Schreiben war zudem eine Rückstandsaufstellung vom 03.07.2013 angeführt.

Dieses Schreiben wurde mit RSb versendet und laut Rückschein am 05.07.2013 von der Ehegattin des Beschwerdeführers übernommen.

3. In Reaktion auf dieses Aufforderungsschreiben der belangten Behörde langte bei dieser am 05.08.2013 eine mit selben Tag datierte Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des BF ein, wonach die Primärschuldnerin zusammengefasst in jahrelanger ständiger Geschäftsbeziehung zur Firma XXXX (im Folgenden: Auftraggeberin) gestanden habe und über deren Vermögen mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen XXXX vom 27.01.2012, GZ: XXXX, das Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung eröffnet worden sei. In diesem Verfahren habe die Primärschuldnerin eine Forderung gegenüber der Auftraggeberin in Höhe von EUR 119.556,14 angemeldet, wobei ein Teil dieser Forderung durch die Auftraggeberin bestritten worden sei, sodass die Primärschuldnerin eine Feststellungsklage erhoben habe, in deren Rahmen hinsichtlich noch offener Beiträge haftungsfreistellender Unternehmen (HFU) der Auftraggeberin umfangreiche Erhebungen durchgeführt worden seien. Die Erhebungen hätten letztlich ergeben, dass die Auftraggeberin tatsächlich einen Gesamtbetrag von EUR 32.397,69 an HFU-Beiträgen vom Werklohn der Primärschuldnerin in Abzug gebracht, aber niemals an das entsprechende Beitragskonto des Dienstleistungszentrums abgeführt habe. Das Sanierungsverfahren bei der Auftraggeberin sei mit einem Zahlungsplan beendet worden, wobei sich diese verpflichtet haben einen Betrag von 30,04 % zu leisten, wovon eine Barquote von 1 % bis 30.04.2012 und weitere 22 monatliche Raten von je 1,32 % auszuschütten gewesen wären. Der Zahlungsplan sei jedoch nur unregelmäßig und sporadisch erfüllt worden, sodass mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen am 14.01.2013, GZ: XXXX, der Konkurs über die Auftraggeberin eröffnet worden sei. Im Juni 2012 habe daher ein Rückstand an nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen auf Seiten der Primärschuldnerin bestanden, der deswegen entstanden sei, weil die Auftraggeberin in veruntreuerischer Weise Beiträge einbehalten und nicht abgeführt hätte. Über das tatsächliche Ausmaß des Rückstandes sei der BF als Geschäftsführer der Primärschuldnerin erst im Laufe des Juni 2012 nach umfangreichen Erhebungen seiner rechtsfreundlichen und steuerlichen Vertretung in Kenntnis gesetzt worden. Haftungsvoraussetzung sei jedoch das Verschulden des Geschäftsführers (BF), welches gerade dann nicht bestehe, wenn ein Dritter durch das Nichtabführen von einbehaltenen HFU-Beiträgen einen Rückstand auf dem Beitragskonto herbeiführe. Ein Geschäftsführer dürfe sich jedenfalls darauf verlassen, dass geltend gemachte Abzüge auch tatsächlich bezahlt würden, zumal durch den vorgenommenen Abzug dies für ihn auch als Forderungsminderung zu verstehen sei. Die von der belangten Behörde geltend gemachte Gesamtforderung beinhalte daher letztendlich einen aus den Malversationen der Auftraggeberin resultierenden Rückstand, der im Zeitpunkt Juni 2012 rund EUR 33.000,- betragen habe. Daraus, dass die Auftraggeberin die abgezogenen Beträge nicht abgeführt habe, könne letztlich kein Verschulden des BF als Geschäftsführer der Primärschuldnerin ausgesprochen werden. Durch den massiven Forderungsausfall der Primärschuldnerin aufgrund der Insolvenz der Auftraggeberin habe die Primärschuldnerin anschließend ab Juli 2012 Verbindlichkeiten ihrerseits nicht mehr vollständig befriedigen können, sodass dies nur mehr teilweise erfolgt sei. Zahlungen seien im Sinne der Gläubigergleichbehandlung erbracht worden, sodass auch aus diesem Grunde ein Verschulden denkunmöglich sei. Darüber hinaus sei die Forderung der belangten Behörde im Sanierungsverfahren der Primärschuldnerin anerkannt und im Zuge dessen eine 30 %ige Quote bestätigt worden. Diese Quote sei im gegenständlichen Schreiben der belangten Behörde nicht berücksichtigt, sodass die Höhe der Forderung aus diesem Grunde auch ausdrücklich bestritten werde. Der BF sei derzeit bemüht, die verlangte Aufstellung der erfolgten Zahlungen zusammenzustellen und werde diesbezüglich um Fristverlängerung ersucht.

Unter einem wurde ein Schreiben der Steuerberatung der Primärschuldnerin an den rechtsfreundlichen Vertreter des BF vom 29.05.2012 und die entsprechende Weiterleitung an die Primärschuldnerin am 11.06.2012 vorgelegt, wonach aus Sicht der Steuerberatung durch die Einbehaltung des Werklohnes oder zumindest eines Teiles, eine Anrechnung auf die Beitragsverpflichtung einzutreten habe.

4. Mit Schreiben vom 06.07.2015 erging seitens der belangten Behörde ein Verbesserungsauftrag an den BF bzw. dessen rechtsfreundliche Vertretung. Die aus der Stellungnahme vom 05.08.2013 ersichtliche Rechtsansicht der Steuerberatung der Primärschuldnerin, wonach bereits durch den Einbehalt des Werklohnes oder zumindest eines Teiles davon, eine Anrechnung auf die Beitragsverpflichtung einzutreten habe, sei unzutreffend. Die Reduktion einer Beitragsschuld könne nur durch eine Zahlung an den Sozialversicherungsträger oder im Wege der Auftraggeberhaftung an das Dienstleistungszentrum erreicht werden, nicht jedoch durch Abzug beim Werklohn durch einen Dritten. Nach Rechtsansicht der belangten Behörde stelle die Auftraggeberhaftung nicht einen Schuldeintritt sondern einen Schuldbeitritt dar und ermögliche es lediglich, im Falle der Uneinbringlichkeit bei der Primärschuldnerin, also dem Auftragnehmer, auf das haftende Unternehmen, den Auftraggeber, zurückzugreifen. Dieses könne sich von dieser Haftung befreien, indem es gemäß § 67a Abs. 3 Z 2 ASVG einen Teil des zu leistenden Werklohnes (derzeit 20 % für Sozialversicherungsbeiträge) an das Dienstleistungszentrum überweise, dies gleichzeitig mit der Leistung des restlichen Werklohnes an den Auftragnehmer. Diese gemeinsame Zahlung wirke gegenüber dem Auftragnehmer schuldbefreiend. Die Begleichung der Beitragsschuld sei jedoch weiterhin die Pflicht der Primärschuldnerin. Geleistete Zahlungen aus dem Titel der Auftraggeberhaftung seien im Haftungsprüfungsverfahren als Zahlungen der Primärschuldnerin selbst anzusehen. Es sei daher notwendig, die Stellungnahme dahingehend zu ergänzen, dass für den BF ein rechnerischer Entlastungsnachweis erbracht werde, aus dem sich in monatsweiser Darstellung die offenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu Beginn des Monats, die darauf geleisteten Zahlungen, die neu hinzugekommenen Verbindlichkeiten und sein Saldo ablesen lassen würden, dies für den Zeitraum Juni bis Dezember 2012. Es werde auf die beiliegende Berechnungshilfe verwiesen. Darüber hinaus seien zur Überprüfung der Nachvollziehbarkeit und Plausibilität dieser Berechnung korrespondierende Buchhaltungsunterlagen bis 05.08.2015 vorzulegen. Dieses Schreiben langte bei der rechtsfreundlichen Vertretung des BF laut Rückschein am 08.07.2015 ein.

5. Mit Schriftsatz vom 30.07.2015, bei der belangten Behörde einlangend am 09.08.2015, wurde seitens der Rechtsvertreterin des BF die Mitteilung der offenen Beträge sowie die Fristerstreckung bis 15.09.2015 beantragt. Der BF habe unverzüglich nach Erhalt des Verbesserungsauftrages mit Unterstützung seiner steuerlichen sowie rechtsfreundlichen Vertretung begonnen, entsprechende Aufstellungen vorzubereiten. Eine Fertigstellung sei jedoch nicht möglich, da der BF keine Kenntnis darüber habe, welche Beträge der belangten Behörde je haftungsrelevantem Monatsende offen gewesen seien. Es werde daher beantragt, dem BF die nicht gezahlten Beiträge an die belangte Behörde nach Datum für den betreffenden Zeitraum mitzuteilen.

Dem Antrag auf Fristerstreckung wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.08.2015 stattgegeben, dem Antrag auf Mitteilung der jeweils offenen Beträge aber nicht entsprochen, da nach Ansicht der belangten Behörde eine Berechnung der Zahlungsquote der Verbindlichkeiten bei der belangten Behörde nicht nötig sei, weshalb auch keine Kontoauszüge übermittelt würden. Darüber hinaus seien die Daten nunmehr online für Dienstgeber auf einer entsprechenden Plattform abrufbar.

Nach telefonischer Urgenz durch die steuerliche Vertretung des BF am 03.09.2015 auf Mitteilung des Rückstandes zur Erstellung des Entlastungsbeweises, wurde der steuerlichen Vertretung seitens der belangten Behörde per E-Mail vom selben Tag der Rückstandsausweis aus dem Jahr 2013 samt Aufschlüsselung der jeweiligen monatlichen Beiträge und Rückstände - dies jedoch ohne die Berücksichtigung der GPLA - übermittelt.

Die Beitrags-/Zahlungsaufschlüsselung im E-Mail umfasst die folgenden Daten:

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Die beiliegende Rückstandaufstellung vom 03.07.2013 ist folgenden Inhalts:

"Die Summe der Forderungen des Kontos XXXX setzt sich wie folgt zusammen:

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Bis zur Zahlung entstehen für jeden weiteren Tag Verzugszinsen:

Ab 31.01.2013 bis 14.02.2013 8,38 % p.a. aus € 80.697,39.

Ab 15.02.2013 bis 08.04.2013 8,38 % p.a. aus € 82.772,90."

6. In Entsprechung des Verbesserungsauftrages der belangten Behörde vom 06.07.2015 langte bei dieser seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des BF ein diesbezüglicher Schriftsatz vom 15.09.2015 am 23.09.2015 ein.

Es werde auf die unter einem vorgelegten Aufstellungen über die von der Primärschuldnerin im Zeitraum Juni bis Dezember 2012 vorliegenden Verbindlichkeiten und Zahlungen sowie auf die entsprechende verbale Erklärung der vorgelegten Unterlagen ausdrücklich verwiesen. Demnach würden sich für pro Monat gesamt die folgenden Verbindlichkeiten und Zahlungen ergeben:

" Verbindlichkeiten je Monat gesamt

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Insgesamt würden sich folgende Zahlungsverhältnisse in Prozent ergeben:

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Wie bereits in der Stellungnahme vom 05.08.2013 ausgeführt, seien im gegenständlichen Zeitraum EUR 32.397,69 von der Auftraggeberin zwar abgezogen aber nicht auf das Beitragskonto der Primärschuldnerin überwiesen worden. Der BF habe aber nach Abzug der Beiträge von den jeweiligen Rechnungen der Auftraggeberin darauf vertrauen dürfen, dass diese rechtskonform und ordnungsgemäß auf das Beitragskonto der Primärschuldnerin bezahle. Der BF habe keine Veranlassung gehabt anzunehmen, dass die Auftraggeberin die einbehaltenen Beiträge tatsächlich nicht abgeführt habe. Es sei geradezu ratio legis der Regelungen der HFU-Liste und der Auftraggeberhaftung, die Einbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch Abzüge zu gewährleisten. Damit können einem Geschäftsführer durch das Vertrauen auf die Einzahlung einbehaltener Beiträge aber kein schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden, wenn der Auftraggeber seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachkomme. Schlussendlich sei die belangte Behörde vom BF in keiner Weise schuldhaft nicht befriedigt worden; auch nicht anteilsmäßig. Aus der Gegenüberstellung des Vergleichs der Schuldtilgung im Verhältnis der übrigen Gläubiger zur belangten Behörde ergebe sich, aus der beiliegenden Liste eine Differenz von 20,7 % zulasten der belangten Behörde. In absoluten Zahlen wäre die belangte Behörde, ausgehend von einer Forderung von EUR 74.884,63, diese mit einem Betrag von EUR 15.501,12 anteilsmäßig und im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern nicht befriedigt worden sei. Diese Betrachtung sei aber nur ex post gerechtfertigt, da von den damaligen Umständen (ex ante) auszugehen sei und der BF damals darauf habe vertrauen dürfen, dass die Auftraggeberin die einbehaltenen Beiträge ordnungsgemäß abführt. Aus dieser Sicht habe der BF sogar eine quotenmäßig höhere Befriedigung der belangten Behörde im Verhältnis zu den anderen Gläubigern beabsichtigt, da der anscheinenden Benachteiligung der belangten Behörde von EUR 15.501,12 ein einbehaltener jedoch nicht abgeführter Betrag von EUR 32.397,69 gegenüberstehe. Ausgehend von allgemeinen Vertragsgrundsätzen hätte der BF die Vertrags- und Rechtstreue seiner Vertragspartner anzunehmen gehabt und daher keinen Anlass gehabt, daran zu zweifeln. Berücksichtige man die EUR 32.397,69, so führe dies zu einer quotenmäßigen höheren Befriedigung der belangten Behörde als den anderen Gläubigern. In absoluten Zahlen hätte die belangte Behörde dann EUR 16.896,67 mehr erhalten, wodurch sich aus einer durchschnittlichen Benachteiligung der belangten Behörde von 20,7 % eine Überzahlung in Höhe von 22,5 % zulasten der anderen Gläubiger ergeben würde. Aus dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Beitragsleistung der BF von der tatsächlichen, ordnungsgemäßen Abfuhr der einbehaltenen Beiträge durch die Auftraggeberin ausgegangen sei und die Schuldtilgung seinerseits bei der belangten Behörde im Ausmaß von 10,9 % getätigt worden sei zeige, dass der BF grundsätzlich im Vergleich zu den anderen Gläubigern von einer höheren Befriedigung der belangten Behörde ausgegangen sei. Für eine schuldhafte Gläubigerbenachteiligung der belangten Behörde durch den BF bleibe daher kein Raum und bestehe daher auch keine Haftung für die nicht abgeführten Beiträge. Es werde beantragt, das Verfahren einzustellen.

7. Mit Urkundenvorlage des BF vom 02.10.2015 wurde dem entsprechenden Auftrag der belangten Behörde vom 16.09.2015 entsprochen und nachstehende Urkunden vorgelegt:

? Liste Kreditoren

? Saldenliste "Sonstige Verbindlichkeiten" 06/2012-12/2012

? Saldenliste "Verbindlichkeiten BUAK" 06/2012-12/2012

? Saldenliste "Verbindlichkeiten Gemeinde XXXX" 06/2012-12/2012

? Saldenliste "Verbindlichkeiten Löhne" 06/2012-12/2012

? Daten des Steuerkontos Nr. XXXX vom 01-06.2012-31.12.2012

Ergänzend wurde ausgeführt, dass für die Beurteilung eines Verschuldens des BF als Geschäftsführer jedenfalls auf den Handlungszeitpunkt abzustellen sei. Der BF habe im Beurteilungszeitraum darauf vertrauen müssen, dass die Auftraggeberin die von dem der Primärschuldnerin als Auftragnehmerin gebührenden Werklohn einbehaltenen Beiträge ordnungsgemäß abführte. Die Abfuhr der Auftraggeberhaftungs-Beiträge durch die Auftraggeberin sei darüber hinaus auch vertraglich vereinbart gewesen. Damit könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, im Zeitraum Juni bis Dezember 2012 in schuldhafter Weise Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt zu haben. Der Antrag zur Einstellung des Verfahrens wurde wiederholt.

8. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 16.10.2015, GZ: XXXX, hat diese festgestellt, dass der BF als Geschäftsführer der Primärschuldnerin der belangten Behörde gemäß § 67 Abs. 10 ASVG iVm § 58 Abs. 5 sowie § 83 ASVG aushaftende Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von EUR 20.293,61 zuzüglich Verzugszinsen gemäß § 59 Abs. 1 ASVG vom derzeit gültigen Satz von 7,88% p.a. aus dem Betrag von EUR 19.749,19 schulde und verpflichtet sei, diese Schuld binnen 15 Tagen nach Zustellung des Bescheides zu bezahlen.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Primärschuldnerin in ihrer Eigenschaft als Dienstgeberin, aufgrund zur Sozialversicherung angemeldeter Dienstnehmer, der belangten Behörde die in der beiliegenden Rückstandsaufstellung als integrierenden Bestandteil des Bescheides ersichtlichen Sozialversicherungsbeiträge und Nebengebühren für den Zeitraum Juni bis Dezember 2012 in der Höhe von insgesamt EUR 44.858,95 einschließlich Verzugszinsen im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß von 7,88 % p.a. (berechnet bis 15.10.2015) schulde. Die Beitragsschuld habe trotz gerichtlicher Betreibung bei der Primärschuldnerin nicht eingebracht werden können. Über deren Vermögen sei zudem mit 29.01.2013 ein Insolvenzverfahren eröffnet worden, welches am 16.05.2013 rechtskräftig mit einer Quote von 30 % aufgehoben worden sei. Die darüber hinausgehende Forderung der belangten Behörde sei somit als uneinbringlich anzusehen. Die der Haftung zugrunde liegenden Beiträge würden sich aus den von der Primärschuldnerin für den haftungsrelevanten Beitragszeitraum übermittelten Beitragsnachweisungen ergeben, wobei die zu leistenden Beiträge lediglich nach Beitragsgruppen - und nicht nach konkreten Dienstnehmern - aufgegliedert nachzuweisen seien (Lohnsummenverfahren). Der Insolvenzverwalter und der BF als Geschäftsführer der Primärschuldnerin hätten die Forderung anerkannt und sei daher deren Höhe als rechtskräftig entschieden anzusehen. Der BF vertrete die Primärschuldnerin sei 14.05.2003 selbstständig als handelsrechtlicher Geschäftsführer. Der Aufforderung der belangten Behörde vom 03.07.2013 zur Vorlage entsprechender Beweismittel sei der BF zusammengefasst durch Einwände gegen die Haftung durch seine rechtsfreundliche Vertretung und in weiterer Folge durch die Vorlage entsprechender Unterlagen nachgekommen. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sei seitens der belangten Behörde eine Haftungsprüfung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG für den Zeitraum Juni bis Dezember 2012 durchgeführt worden, die einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bilde. Aus der Prüfung habe sich ein "Haftungsrohbetrag" von EUR 58.742,26 ergeben, von welchem die auf den Haftungszeitraum entfallende Quote des Insolvenzverfahrens gemäß § 152 IO sowie die Zahlungen gemäß IESG angerechnet worden seien. Daraus ergebe sich eine Haftung aufgrund der Ungleichbehandlung der Forderungen der belangten Behörde mit den übrigen Forderungen in der Höhe von EUR 20.293,61. Die Feststellungen würden sich zusammengefasst aus der umfangreichen Aktenlage ergeben.

Nach Zitierung der relevanten rechtlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung aus, dass nach herrschender Lehre und Rechtsprechung das Anerkenntnis einer Forderung durch den Insolvenzverwalter wie ein rechtskräftiges Urteil über Bestand und Höhe der angemeldeten Forderung wirke und daher für weitere Verfahren bindend sei (vgl. viele OGH Entscheidungen in 5 Ob 165/71, 5 Ob 58/73, zuletzt ähnlich 8 Ob 153/03p). Die angeführten Voraussetzungen zur Geschäftsführerhaftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG würden jedenfalls vorliegen, da der BF im relevanten Zeitraum selbstständig vertretungsbefugter, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Primärschuldnerin gewesen sei und die rechtzeitige Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge für den gegenständlichen Zeitraum ein Bestandteil seiner offenkundig nicht erfüllten Pflichten gewesen sei. Dem Einwand des fehlenden Verschuldens des BF aufgrund der Auftraggeberhaftung des § 67a ASVG sei zu entgegnen, dass die Auftraggeberhaftung keinen Schuldeintritt sondern einen Schuldbeitritt darstelle und dadurch nur ermöglicht werde, im Falle der Uneinbringlichkeit bei der Primärschuldnerin auf den Auftraggeber als haftendes Unternehmen zurückzugreifen. Der Auftraggeber könne sich von der Haftung befreien, wenn er 20 % des zu leistenden Werklohnes für Sozialversicherungsbeiträge einbehalte und, zugleich mit der Leistung des übrigen Werklohnes an die Primärschuldnerin, an das Dienstleistungszentrum überweise. Diese Zahlung wirke für den Auftragnehmer schuldbefreiend, dennoch sei die Begleichung der Beitragsschuld weiterhin die Pflicht der Primärschuldnerin, wobei die Zahlungen aus dem Titel der Auftraggeberhaftung als Drittleistungen auf den ältesten Rückstand anzurechnen seien. Geleistete Zahlungen aus dem Titel der Auftraggeberhaftung seien auch im Haftungsprüfungsverfahren als Zahlungen der Primärschuldnerin selbst anzusehen. Der BF habe im Schriftsatz vom 15.09.2015 selbst zugestanden, die Forderungen der belangten Behörde im Vergleich zu jenen anderer Gläubiger schlechter bedient zu haben. Zugleich sei eingeräumt worden, dass die Rückstände bei der belangten Behörde bekannt gewesen seien. Auf die Beiträge des Jahres 2012 seien auch zahlreiche Exekutionen geführt worden. Der BF habe der Aufforderung zur Mitwirkung im Verfahren entsprochen, dennoch aber nicht die Gleichbehandlung der Forderungen der belangten Behörde bzw. ein fehlendes Verschulden an dieser nachweisen können, weshalb er den ihm auferlegten Pflichten schuldhaft nicht ordnungsgemäß nachgekommen und daher die Haftung auszusprechen gewesen sei.

Die beiliegende Rückstandaufstellung vom 16.10.2015 ist folgenden Inhalts:

"Die Summe der Forderungen des Kontos XXXX setzt sich wie folgt zusammen:

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Bis zur Zahlung entstehen für jeden weiteren Tag Verzugszinsen:

Ab 16.10.2015 7,88 % p.a. aus € 31.672,35."

Des Weiteren lagen dem Bescheid entsprechend nachvollziehbare Berechnungen unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Zahlungen des BF sowie die nachvollziehbare Berechnung des tatsächlichen Haftungsbetrages abzüglich der 30 % - Quote sowie IESG Zahlungen ebenfalls datiert mit 16.10.2015 bei.

Der Bescheid samt den - integrierende Bestandteile bildenden - entsprechenden Berechnungsunterlagen wurde der rechtsfreundlichen Vertretung des BF am 20.10.2015 zugestellt.

9. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz seiner Rechtsvertretung vom 13.11.2015, bei der belangten Behörde am 20.11.2015 einlangend, das Rechtsmittel der Beschwerde unter Anfechtung des Bescheides in seinem gesamten Umfang.

Nach Wiedergabe des Sachverhalts führte der BF im Wesentlichen zusammengefasst begründend aus, dass die belangte Behörde sich mit den bisher im Verfahren erhobenen Einwänden in Bezug darauf, dass die Auftraggeberin der Primärschuldnerin zwar entsprechende Anteile des der Primärschuldnerin gebührenden Werklohnes einbehalten, diese jedoch nicht an das Dienstleistungszentrum bezahlt habe, der BF aber jedenfalls darauf habe vertrauen dürfen, dass die einbehaltenen Beiträge dem Beitragskonto der Primärschuldnerin gutgeschrieben würden und ihn daher kein Verschulden an den ausständigen Beiträgen zur Sozialversicherung treffe, weshalb auch keine Haftung bestehe, nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt habe. Gerade der Hinweis auf § 67 ASVG und den Ausführungen zum Schuldbeitritt der Auftraggeberin würde zeigen, dass die Beurteilung der belangten Behörde auf einem typischen Geschehensablauf beruhe. Die Argumentation der belangten Behörde führe zu deren Verweis darauf, dass - da die Beiträge weiterhin von der Primärschuldnerin zu begleichen seien - im Gesetz die Möglichkeit der Auszahlung des Auftraggeberhaftungs-Guthabens vorgesehen worden sei. Gerade diese Auszahlungsmöglichkeit bestehe aber nur dann, wenn beide Schuldner - die Primärschuldnerin und der beitretende Auftraggeber - die Beiträge abgeführt hätten. Im konkreten Fall gehe es allerdings um die Frage, ob dem BF ein Verschulden daran vorwerfbar ist, da er die Beiträge nicht abführte, weil er darauf vertrauen habe dürfen und müssen, dass sein Vertragspartner - die Auftraggeberin - wie auf den Zahlungen angekündigt und vertraglich vereinbart, die Beiträge leiste. Die Primärschuldnerin habe von der Auftraggeberin bei den Zahlungen der einzelnen Werklöhne die Mitteilung erhalten, dass insgesamt ein Betrag von EUR 32.397,69 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf das Beitragskonto abgeliefert worden seien. Tatsächlich sei auch die Bezahlung der Rechnungen der Primärschuldnerin an die Auftraggeberin derart erfolgt, dass die Auftraggeberin 80 % des Rechnungsbetrages der Primärschuldnerin überwiesen und 20 % unter dem Hinweis der Arbeitgeberhaftungs-Beiträge einbehalten habe. Zum damaligen Zeitpunkt habe der BF keinerlei Veranlassung gehabt, an der diesbezüglichen inhaltlichen Richtigkeit der Angaben der Auftraggeberin zu zweifeln. Dass der BF als Geschäftsführer und daher auch die Primärschuldnerin über die Abfuhr der einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge getäuscht worden seien, habe dazu geführt, dass die Primärschuldnerin dafür weiter haftete, weshalb auch letztlich die aushaftende Forderung vom Insolvenzverwalter im Sanierungsverfahren anerkannt worden sei. Daraus könne jedoch nicht ein Verschulden des BF abgeleitet werden. Die Prüfung eines allenfalls schuldhaften Verhaltens des BF sei ausschließlich im konkreten Handlungszeitpunkt zu bewerten und nicht aus einer ex post Betrachtung, bei welcher zwangsläufig die Kenntnis des gesetzwidrigen Verhaltens der Auftraggeberin gegeben sei. Abzustellen sei darauf, dass der BF durch die Mitteilung der Auftraggeberin davon habe ausgehen dürfen, dass diese die Beiträge vereinbarungsgemäß abführen würde. Dabei habe der BF keinesfalls davon ausgehen müssen, dass sich die Auftraggeberin gesetz- und vertragswidrig verhalte und dürften daher die vorsätzlichen Täuschungshandlungen der Auftraggeberin keinesfalls dem BF angelastet werden. Die belangte Behörde vermeine unrichtiger Weise, dass die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers mit der Tatsache eingetreten sei, dass nicht alle Beiträge abgeführt worden seien. Es sei anzumerken, dass der BF in seiner Stellungnahme vom 15.09.2015 dezidiert nicht eingeräumt habe, dass ihm die Rückstände bekannt gewesen seien. Die Rückstände seien erst bekannt geworden, als im Zuge des Sanierungsverfahrens der Primärschuldnerin sämtliche Forderungen offenkundig geworden seien. Da der BF von einer ordnungsgemäßen Abfuhr der Beiträge ausgehen habe dürfen, zeige sich auch, dass eine Benachteiligung der belangten Behörde seinerseits nicht eingetreten und auch nie angedacht gewesen sei. Dies sei insbesondere durch das Indiz ersichtlich, dass die belangte Behörde bei Einberechnung der einbehaltenen aber nicht abgeführten Auftraggeberhaftungs-Beiträge sogar zu einer quotenmäßig besseren Befriedigung ihrer Forderungen im Vergleich zu den anderen Gläubigern gelangt wäre. Darüber hinaus sei die Ermittlung des Haftungsbetrages unrichtig, da unter Berücksichtigung sämtlicher Zahlungen maximal ein Fehlbetrag von EUR 15.501,12 rechnerisch zu ermitteln sei. Selbst bei Ausspruch eines Verschuldens sei daher der Haftungsbetrag maximal in dieser Höhe auszusprechen. Es werde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge in Stattgebung dieser Beschwerde den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufheben, den angefochtenen Bescheid beheben und das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen und der belangten Behörde den Ersatz der Kosten (Schriftsatzaufwand) des BF binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution auftragen.

10. Daraufhin erließ die belangte die Behörde die gegenständliche, im Spruch angeführte, Beschwerdevorentscheidung und wies die Beschwerde des BF vom 13.11.2015 gemäß

§ 14 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab.

Nach Zusammenfassung des Vorbringens der Beschwerde und des festgestellten Sachverhaltes stellte die belangte Behörde ergänzend zu den bisherigen Feststellungen fest, dass gegen die Primärschuldnerin im Jahr 2012 fünf Exekutionsverfahren eingeleitet worden seien und, dass diese Verfahren auch Beiträge im haftungsrelevanten Zeitraum betreffen würden. Die Beiträge für 03/12, 04/12, 05/12, 06/12, 07/12, 08/12, 09/12 und 10/12 seien unter den Geschäftszahlen des Bezirksgerichtes XXXX XXXX exekutiv betrieben worden.

In der rechtlichen Beurteilung der gegenständlichen Beschwerdevorentscheidung wurde zur strittigen Verschuldensfrage kurz auf den Zweck und Inhalt der Normen der §§ 58 Abs. 5, 67 Abs. 10 ASVG sowie § 80 BAO eingegangen und sodann ausgeführt, dass maßgeblich für die die Haftung eines Vertreters einer juristischen Person begründende Ungleichbehandlung im ASVG (aber auch im BUAG) die Zahlungstheorie sei. Aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sei es auch Sache der Partei zu behaupten und in der Folge darzulegen, dass sie die Abgabenforderung im gleichen Ausmaß bediente, wie die Forderungen der anderen Gläubiger. Aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 67 Abs. 10 ASVG (vgl. VwGH 93/08/0221; 99/08/0075, uva.) gehe die Rechtsnatur der in dieser Bestimmung normierten Haftung als eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung hervor, die den Geschäftsführer deshalb treffe, weil er seine gegenüber dem Sozialversicherungsträger bestehende gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Beiträgen schuldhaft (leichte Fahrlässigkeit genüge) verletzt habe. Der BF habe einen rechnerischen Entlastungsbeweis dargelegt, anhand dessen geprüft worden sei, ob die behauptete Gleichbehandlung vorgelegen habe. Dabei habe sich eine nachteilige Behandlung der Forderungen der belangten Behörde und trotz Anrechnung der Quote und der Zahlungen gemäß IESG ein Schaden aufgrund dieser Ungleichbehandlung ergeben. In Höhe dieses Schadens sei die Haftung des BF ausgesprochen worden. Der Einwand der unbekannten Rückstände müsse aufgrund der im Beitragsakt dokumentierten zahlreichen Exekutionsverfahren als Schutzbehauptung zurückgewiesen werden, zumal auch Beiträge aus 2011 in Exekution gewesen seien, welche aber nicht den haftungsrelevanten Zeitraum betreffen würden. Der BF habe lediglich vorgebracht, sich auf die Abfuhr der abgezogenen Werklohnforderungen an das Dienstleistungszentrum verlassen zu haben. Diese Behauptung reiche jedoch zur Ausräumung des Verschuldens, welches auch durch leichte Fahrlässigkeit verwirklicht werde, nicht aus. Der BF hätte für die pünktliche und vollständige Beitragszahlung Sorge tragen müssen und hätte sich nicht auf den erfolgten Abzug bei ihrer Werklohnforderung verlassen dürfen, dies insbesondere vor dem Hintergrund der laufenden Exekutionen und liege in diesem Verhalten bereits leichte Fahrlässigkeit. Eine rechtliche Grundlage zur Ungleichbehandlung der Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Forderungen der übrigen Gläubiger sei nicht behauptet worden und könne auch nicht im Vertrauen auf ein vertragstreues Verhalten Dritter ersehen werden.

Die Auftraggeberhaftung gemäß § 67a ASVG für Auftraggeber von Bauleistungen sei eine subsidiäre Haftung. Dabei hafte der Auftraggeber aber nicht als Bürge und Zahler. Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Auftraggeberhaftung sei, dass die Beitragsforderung beim Auftragnehmer erschwert einbringlich sei. Ein konkreter Nachweis, welche Dienstnehmer für einen Auftrag herangezogen worden seien, sei nicht notwendig, es werde pauschal für alle Beiträge gehaftet. Die Auftraggeberhaftung sei verschuldensunabhängig. Als Ausgleich für die strengen Voraussetzungen sei diese Haftung mit 20 % der Höhe der Werklohnforderungen beschränkt, eine Parallelbestimmung sehe die Haftung für maximal 5 % der Werklohnforderung für Lohnsteuern vor. Dem Auftraggeber sei es möglich, sich von der Haftung zu befreien, indem er Auftragnehmer heranziehe, die sich in der HFU-Liste (Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen) befinden würden. Diesfalls könne der Auftraggeber den vollen Werklohn bezahlen und sei dennoch von der Haftung befreit. Das Unternehmen des BF sei nicht auf der HFU-Liste eingetragen und sei eine solche Eintragung auch nicht eingewendet worden. Eine weitere Möglichkeit für den Auftraggeber, sich von der Haftung zu befreien, sei die Zahlung eines Haftungsfreistellungsbetrages in Höhe von 25 % des Werklohnes (darauf würden 20 % auf Sozialversicherungsbeiträge und 5 % auf Lohnsteuer entfallen) an das Dienstleistungszentrum AGH (DLZ). Diese Zahlung hat zugleich mit dem Werklohn zu erfolgen. Wähle der Auftraggeber diesen Weg, so wirke die Zahlung an das Dienstleistungszentrum auch gegenüber dem Auftraggeber schuldbefreiend. Der geleistete Betrag werde dem Beitrags- und Steuerkonto des Auftragnehmers gutgeschrieben und werde der Auftraggeber dadurch von seiner Haftung befreit. Es bestehe eine dauerhafte, kostenfreie Einsichtsmöglichkeit für Dienstgeber in den Buchungsstand des Beitragskontos, um gerade die Zahlung dieser Abzüge überprüfen zu können. Würden jedoch bei der Werklohnforderung Abzüge gemacht, diese aber nicht an das Dienstleistungszentrum geleistet, so trete über diesen Betrag auch keine schuldbefreiende Wirkung gegenüber dem Auftragnehmer ein. Es hafte daher ein Teil der Werklohnforderung unberichtigt aus, den der Auftragnehmer auch von seinem Auftraggeber einfordern könne. Ebenso hafte der Auftraggeber, da er ja weder ein Unternehmen aus der HFU-Liste beauftragt noch einen Haftungsfreistellungsbetrag an das Dienstleistungszentrum geleistet habe, für sämtliche uneinbringliche oder nur erschwert einbringliche Beitrags- oder Lohnsteuerverbindlichkeiten des Auftragnehmers bis zur Höhe von 25% der Werklohnforderung und sei gerade dies der Zweck der Bestimmung des § 67a ASVG.

Die Ungleichbehandlung der belangten Behörde sei im Ermittlungsverfahren rechnerisch anhand von Daten nachgewiesen worden, die der BF selbst vorgelegt habe. Der Einwand, dass ein Verschulden des BF durch ein nicht vertragstreues Verhalten eines Dritten nicht vorliege, könne vor dem Hintergrund der Auftraggeber-Haftung nicht durchdringen, da es sich um unterschiedliche Sphären handle und darüber hinaus die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG schon durch leichte Fahrlässigkeit begründet werde. Das schuldrechtliche Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sei für die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG unerheblich und stelle einen einfachen Forderungsausfall beim Abgabenschuldner ohne Auswirkung auf das Verschulden dar. Die Überlegung, der nicht bezahlte aber einbehaltene Auftraggeber-Beitrag wäre auf den nachgewiesenen Schaden der Ungleichbehandlung voll anzurechnen, sei unrichtig. Mit der Argumentation des BF könne weder dem Verschulden noch der festgestellten Ungleichbehandlung wirksam entgegen getreten werden.

Die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung wurde mittels RSb der rechtsfreundlichen Vertretung des BF am 27.01.2016 zugestellt.

11. Die Rechtsvertretung des BF stellte mit Schriftsatz vom 05.02.2016, bei der belangten Behörde einlangend am 10.02.2016, fristgerecht ohne weitere Begründung den gegenständlichen Vorlageantrag.

12. Am 02.05.2016 langte der mit 15.04.2016 datierte Vorlagebericht der belangten Behörde samt dem Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

In diesem stellte die belangte Behörde den Sachverhalt erneut dar, wiederholte im Wesentlichen ihre bisherige Rechtsansicht und brachte zusammengefasst vor, dass ein abgezogener aber nicht abgeführter Haftungsbetrag durch den Auftraggeber nicht schuldbefreiend wirken habe können und daher auch bei der Verhältnisrechnung hinsichtlich der Ungleichbehandlung der belangten Behörde nicht berücksichtigt habe werden können, da ja überhaupt keine Zahlung an die Abgabenbehörde erfolgt sei. Die Haftungsberechnung sei aufgrund der vom BF vorgelegten Unterlagen durchgeführt worden und der Haftungsbetrag genau und nachvollziehbar anhand der Beweisergebnisse und den ermittelten Verbindlichkeiten und Zahlungen der Primärschuldnerin errechnet worden, wobei die Quote aus dem Insolvenzverfahren und die Zahlungen gem. IESG als schadensmindernd berücksichtigt worden seien.

Hinsichtlich des Begehrens auf Antrag auf Ersatz des Schriftsatzaufwandes sei auszuführen, dass dieser offenbar mit der Verwaltungsgerichts-Aufwandsersatzverordnung (BGBl. II Nr. 517/2013) begründet werde, diese jedoch gegenständlich nicht anzuwenden sei, da es sich um eine Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z.1 B-VG und nicht um eine gemäß Abs. 2 Z. 1 leg. cit.

Es werde beantragt, der Beschwerde des BF nicht stattzugeben und den Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen sowie auszusprechen, dass ein Kostenersatz gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 VwG-Aufwandsersatzverordnung im Beschwerdeverfahren gegen einen Bescheid gemäß § 67 Abs. 10 ASVG nicht zustehe.

13. Im Rahmen des seitens des Bundesverwaltungsgerichtes durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurde die belangte Behörde per E-Mail vom 02.06.2016 aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht die in der Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde angeführten Exekutionsunterlagen vorzulegen.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom selben Tag wurde dem BF der mit 15.04.2016 datierte Vorlagebericht der belangten Behörde zur schriftlichen Gewährung von Parteiengehör zur Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen übermittelt.

14. Per E-Mail vom 22.06.2016 langte die mit 03.06.2016 datierte ergänzende Stellungnahme der belangten Behörde samt den geforderten Exekutionsunterlagen sowie zusätzliche Beitragsabrechnungen für die Monate Jänner 2012 bis Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

In ihrer Stellungnahme führte die belangte Behörde zur Beitragsabrechnung im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass ein selbstverrechnender Dienstgeber den Regelfall im ASVG darstelle und auch die Primärschuldnerin ein solcher Selbstverrechner gewesen sei. Solche Betriebe würden die Sozialversicherungsbeiträge selbst nach dem Lohnsummenverfahren abrechnen und den selbst errechneten Betrag unaufgefordert der belangten Behörde melden bzw. bezahlen. Der Primärschuldnerin seien gewissermaßen als "Service" der belangten Behörde regelmäßig Beitragsabrechnungen samt Kontoauszügen übermittelt worden, aus welchen sich für den jeweiligen Monat der aus den vom Dienstgeber übermittelten Beitragsnachweisungen errechnete Betrag, die Zahlungen des letzten Monats sowie allenfalls ein Rückstand ergebe. Mittlerweile würden grundsätzlich keine Kontoauszüge mehr verschickt werden, da die Plattform "WebEKU" den Dienstgebern jeweils die Einsicht in ihr Beitragskonto ermögliche. Im Jahr 2012 seien vom System noch automatische Mitteilungen an die Dienstgeber versendet worden, welche unter einem vorgelegt würden. Eine Übersicht der Informationen der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse zum Thema Sozialversicherungsbeiträge für Dienstgeber samt Informationen zu "WebEKU" und dem Arbeitsbehelf für Selbstberechner finde sich auf der Website der belangten Behörde unter www.stgkk.at - Dienstgeber - Beiträge. Darüber hinaus sollten sich die Verbindlichkeiten und Zahlungen an die belangte Behörde auch aus dem Rechnungswesen der Primärschuldnerin ergeben und auch deckungsgleich mit den der belangten Behörde vorliegenden Zahlen sein. Differenzen könnten sich durch exekutive Betreibungen oder verspäteter Buchung auf Seiten des Dienstgebers ergeben, weshalb auch die Kontobilder aus dem System der belangten Behörde der Haftung zugrunde gelegt würden. Der BF habe darüber hinaus zu seiner Stellungnahme vom 15.09.2015 eine entsprechende Aufstellung beigelegt, die ein Indiz dafür sei, dass die Beitragsverbindlichkeiten im Rechnungswesen der Primärschuldnerin erfasst gewesen seien.

Die geforderten Exekutionsunterlagen seien der Stellungnahme beigefügt. Nachdem die Primärschuldnerin ein selbstverrechnender Betrieb im Sinne des ASVG gewesen sei, seien die Beitragsnachweisungen von der Primärschuldnerin selbst an die belangte Behörde übermittelt worden. Die Behauptung des BF, er habe nicht wissen können, in welcher Höhe unberichtigte Beträge aushaften würden entspreche - insbesondere aufgrund der zahlreichen exekutiven Betreibungen, welchen auch Mahnungen vorangegangen seien - nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Der Geschäftsführer eines Unternehmens, welches nicht in der HFU-Liste aufscheine, müsse daher ein besonderes Augenmerk auf die Beitragsverbindlichkeiten legen, auch wenn von seinen Auftraggebern ein Teil des Werklohnes als Haftrücklass abgezogen werden könne. Nach der herrschenden Rechtsansicht reiche für ein Verschulden im Sinne des § 67 Abs. 10 ASVG bereits leichte Fahrlässigkeit aus.

Weiters wurden in eventu weitere Beweisanträge seitens der belangten Behörde gestellt, obwohl für diese der Sachverhalt feststehe und eine mündliche Verhandlung seitens der belangten Behörde nicht erforderlich erscheine.

15. Am 30.06.2016 langte der mit 28.06.2016 datierte Schriftsatz der Rechtsvertreterin des BF beim Bundesverwaltungsgericht ein. In der darin enthaltenen Stellungnahme wurde im Wesentlichen zusammengefasst das bisherige Vorbringen zum fehlenden Verschulden des BF wiederholt. Er habe auf die Geschäftsbeziehung der Primärschuldnerin zu deren Auftraggeberin und insbesondere darauf vertrauen dürfen, dass der einbehaltene Anteil vom Werklohn an das Dienstleistungszentrum abgeführt wurde. Es könne vom BF nicht verlangt werden, dass er sich ständig nach dem Stand des Beitragskontos erkundige. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Primärschuldnerin seien ihm die aushaften Sozialversicherungsbeiträge nicht bekannt gewesen. Die belangte Behörde habe sich mit der Verschuldensfrage überhaupt nicht auseinandergesetzt und dazu auch keinerlei Erhebungen durchgeführt. Aus dem angefochtenen Bescheid sei nicht ersichtlich, worin das subjektive Verschulden des BF erblickt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF vertrat die zur Firmenbuchnummer FN XXXX eingetragene XXXX (Primärschuldnerin) mit Sitz in XXXX seit 14.05.2003 selbstständig als handelsrechtlicher Geschäftsführer, daher auch im verfahrensgegenständlichen Zeitraum von 01.06.2012 bis 31.12.2012. Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer Alleingesellschafter der Primärschuldnerin.

Die Primärschuldnerin ist im Baugewerbe tätig und war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht in die Liste haftungsfreistellender Unternehmen (HFU-Liste) eingetragen.

Mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen XXXX vom 29.01.2013, GZ: XXXX, wurde über das Vermögen der Primärschuldnerin das Insolvenzverfahren in Form eines Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung eröffnet. Mit Beschluss vom 16.05.2013 wurde das Sanierungsverfahren mit einer auszuschüttenden Barquote von 30% rechtskräftig aufgehoben.

Im Sanierungsverfahren der Primärschuldnerin meldete die belangte Behörde aushaftende Sozialversicherungsbeiträge in einer Gesamthöhe von EUR 82.642,74 an. Die aus dem Insolvenzverfahren ausgeschüttete Quote von 30 % beträgt in absoluten Zahlen

EUR 24.792,82. Der Insolvenzentgeltfonds leistete für den haftungsrelevanten Zeitraum

EUR 20.825,97.

Die belangte Behörde führte im Jahr 2012 bzw. 2013 vor dem Bezirksgericht XXXX gegen die Primärschuldnerin mehrere erfolglose Exekutionsverfahren (Fahrnisexekutionen) zu den Geschäftszahlen XXXX (Beiträge 10/2011 und 11/2011), XXXX (Beiträge 03/2012 und 04/2012), XXXX (Beiträge 05/2012), XXXX(Beiträge 06/2012 und 07/2012), XXXX (08/2012 und 09/2012) sowie XXXX (Beiträge 10/2012).

1.2. Der BF legte die im Verfahrensgang zusammengefasst dargestellten Buchhaltungsunterlagen samt einer Kreditorenliste, einer Saldenliste "Sonstige Verbindlichkeiten 06/2012 bis 12/2012", einer Saldenliste "Verbindlichkeiten BUAK 06/2012-12/2012", einer Saldenliste "Verbindlichkeiten Gemeinde XXXX 06/2012-12/2012", einer Saldenliste "Verbindlichkeiten Löhne 06/2012-12/2012" sowie die Daten des Steuerkontos Nr. Nr. XXXX vom 01-06.2012-31.12.2012 vor.

Daraus ergeben sich - von der belangten Behörde unbestrittene - Verbindlichkeiten und Zahlungen:

​

​

Aus den Daten

der belangten Behörde und des Bundesrechenzentrums ergeben sich im haftungsrelevanten Zeitraum folgende Verbindlichkeiten und Zahlungen der Primärschuldnerin an die belangte Behörde:

​

Der Beurteilungszeitraum für die Haftung des BF erstreckt sich von 30.06.2012 bis 31.12.2012.

1.3. Die belangte Behörde berechnete den von ihr vorgeschriebenen Haftungsbetrag derart, dass beginnend mit Fälligkeit 30.06.2012, basierend auf den vom BF angeführten Verbindlichkeiten und Zahlungen, für jedes Monatsende bis 31.12.2012 eine monatliche Zahlungsquote der Verbindlichkeiten der Primärschuldnerin - jedoch ohne Berücksichtigung der Verbindlichkeiten und Zahlungen an die belangte Behörde - errechnete und diese monatliche Zahlungsquote der sich nur aus den Verbindlichkeiten und Zahlungen an die belangte Behörde ergebenden zweiten Zahlungsquote gegenüberstellte, wobei diesbezüglich auf die Zahlen der belangten Behörde zurückgegriffen wurde. Der sich aus der Differenz der beiden, jeweils per Monatsletzten errechneten Zahlungsquoten, ergebende Prozentsatz wurde sodann mit dem im jeweiligen Monat bestehenden Rückstand bei der belangten Behörde multipliziert und das Produkt jedes Monats zu einem sich daraus ergebenden Haftungsgrundbetrag von EUR 58.742,26 addiert.

30 % dieses Grundbetrages von EUR 58.742,26 wurden aufgrund der schon erhaltenen Insolvenzquote subtrahiert, sodass sich ein Haftungsbetrag abzüglich Quote von EUR 41.119,58 ergab. Davon wurden EUR 20.825,97 IESG-Zahlungen abgezogen, sodass sich der nunmehr gegenständliche Haftungsbetrag von EUR 20.293,61 ergab.

1.4. Das Beitragskonto der Primärschuldnerin kann vom BF jederzeit über die Online-Plattform "WebEKU" der belangten Behörde unter www.stgkk.at - Dienstgeber - Beiträge mit seinem aktuellen Stand eingesehen werden.

Die Haftung des BF aus seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Primärschuldnerin für den festgestellten Zeitraum von Juni bis Dezember 2012 ist dem Grunde und der Höhe nach strittig. Die von der belangten Behörde zur Errechnung des persönlichen Haftungsbetrages des BF verwendete Berechnungsmethode entspricht nicht der lezten, aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakts.

2.2. Die Feststellungen in Bezug auf die Primärschuldnerin sowie deren Insolvenzverfahren, die Geschäftsführung des BF sowie der Umstand, dass dieser alleiniger Gesellschafter der Primärschuldnerin ist, ergeben sich aus dem im Gerichtsakt einliegenden Firmenbuchauszug zu FN XXXX vom 08.09.2016 sowie den diesbezüglichen unbestrittenen Feststellungen in der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung bzw. dem dieser zugrunde liegenden Bescheid und blieben darüber hinaus unbestritten, ebenso wie der haftungsrelevante Beurteilungszeitraum von 30.06.2012 bis 31.12.2012.

Die Feststellungen in Bezug auf die im Jahr 2012 seitens der belangten Behörde erfolglos durchgeführten Exekutionen bei der belangten Behörde beruhen auf den seitens der belangten Behörde diesbezüglich vorgelegten Exekutionsanträgen, -bewilligungen sowie - Einstellungsbeschlüssen.

2.3. Die festgestellten, von jenen der belangten Behörde verschiedenen, sonstigen Verbindlichkeiten und darauf geleistete Zahlungen der Primärschuldnerin im Beurteilungszeitraum basieren auf den vom BF im Rahmen des an ihn erteilten Verbesserungsauftrages vorgelegten Buchhaltungsunterlagen. Diese blieben seitens der belangten Behörde unbestritten und wurden von dieser selbst zur Berechnung des Haftungsbetrages herangezogen.

Die am jeweiligen Fälligkeitstag aushaftenden Sozialversicherungsbeiträge sowie die darauf jeweils geleisteten Zahlungen der Primärschuldnerin basieren auf den von der belangten Behörde zur Berechnung verwendeten Zahlen, welche wiederum auf den Angaben des Bundesrechnungszentrums basieren und sind ebenfalls unbestritten. Die errechnete durchschnittliche GKK-Zahlungsquote für den Beurteilungszeitraum ergibt sich aus der Multiplikation der Gesamtsumme an Zahlungen an die belangte Behörde im Beurteilungszeitraum 30.06.2012 bis 31.12.2012 mit 100 und Division des sich daraus ergebenden Produktes mit den insgesamt aushaftenden Sozialversicherungsbeiträgen im gesamten Beurteilungszeitraum.

2.4. Die Feststellungen zur seitens der belangten Behörde angewandten Berechnungsmethode hinsichtlich des Haftungsbetrages ergeben aus dem aktenkundigen Berechnungsblatt der belangten Behörde.

Der BF brachte im Laufe des gegenständlichen Verfahrens die unrichtige Berechnung des Haftungsbetrages mehrmals vor. Die Berechnung durch die belangte Behörde entspricht nicht der vom Verwaltungsgerichtshof zuletzt judizierten Methode. Diesbezüglich wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.

Insgesamt ergeben die vorliegenden Tatsachen und Beweise sowie mangelnde gegenteilige Beweise ein Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse. Aus den angeführten Gründen konnte der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Akteninhalt dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit.. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu Spruchteil A):

3.2. Zur Auftraggeberhaftung:

Der BF bringt zusammengefasst vor, dass er als Geschäftsführer der Primärschuldnerin darauf habe vertrauen dürfen, dass seine Geschäftspartner - gegenständlich die Auftraggeberin - den von ihnen jeweils einbehaltenen Anteil von 20 % des Werklohnes zur haftungsbefreienden Überweisung desselben an das Dienstleistungszentrum auch tatsächlich abführen und es nicht zumutbar sei, dass der BF als Geschäftsführer ständig den Stand des Beitragskontos bei der belangten Behörde kontrolliere. Er müsse darauf vertrauen können, dass seine Geschäftspartner ihren Verpflichtungen nachkommen würden. Nachdem die Auftraggeberin die von ihr vom Werklohn der Primärschuldnerin einbehaltenen Beträge jedoch tatsächlich nicht an das Dienstleistungszentrum überwiesen habe, könne den BF kein Verschulden am Beitragsausfall treffen, zumal es gerade "ratio legis" der Auftraggeberhaftung gemäß § 67a ASVG sei, die Einbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen durch Abzüge vom Werklohn durch den Auftraggeber zu gewährleisten. Darüber hinaus wären dem BF die Rückstände auf dem Beitragskonto erst im Zuge des Sanierungsverfahrens der Primärschuldnerin bekannt geworden.

Diese Einwände sind nicht berechtigt:

Der mit "Haftung bei Beauftragung zur Erbringung von Bauleistungen" betitelte § 67a ASVG in der im verfahrensgegenständlichen Zeitraum anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 58/2010 lautete:

"§ 67a. (1) Wird die Erbringung von Bauleistungen nach § 19 Abs. 1a des Umsatzsteuergesetzes 1994 von einem Unternehmen (Auftrag gebendes Unternehmen) an ein anderes Unternehmen (beauftragtes Unternehmen) ganz oder teilweise weitergegeben, so haftet das Auftrag gebende Unternehmen für alle Beiträge und Umlagen (§ 58 Abs. 6), die das beauftragte Unternehmen an österreichische Krankenversicherungsträger abzuführen hat oder für die es nach dieser Bestimmung haftet, bis zum Höchstausmaß von 20 % des geleisteten Werklohnes, wenn kein Befreiungsgrund nach Abs. 3 vorliegt.

(2) Die Haftung nach Abs. 1 tritt mit dem Zeitpunkt der Zahlung des Werklohnes ein und umfasst alle vom beauftragten Unternehmen zu entrichtenden Beiträge und Umlagen, die bis zum Ende jenes Kalendermonates fällig werden, in dem die Leistung des Werklohnes erfolgt. Als Werklohn gilt das gesamte für die Erfüllung des Auftrages zu leistende Entgelt; als Leistung des Werklohnes gilt auch jede Teilleistung dieses Entgeltes; als Leistung gilt insbesondere auch die Erfüllung durch Aufrechnung seitens des Auftrag gebenden Unternehmens oder des beauftragten Unternehmens. Die Haftung kann geltend gemacht werden, wenn zur Hereinbringung der in Abs. 1 genannten Beiträge und Umlagen erfolglos Exekution geführt wurde oder bezüglich des beauftragten Unternehmens ein Insolvenztatbestand nach § 1 IESG vorliegt. Die Haftung besteht unbeschadet von Ansprüchen nach § 13a IESG.

(3) Die Haftung nach Abs. 1 entfällt,

1. wenn das beauftragte Unternehmen zum Zeitpunkt der Leistung des Werklohnes in der Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Gesamtliste) nach § 67b Abs. 6 geführt wird oder

2. wenn Z 1 nicht zutrifft - das Auftrag gebende Unternehmen 20 % des zu leistenden Werklohnes (Haftungsbetrag) gleichzeitig mit der Leistung des Werklohnes an das Dienstleistungszentrum (§ 67c) überweist.

Als Leistungszeitpunkt nach Z 1 gilt der Kalendertag, an dem die entscheidende Rechtshandlung zur Erfüllung der Werklohnschuld gesetzt wurde; den Zeitpunkt der entscheidenden Rechtshandlung hat das Auftrag gebende Unternehmen nachzuweisen. Abweichend davon ist der dem Leistungszeitpunkt vorangehende Kalendertag maßgeblich, wenn an diesem die elektronische Einsichtnahme in die HFU-Gesamtliste erfolgte und die tagesgleiche Erteilung des Auftrages zur Zahlung des Werklohnes unmöglich oder unzumutbar war.

(4) Die Überweisung nach Abs. 3 Z 2 wirkt gegenüber dem beauftragten Unternehmen schuldbefreiend; sie gilt als Drittleistung und unterliegt nicht dem Zweiten Abschnitt des Ersten Hauptstückes des Ersten Teiles der Insolvenzordnung. Der Überweisungsdatensatz bzw. die elektronische Überweisung ist mit dem Vermerk "AGH" zu versehen und hat folgende Daten zu enthalten:

1. den Firmennamen und die Adresse des Auftrag gebenden Unternehmens,

2. die DienstgeberInnennummer sowie den Firmennamen des beauftragten Unternehmens und

3. das Datum und die Nummer der Rechnung über den Werklohn.

(5) Das Dienstleistungszentrum (§ 67c) hat die bei ihm eingelangten Haftungsbeträge unverzüglich an den oder die für die Beitragseinhebung zuständigen Krankenversicherungsträger weiterzuleiten. Sind mehrere Krankenversicherungsträger zuständig, so sind die Haftungsbeträge im Verhältnis der Zahl der versicherten Personen, die im Weiterleitungszeitpunkt auf die jeweiligen DienstgeberInnenkonten (Beitragskonten) des beauftragten Unternehmens entfallen, aufzuteilen. Das Nähere ist durch Richtlinien des Hauptverbandes zu regeln.

(6) Guthaben auf einem Beitragskonto des beauftragten Unternehmens, die sich auf Grund der Überweisung von Haftungsbeträgen nach Abs. 3 Z 2 ergeben, sind auf schriftlichen Antrag, der an das Dienstleistungszentrum (§ 67c) zu richten ist, durch den jeweils zuständigen Krankenversicherungsträger auszuzahlen. Dem Antrag ist insbesondere dann nicht stattzugeben, wenn am Letzten des Kalendermonats nach dem Einlangen des Antrages beim Dienstleistungszentrum (§ 67c)

1. nicht alle Beitragskonten des beauftragten Unternehmens ausgeglichen sind oder

2. eine oder mehrere Beitragsnachweisungen fehlen oder

3. die vorliegenden Beitragsnachweisungen in auffälligem Widerspruch zur Zahl der versicherten Personen stehen, die beim beauftragten Unternehmen beschäftigt sind, oder

4. die Höhe des Werklohnes in auffälligem Widerspruch zur Zahl der versicherten Personen steht, es sei denn, das beauftragte Unternehmen weist nach, dass

a) für die Erbringung der Bauleistung nur die entsprechende Zahl von Dienstnehmern und Dienstnehmerinnen notwendig war oder

b) ein weiteres Unternehmen ganz oder teilweise mit der Erbringung der Leistungen beauftragt wurde und hinsichtlich dieser Beauftragung ein Haftungsbefreiungsgrund nach Abs. 3 vorliegt.

Wird dem Antrag nicht stattgegeben, so ist das Guthaben mit offenen Beitragsschulden des beauftragten Unternehmens sowie mit Ansprüchen gegenüber dem beauftragten Unternehmen auf Grund einer Haftung nach Abs. 1 zu verrechnen.

(7) Zum Zweck der Antragstellung nach Abs. 6 haben die DienstgeberInnen das Recht, auf elektronischem Weg uneingeschränkt und kostenlos Einsicht in ihr Beitragskonto zu nehmen.

(8) Die Auftrag gebenden Unternehmen haben den Krankenversicherungsträgern wahrheitsgemäß längstens binnen 14 Tagen Auskunft über die von ihnen beauftragten Unternehmen und über die weitergegebenen Bauleistungen zu erteilen. Erteilt ein auskunftspflichtiges Unternehmen keine Auskunft, so gilt es, so lange die erforderliche Auskunft nicht erteilt wird, bezüglich der weitergegebenen Bauleistungen jedenfalls als Auftrag gebendes Unternehmen aller nachfolgend beauftragten Unternehmen, wenn gegen diese Unternehmen zur Hereinbringung von Beiträgen und Umlagen erfolglos Exekution geführt wurde oder bezüglich dieser Unternehmen ein Insolvenztatbestand nach § 1 IESG vorliegt, es sei denn, dass ein Haftungsbefreiungsgrund nach Abs. 3 nachgewiesen werden kann.

(9) Die Auftrag gebenden Unternehmen haben den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Krankenversicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstige Aufzeichnungen zu gewähren, die für die Haftung nach Abs. 1 von Bedeutung sind.

(10) Die Haftung des Auftrag gebenden Unternehmens nach Abs. 1 erstreckt sich auf jedes weitere beauftragte Unternehmen, wenn die Auftragserteilung als Rechtsgeschäft anzusehen ist, das darauf abzielt, die Haftung zu umgehen (Umgehungsgeschäft), und das Auftrag gebende Unternehmen dies wusste oder auf Grund offensichtlicher Hinweise ernsthaft für möglich halten musste und sich damit abfand.

(11) Liegen Gründe für die Annahme eines Umgehungsgeschäftes nach Abs. 10 vor, so haben die Auftrag gebenden Unternehmen auf Anfrage durch die Krankenversicherungsträger binnen 14 Tagen alle Auskünfte über die weitergegebenen Bauleistungen zu erteilen, soweit diese Auskünfte nicht vom beauftragten Unternehmen innerhalb von 14 Tagen gegeben werden.

(12) Die Abgabenbehörden des Bundes, die örtliche Baupolizei sowie die Baustellenkoordinatoren und -koordinatorinnen haben den Krankenversicherungsträgern auf deren Anfrage Auskunft über alle für die Geltendmachung der Haftung nach Abs. 1 maßgebenden Umstände zu erteilen, soweit ihnen diese aus ihrer Vollzugstätigkeit bekannt sind. Die Baustellenkoordinatoren und -koordinatorinnen haben darüber hinaus besondere Aufzeichnungen über die ArbeitgeberInnen und die auf der Baustelle tätigen Selbständigen zu führen.

(13) Ansprüche aus der Haftung der Auftrag gebenden Unternehmen sind im Zivilrechtsweg vor den zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen berufenen Gerichten geltend zu machen."

Gegenständlich muss zwischen "Schuld" und "Haftung" unterschieden werden:

Gemäß § 58 Abs. 2 ASVG schuldet der Dienstgeber die auf den Versicherten und den Dienstgeber entfallenden Beiträge zur Sozialversicherung. Er hat diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten zur Gänze einzuzahlen.

Der Dienstgeber ist Schuldner der auf den Dienstnehmer und den Dienstgeber entfallenden Beiträge, und nicht nur Inkassat oder Zahlstelle (vgl. VwGH vom 29.09.1992, Zl. 92/08/0090). Diese Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsabfuhr stellt zwingendes Recht dar und kann durch Vereinbarung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer nicht abgeändert werden (vgl. Derntl in Sonntag [Hrsg.], ASVG7 (Wien 2016), § 58 ASVG, Rz 15).

Dienstgeberin im gegenständlichen Fall ist die Primärschuldnerin. Sie schuldet die Sozialversicherungsbeiträge und hat diese abzuführen.

Von der Schuld hingegen verschieden ist die "Haftung" anzusehen. Haftung bedeutet in diesem Zusammenhang das "Einstehen müssen für eine fremde Schuld": Jemand der grundsätzlich die Beiträge nicht schuldet, wird aufgrund besonderer Anknüpfungselemente dennoch zur Zahlung verpflichtet. Die Haftung führt zu einer personellen Erweiterung des Kreises der Zahlungspflichtigen, womit die Finanzierung der Sozialversicherung abgesichert werden soll. Der Gesetzgeber vermischt beide Begriffe und verwendet sie synonym. Eine korrekte Differenzierung ist - wie im gegenständlichen Fall deutlich zu sehen -von grundlegender Relevanz. Der Dienstgeber (die Primärschuldnerin) ist Beitragsschuldner und trifft ihn keine (über § 64 ASVG hinausgehende) Haftung (VwGH vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0026). Zur Haftung kann demnach nur herangezogen werden (bezogen auf § 67 Abs. 3 ASVG), wer nicht Dienstgeber ist (Derntl in Sonntag, ASVG7, § 67 Rz 1).

Dies gilt sinngemäß auch für die in § 67a ASVG normierte Auftraggeberhaftung, welche eingeführt wurde, um das - insbesondere in der Baubranche vorhandene - Problem des Sozialbetruges einzudämmen.

§ 67a ASVG normiert die Haftung des Auftraggebers bis 20 % des geleisteten Werklohnes, die entsprechende Bestimmung des § 82a EStG regelt eine weitere Haftung im Ausmaß von 5 % des Werklohnes, letztere ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die Haftung entfällt entweder, weil das beauftragte Unternehmen (Auftragnehmer; hier: Primärschuldnerin) im Zeitpunkt der Zahlung des Werklohnes in die Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste) eingetragen ist oder wenn der Auftraggeber 20 % des Werklohnes (Haftungsbetrag) gleichzeitig mit der sonstigen Werklohnzahlung an das DLZ (vgl. § 67c ASVG) leistet. Nach dem Wortlaut des § 67a Abs. 4 ASVG wirkt die (tatsächliche) Überweisung an das DLZ gegenüber dem Auftragnehmer schuldbefreiend. § 67a Abs. 4 ASVG stellt auch fest, dass es sich um eine Drittleistung handelt und der entrichtete Haftungsbetrag damit anfechtungsfest im Sinne der §§ 27 ff IO ist.

Schon die gesetzliche Bestimmung an sich normiert in § 67a Abs. 4 ASVG, dass die Überweisung des einbehaltenen Werklohnes durch den Auftraggeber an das Dienstleistungszentrum "schuldbefreiend" wirkt. Daraus ist ersichtlich, dass die Schuld zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge auch bei Dienstgebern in der Baubranche die nicht auf der HFU-Liste stehen (wie im gegenständlichen Fall) durch die Bestimmungen der Auftraggeberhaftung nicht auf den Auftraggeber übergehen.

Das bedeutet, dass die Primärschuldnerin unabhängig davon, dass die Auftraggeberin 20 % des Werklohnes einbehielt (aber offenbar nicht abführte) dennoch Schuldnerin der Beiträge ist und diese grundsätzlich trotz der Einbehaltung eines Teiles des Werklohnes an die belangte Behörde zu entrichten hat, zumal im Falle eines Guthabens auf dem Beitragskonto durch eine allfällige "doppelte" Bezahlung (durch die Primärschuldnerin und die Auftraggeberin) dessen Auszahlung bei der belangten Behörde beantragt werden kann.

Mit 01.09.2009 wurde zudem das Recht auf kostenlose elektronische Einsicht in das Beitragskonto festgelegt, womit am WebPortal "WebEKU" der Gebietskrankenkassen das Beitragskonto tagesaktuell vom Dienstgeber kontrolliert werden kann.

Damit ist gewährleistet, dass die Dienstgeber den Beitragskontostand selbstständig überprüfen können, um eine doppelte Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge und den damit zusammenhängenden Verwaltungsaufwand hinsichtlich des Antrages auf Auszahlung des Guthabens zu vermeiden.

Es handelt sich bei der Auftraggeberhaftung (Einstehen müssen für eine fremde Schuld) daher um einen Schuldbeitritt und nicht um einen Schuldeintritt.

Nachdem die Primärschuldnerin eine juristische Person in Form einer Kapitalgesellschaft ist, bedarf sie eines Organs, um handeln zu können. Diese Aufgabe nimmt der Geschäftsführer, gegenständlich der BF war. Das Beitragskonto regelmäßig zu überprüfen, fällt daher jedenfalls in eine sorgfältige Geschäftsführung iSd. § 58 Abs. 5 ASVG (siehe dazu Punkt 3.3.). Die belangte Behörde führte darüber hinaus wegen aushaftender Sozialversicherungsbeiträge bereits im Jahr 2011 Exekutionsverfahren gegen die Primärschuldnerin, wobei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sechs Fahrnisexekutionen bewilligt wurden, jedoch erfolglos blieben.

Der Einwand des BF, er habe darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin den einbehaltenen Anteil am Werklohn auch tatsächlich an das Dienstleistungszentrum abführt und, dass es ihm nicht zumutbar sei, das elektronisch einsehbare Beitragskonto laufend zu kontrollieren, weshalb ihn kein Verschulden an den aushaftenden Sozialversicherungsbeiträgen und in weiterer Konsequenz an einer Ungleichbehandlung der belangten Behörde treffe, gehen insofern jedenfalls ins Leere.

Die Haftung nach § 67a ASVG tritt neben die Haftungstatbestände des § 67 ASVG, sodass sich die Sozialversicherung auf jede der beiden Bestimmungen stützen kann (Rebhan in Mosler/Müll/Pfeil, Der SV-Komm § 67a ASVG (Stand 31.12.2012, rdb.at) mit Verweis auf Krejci in Tomandl, Haftungsrechtliche Probleme 101 [110 ff]).

Die belangte Behörde war daher auch nicht verpflichtet, zuerst auf die Auftraggeberin zu greifen, zumal über diese bereits Anfang des Jahres 2012 ein Sanierungsverfahren eröffnet wurde und dann die klageweise Geltendmachung der Haftungsansprüche der belangten Behörde durch die eingetretene Prozesssperre behindert wurde.

3.3. Zur Geschäftsführerhaftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG dem Grunde nach:

Der mit "Fälligkeit und Einzahlung der Beiträge;

Beitragsvorauszahlung" betitelte § 58 ASVG lautet:

"§ 58. (1) Die allgemeinen Beiträge sind am letzten Tag des Kalendermonates fällig, in den das Ende des Beitragszeitraumes fällt, sofern die Beiträge nicht gemäß Abs. 4 vom Träger der Krankenversicherung dem Beitragsschuldner vorgeschrieben werden. Die gemäß Abs. 4 vorgeschriebenen Beiträge sind mit Ablauf des zweiten Werktages nach der Aufgabe der Beitragsvorschreibung zur Post bzw. mit dem Zeitpunkt der Zustellung durch Organe des Trägers der Krankenversicherung fällig. Die Satzung kann, sofern sie einen anderen als den im § 44 Abs. 2 erster Satz bezeichneten Beitragszeitraum bestimmt und für den Fall, daß durch Vereinbarung mit dem Dienstgeber ein abweichender Beitragszeitraum festgelegt wird, vorsehen, daß die Beiträge am letzten Tag des Beitragszeitraumes fällig werden. Die Fälligkeit der Sonderbeiträge wird durch die Satzung des Versicherungsträgers geregelt.

(2) Die auf den Versicherten und den Dienstgeber, bei Heimarbeitern auf den Auftraggeber entfallenden Beiträge schuldet der Dienstgeber (Auftraggeber). Er hat diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten zur Gänze einzuzahlen. Die den Heimarbeitern gleichgestellten Personen (§ 4 Abs. 1 Z 7) schulden die Beiträge selbst und haben die Beiträge auf ihre Gefahr und Kosten zur Gänze selbst einzuzahlen. Bezieher/innen einer beitragspflichtigen ausländischen Rente (§ 73a) schulden die von dieser Rente nach § 73a Abs. 4 und 5 zu entrichtenden Beiträge selbst und haben diese auf ihre Gefahr und Kosten zur Gänze selbst einzuzahlen. Gleiches gilt für Dienstnehmer hinsichtlich eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 5 Abs. 2 für den auf sie entfallenden Beitragsteil.

[...]

(4) Der Beitragsschuldner hat die Beiträge von der Gesamtsumme der im Beitragszeitraum gebührenden und darüber hinaus bezahlten Entgelte zu ermitteln (Lohnsummenverfahren) und an den zuständigen Träger der Krankenversicherung unaufgefordert einzuzahlen, sofern dieser die Beiträge nicht vorschreibt. Durch die Satzung kann geregelt werden, dass bestimmten Gruppen von Dienstgebern die Beiträge vorzuschreiben sind. Dienstgebern, in deren Betrieb weniger als 15 Dienstnehmer beschäftigt sind, sind auf Verlangen die Beiträge jedenfalls vorzuschreiben. Für die in der Unfall- und Pensionsversicherung Teilversicherten, für die nur in der Pensionsversicherung Teilversicherten und für die nur in der Unfallversichersicherung gemäß § 7 Z 3 lit. a Teilversicherten sind die Beiträge an den Träger der Krankenversicherung bzw. an den Träger der Pensionsversicherung einzuzahlen, bei dem die Meldungen gemäß § 33 Abs. 2 bzw. § 37a zu erstatten sind.

(5) Die VertreterInnen juristischer Personen, die gesetzlichen VertreterInnen natürlicher Personen und die VermögensverwalterInnen (§ 80 BAO) haben alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen, und sind befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Beiträge jeweils bei Fälligkeit aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden.

[...]"

§ 67 Abs. 10 ASVG lautet:

"(10) Die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften (offene Gesellschaft, Kommanditgesellschaft) berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haften im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend."

Die Vorschreibung der Beiträge für die Zeiträume Jänner bis Dezember 2012 gründet sich auf §§ 67 Abs. 10 iVm. § 58 Abs. 5 ASVG.

Voraussetzung für den Eintritt der Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass die betreffenden Sozialversicherungsbeiträge beim Primärschuldner uneinbringlich sind. Erst wenn dies feststeht, ist auf die Prüfung der für die Haftung nach dieser Bestimmung maßgebenden weiteren, an die Person des allenfalls Haftungspflichtigen geknüpften Voraussetzungen einzugehen (VwGH 16.09.1991, 91/15/0028; 09.02.1982, 81/14/0072).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa VwGH vom 21.05.1996, Zl. 93/08/0221; VwGH vom 29.06.1999, Zl. 99/08/0075, uva.) ist die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gegenüber dem Sozialversicherungsträger bestehende gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Beiträgen schuldhaft (leichte Fahrlässigkeit genügt) verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung kann darin bestehen, dass er die Beitragsschulden (ohne rechtliche Grundlage) insoweit schlechter behandelt als sonstige Verbindlichkeiten, als er diese bedient, jene aber unberichtigt lässt, bzw. im Fall des Fehlens ausreichender Mittel nicht für eine zumindest anteilsmäßige Befriedigung Sorge trägt.

Wie ein Vertreter, dem gemessen an der Gesamtsumme aller Forderungen nur unzureichende Mittel zur Verfügung stehen, seiner Gleichbehandlungspflicht gegenüber dem Sozialversicherungsträger konkret nachzukommen hat, ist nach der Zahlungstheorie zu beurteilen (vgl. VwGH vom 26.01.2005, Zl. 2002/08/0213 (zur Parallelbestimmung des § 25a Abs. 7 BUAG)). Demnach ist der Vertreter nur dann exkulpiert, wenn er nachweist, im Beurteilungszeitraum entweder über keine Mittel verfügt und daher keine Zahlungen geleistet zu haben, oder zwar über Mittel verfügt zu haben, aber wegen der gebotenen Gleichbehandlung die Versicherungsbeiträge ebenso wie die Forderungen aller anderen Gläubiger nicht oder nur zum Teil entrichtet zu haben, die Beiträge also nicht in Benachteiligung der Sozialversicherung in einem geringeren Ausmaß entrichtet zu haben als die Forderungen der anderen Gläubiger (vgl. auch VwGH vom 26.05.2004, Zl. 2001/08/0043; und VwGH vom 25.05.2011, Zl. 2008/08/0169).

Verfahrensgegenständlich können die Beiträge als uneinbringlich qualifiziert werden, weil mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen vom 16.05.2013, GZ: XXXX, das Sanierungsverfahren der Primärschuldnerin mit einem bestätigten Sanierungsplan und einer auszuschütteten Barquote von 30 % aufgehoben wurde.

Der BF machte zum Grund der Haftung geltend, dass ihn aufgrund der nicht erfüllten Verpflichtungen der Auftraggeberin keinerlei Verschulden an den aushaftenden Sozialversicherungsbeiträgen treffe, weshalb auch keine Haftung seinerseits vorliege. Zugleich räumte er mit den von ihm vorgelegten Unterlagen eine tatsächliche Ungleichbehandlung der belangten Behörde mit den anderen Gläubigern der Primärschuldnerin ein, welche jedoch bei Einberechnung der von der Auftraggeberin einbehaltenen aber nicht abgeführten Auftraggeberhaftung-Beiträgen - von deren korrekter Abfuhr der BF habe ausgehen dürfen - sogar zu einer quotenmäßigen Besserstellung der belangten Behörde gegenüber den restlichen Gläubigern geführt hätte. Eine Benachteiligung der belangten Behörde sei seitens des BF nie angedacht gewesen und unter diesen Gesichtspunkten tatsächlich auch nicht eingetreten.

Wie bereits unter Punkt 3.2. ausgeführt, ist der BF dadurch, dass er auf die korrekte Abfuhr der von der Auftraggeberin einbehaltenen Werklohnanteile an das Dienstleistungszentrum vertraute, ohne entsprechend seiner Pflichten als Geschäftsführer die Abfuhr durch Kontrolle des Beitragskontos der Primärschuldnerin zu überwachen und gegebenenfalls aushaftende Beiträge selbst zu entrichten, wie es der Stellung der Primärschuldnerin als Beitragsschuldnerin entspricht, gerade nicht exkulpiert sondern hat seine Pflichten als Geschäftsführer gerade dadurch schuldhaft verletzt. Unstrittig ist, dass die fälligen Beiträge bei der Primärschuldnerin - über die am 29.01.2013 mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen, GZ: XXXX, das Insolvenzverfahren in Form eines Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung eröffnet wurde, welches mit Beschluss vom 16.05.2013 mit einer auszuschüttenden Barquote von 30 % rechtskräftig wieder aufgehoben wurde - uneinbringlich waren und sich aus den vom BF selbst vorgelegten Berechnungsunterlagen eine Ungleichbehandlung der belangten Behörde gegenüber anderen Gläubigern der Primärschuldnerin ergibt, wobei die Einberechnung einer hypothetischen Zahlung jedenfalls nicht stattzufinden hat. Die belangte Behörde führte in den Jahren 2011 bis 2013 zahlreiche (erfolglose) Fahrnisexekutionen durch. Der Einwand des BF, er habe von den aushaftenden Sozialversicherungsbeiträgen erst im Rahmen des Sanierungsverfahrens der Primärschuldnerin erfahren, geht insofern ins Leere und würde - wenn dem tatsächlich so gewesen sei - nur noch zu einer weiteren Pflichtverletzung des BF als Geschäftsführer der Primärschuldnerin führen.

Insofern kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie fallbezogen zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass der BF den ihm obliegenden Nachweis zur Einhaltung der Gleichbehandlungspflicht nicht erbracht hat, sondern die Pflicht schuldhaft verletzt hat und daher die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG dem Grunde nach zu Recht bejahte.

3.4. Zur Geschäftsführerhaftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG der Höhe nach:

3.4.1. Der BF macht zum Umfang der Haftung geltend, die belangte Behörde hätte den vorgeschriebenen Haftungsbetrag unrichtig ermittelt, da unter Berücksichtigung sämtlicher Zahlungen maximal ein Fehlbetrag von EUR 15.501,12 rechnerisch zu ermitteln sei.

Entsprechend der - auch auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten anwendbaren - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur amtswegigen Ermittlungspflicht im Haftungsverfahren (vgl. VwGH vom 17.11.2004, Zl. 2002/08/0212; vom 26.01.2005, Zl. 2002/08/0213; vom 29.01.2014, Zl. 2012/08/0227) hat die Behörde (bzw. das Gericht) den Vertreter, wenn er nicht nur ganz allgemeine sondern einigermaßen konkrete sachbezogene Behauptungen aufgestellt hat, die nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgeblich sind, vorerst zu einer Präzisierung und Konkretisierung seines Vorbringens sowie zu entsprechenden Beweisanboten aufzufordern, die ihr - nach allfälliger Durchführung eines danach erforderlichen Ermittlungsverfahrens - die Beurteilung ermöglichen, ob und in welchem Ausmaß ihn eine Haftung trifft (VwGH vom 07.10.2015, Zl. Ra 2015/08/0040 mwN.).

Dieser Verpflichtung ist die belangte Behörde durch den erteilten Verbesserungsauftrag an den BF und das durchgeführte Ermittlungsverfahren jedenfalls nachgekommen.

Der BF hat daraufhin im Verfahren - diesbezüglich - nicht bloß ein ganz allgemeines sondern ein konkretes und sachbezogenes nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgebliches Vorbringen erstattet und konkrete Angaben zu den offenen Beitragsschuldigkeiten, zu den Gesamtverbindlichkeiten und zu den darauf geleisteten Zahlungen gemacht. Er legte insbesondere eine zusammenfassende monatliche Aufstellung entsprechend den Anweisungen der belangten Behörde, begleitet von Kontoauszügen, diversen Saldenlisten sowie einem Auszug aus dem Steuerkonto zum Nachweis der verwendeten Zahlen vor, an deren Richtigkeit die belangte Behörde nicht zweifelte und die Angaben des BF, außer die - leicht von den Daten des Bundesrechenzentrums abweichenden - Angaben zu den Sozialversicherungsbeiträgen, ihren eigenen Berechnungen des Haftungsbetrages zugrunde legte.

Die belangte Behörde ging folgerichtig von der ausreichenden Mitwirkung des BF am Verfahren und damit von der Auffassung aus, dass der BF nicht zur Gänze für die offenen Beitragsforderungen haftet, sondern eben nur in jenem Ausmaß, in dem es zu einer tatsächlichen Ungleichbehandlung der belangten Behörde im Verhältnis zu den anderen Gläubigern gekommen ist.

3.4.2. In Bezug auf die konkrete Berechnung des Haftungsbetrages hat die belangte Behörde aber die, basierend auf der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 07.10.2015, Zl. Ra 2015/08/0040, mit Verweis auf das zu § 25a Abs. 7 BUAG ergangene Erkenntnis vom 29.01.2014, Zl. 2012/08/0266, geltende Rechtslage verkannt:

Wie bereits festgestellt, hat die belangte Behörde den maßgeblichen Haftungsbetrag unter Verwendung der vom BF bereitgestellten Zahlen hinsichtlich der neben der Beitragsverbindlichkeiten bestehenden Verbindlichkeiten und Zahlungen der Primärschuldnerin derart berechnet (und auch den BF zur ebendieser Berechnung angehalten), dass sie beginnend mit Fälligkeit 30.06.2012 für jedes Monatsende bis 31.12.2012 eine monatliche Zahlungsquote der Verbindlichkeiten der Primärschuldnerin - jedoch ohne Berücksichtigung der Verbindlichkeiten bei und Zahlungen an die belangte Behörde - errechnete und diese monatliche Zahlungsquote der sich nur aus den Verbindlichkeiten und Zahlungen an die belangte Behörde ergebenden zweiten Zahlungsquote gegenüberstellte, wobei diesbezüglich auf die der belangten Behörde selbst vorliegenden Zahlen zurückgegriffen wurde. Der sich aus der Differenz der beiden, jeweils per Monatsletzten errechneten Zahlungsquoten, ergebende Prozentsatz wurde sodann mit dem im jeweiligen Monat bestehenden Rückstand bei der belangten Behörde multipliziert und das Produkt jedes Monats zu einem sich daraus ergebenden Haftungsgrundbetrag von EUR 58.742,26 addiert.

30 % dieses Grundbetrages von EUR 58.742,26 wurden aufgrund der schon erhaltenen Insolvenzquote subtrahiert, sodass sich ein Haftungsbetrag abzüglich Quote von

EUR 41.119,58 ergab. Davon wurden EUR 20.825,97 IESG-Zahlungen abgezogen, sodass sich der nunmehr gegenständliche Haftungsbetrag von EUR 20.293,61 ergibt.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 29.01.2014, Zl. 2012/08/0227, zu § 25a Abs. 7 BUAG, auf welches sein Erkenntnis vom 07.10.2015, Zl. Ra 2015/08/0040, zu § 67 Abs. 10 ASVG verweist, zur korrekten Berechnung des Haftungsbetrages bei Ungleichbehandlung Folgendes ausgeführt:

"4.2 Gläubigergleichbehandlung liegt dann vor, wenn das Verhältnis aller im Beurteilungszeitraum (siehe dazu unten 4.5) erfolgten Zahlungen zu allen Verbindlichkeiten, die zu Beginn des Beurteilungszeitraumes bereits fällig waren oder bis zum Ende des Beurteilungszeitraumes fällig wurden, unter Einschluss der Zuschlagsverbindlichkeiten [Anm.: gegenständlich Beitragsverbindlichkeiten] (allgemeine Zahlungsquote) dem Verhältnis der in diesem Zeitraum erfolgten Zahlungen auf die Zuschlagsverbindlichkeiten zu den insgesamt fälligen Zuschlagsverbindlichkeiten (BUAK-Zahlungsquote) entspricht. Unterschreitet die BUAK-Zahlungsquote die allgemeine Zahlungsquote, so liegt eine Ungleichbehandlung, hier also eine Benachteiligung der BUAK vor. Es ist sodann der Haftungsbetrag in der Weise zu ermitteln, dass das Verhältnis der Summe aus Zuschlagszahlungen und Haftungsbetrag zu den insgesamt fälligen Zuschlagsverbindlichkeiten der allgemeinen Zahlungsquote entspricht. Zur Berechnung des Haftungsbetrags ist die Differenz aus allgemeiner Zahlungsquote und BUAK-Zahlungsquote mit dem Betrag der insgesamt im Beurteilungszeitraum fälligen Zuschlagsverbindlichkeiten zu multiplizieren bzw. ist - als gleichwertige Methode - die allgemeine Zahlungsquote mit dem Betrag der insgesamt im Beurteilungszeitraum fälligen Zuschlagsverbindlichkeiten zu multiplizieren und sind von diesem Produkt die tatsächlichen Zahlungen auf die Zuschlagsverbindlichkeiten abzuziehen.

4.3 Die spätere Zahlung einer Konkursquote an Zuschlägen an die mitbeteiligte Kasse hat keinen Einfluss auf die der Ermittlung des Haftungsbetrages zu Grunde zu legenden Verbindlichkeiten und Zahlungen. Sie könnte nur dazu führen, den tatsächlich eingetretenen Schaden (soweit sich dieser auf bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordene Verbindlichkeiten bezieht), der die äußerste Grenze der Haftung des Vertreters (Haftungsrahmen) bildet, zu reduzieren (vgl. neuerlich das Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2002/08/0213, VwSlg. 16.532 A).

4.4 Im Haftungsverfahren ist zwar nicht zu prüfen, ob eine Zahlung rechtsunwirksam bzw. anfechtbar gewesen wäre, da hypothetische Ereignisse nicht in die Prüfung mit einzubeziehen sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0043, mwN). Wird aber - wie hier - eine Zahlung tatsächlich und erfolgreich angefochten, so liegt insoweit kein hypothetisches Ereignis vor. Mit der (erfolgreichen) Anfechtung wird die Zahlung den Insolvenzgläubigern gegenüber als unwirksam erklärt (§ 27 IO); die Forderung lebt wieder auf und ist als Insolvenzforderung geltend zu machen (§ 41 Abs. 2 IO). Der Gemeinschuldner hat als Folge der Rechtsunwirksamkeit seiner Leistung seine Verpflichtung nicht erfüllt (vgl. näher Rebernig in Konecny/Schubert, aaO, § 41 KO Rz 16). Insoweit liegt daher keine im Rahmen der Ermittlung der Haftungssumme wegen Gläubigerungleichbehandlung zu berücksichtigende wirksame Zahlung vor. Durch die Nichtberücksichtigung erfolgreich angefochtener Zahlungen wird insbesondere verhindert, dass sich ein Vertreter durch Leistung einer anfechtbaren Zahlung unmittelbar vor Insolvenzeröffnung seiner Haftung entledigen könnte (vgl. in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 16. September 2003, Zl. 2000/14/0162). Der Betrag aus der erfolgreich angefochtenen Zahlung kommt letztlich auch dem haftenden Vertreter insoweit zu Gute, als dieser Betrag dann im Rahmen der Quote an alle Gläubiger - sohin auch an den Zahlungsempfänger (hier etwa die BUAK) - ausgeschüttet wird und damit der Haftungsrahmen reduziert wird.

4.5 Der im Hinblick auf die Gläubigergleichbehandlung zu beurteilende Zeitraum endet spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens; er endet bereits früher mit der Beendigung der Vertreterstellung oder auch mit einer früheren allgemeinen Zahlungseinstellung. Er beginnt mit der Fälligkeit der ältesten zum Ende des Beurteilungszeitraumes - unter Berücksichtigung allfälliger Anfechtungen (vgl. oben 4.4) - noch offenen Zuschlagsverbindlichkeit, wobei für die Ermittlung dieses Zeitraums alle Zuschlagszahlungen ungeachtet allfälliger Widmungen auf die jeweils älteste Forderung zu beziehen sind.

4.6 Im vorliegenden Beschwerdefall ergeben sich weder aus den Feststellungen der belangten Behörde noch aus den vorgelegten Verwaltungsakten Umstände, die für ein Ende des Beurteilungszeitraums vor der Konkurseröffnung sprechen würden (insbesondere geht aus den Verwaltungsakten hervor, dass auch noch im Jänner 2006 Zahlungen erfolgten). Der Beurteilungszeitraum endete demnach mit dem 17. Jänner 2006. Er begann mit der Fälligkeit der ältesten noch offenen Zuschlagsverbindlichkeit. Das war nach dem Rückstandsausweis der BUAK vom 27. April 2006 der Zuschlag für August 2005 (fällig im Oktober 2005). Im Hinblick darauf, dass es in der Folge zu einer erfolgreichen Anfechtung einer Zahlung (in Höhe von EUR 17.500,--) kam, lebten Zuschlagsverbindlichkeiten in diesem Umfang wieder auf, sodass letztlich die älteste noch offene Zuschlagsverbindlichkeit jene für Juli 2005 ist. Ausgehend von der nicht bestrittenen Fälligkeit dieser Zuschlagsverbindlichkeit im September 2005 (vgl. § 25 Abs. 1 BUAG) beginnt der zu beurteilende Zeitraum mit diesem Monat.

Ob - und gegebenenfalls in welcher Höhe - eine Gläubigerungleichbehandlung vorliegt, ist daher danach zu beurteilen, ob in diesem Zeitraum (Anfang September 2005 bis 17. Jänner 2006) das Verhältnis der Zahlungen auf die insgesamt fälligen Verbindlichkeiten jenem der Zahlungen auf die insgesamt fälligen Zuschlagsverbindlichkeiten entsprochen hat."

Daraus ergibt sich hinsichtlich der dieser Rechtsprechung entsprechenden Berechnung des Haftungsbetrages Folgendes:

Der gegenständliche Beurteilungszeitraum ist unbestritten und liegt (entsprechend den diesbezüglichen Ausführungen des VwGH) zwischen 30.06.2012 und 31.12.2012.

In diesem gesamten Beurteilungszeitraum bestanden bei der Primärschuldnerin ausgehend von den Feststellungen folgende Gesamtverbindlichkeiten:

​

Auf diese Verbindlichkeiten hat die Primärschuldnerin ausgehend von den Feststellungen folgende Zahlungen geleistet:

​

Die sich aus der Multiplikation der im Beurteilungszeitraum insgesamt geleisteten Zahlungen hinsichtlich aller Verbindlichkeiten von EUR 1.013.819,80 mit 100 und der Division des sich daraus ergebenden Produktes mit den im Beurteilungszeitraum insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten (inklusive der Beitragsverbindlichkeiten) von EUR 1.262.188,86 ergeben für den gesamten Beurteilungszeitraum eine allgemeine (kaufmännisch gerundete) Zahlungsquote von 80,32 %.

Im Beurteilungszeitraum bestanden bei der belangten Behörde Beitragsverbindlichkeiten von insgesamt EUR 82.802,87, welchen Zahlungen in der Höhe von insgesamt EUR 49.896,61 gegenüberstanden. Die entsprechend der allgemeinen Zahlungsquote errechnete GKK-Zahlungsquote im Beurteilungszeitraum beträgt daher insgesamt (kaufmännisch gerundet) 60,26 %.

Nachdem die allgemeine Zahlungsquote im Beurteilungszeitraum unter Einberechnung der Verbindlichkeiten und Zahlungen wegen Sozialversicherungsbeiträgen mit 80,32 % die GKK-Zahlungsquote mit 60,26 % übersteigt, liegt eine Ungleichbehandlung der belangten Behörde von 20,06 % Prozentpunkten vor.

Entsprechend der vom VwGH in seinem Erkenntnis Zl. 2012/08/0227 unter Punkt 4.2. angeführten ersten Berechnungsvariante des im Falle einer Ungleichbehandlung konkret bestehenden Haftungsbetrages ergibt sich im gegenständlichen Fall Folgendes:

Zur Berechnung des Haftungsbetrages ist die Differenz aus der allgemeinen Zahlungsquote von 80,32 % und der GKK-Zahlungsquote von 60,26 % - somit 20,06 % Prozentpunkte- mit dem Betrag der insgesamt im Beurteilungszeitraum fälligen Beitragsverbindlichkeiten von EUR 82.802,87 zu multiplizieren, was einen Haftungsgrundbetrag von EUR 16.610,26 ergibt.

Als zweite - und gleichwertige - Berechnungsvariante führt der VwGH ebenfalls in seinem Erkenntnis Zl. Zl. 2012/08/0227 unter Punkt 4.2. an:

Die allgemeine Zahlungsquote von 80,32 % ist mit dem Betrag der insgesamt im Beurteilungszeitraum fälligen Beitragsverbindlichkeiten von EUR 82.802,87 zu multiplizieren und sind von diesem Produkt (EUR 66.507,27) die tatsächlichen Zahlungen von EUR 49.896,61 auf die Beitragsverbindlichkeiten abzuziehen, was neuerlich einen Haftungsgrundbetrag von EUR 16.610,26 ergibt.

Führt man die weitere Berechnung des konkreten Haftungsbetrages ausgehend von dem so ermittelten Grundbetrag von EUR 16.610,26 entsprechend der weiteren Berechnung durch die belangte Behörde fort, so kommt man zum folgenden Ergebnis:

​

Die belangte Behörde

hat insofern die Rechtslage verkannt, als sie bei der Ermittlung der allgemeinen Zahlungsquote einerseits nicht auf den gesamten Beurteilungszeitraum abgestellt hat, sondern die Berechnung monatlich durchgeführt hat, und andererseits bei der allgemeinen Zahlungsquote die Beitragsverbindlichkeiten und darauf geleisteten Zahlungen im Beurteilungszeitraum entgegen der eindeutigen Rechtsprechung außer Acht gelassen hat. Außer Betracht bleiben kann im gegenständlichen Fall, ob vom Haftungsbetrag nicht die insgesamt erhaltene Quote aus dem Sanierungsverfahren der Primärschuldnerin in Höhe von EUR 24.792,82 (30 % von EUR 82.642,74) in Abzug zu bringen gewesen wäre, da sich auch aus dem aliquoten Abzug von 30 % des Haftungsgrundbetrages und des Abzuges der IESG-Zahlungen eine Überdeckung der belangten Behörde und somit der Höhe nach keine Haftung für den BF ergibt.

Der Beschwerde bzw. dem Vorlageantrag war daher mangels betragsmäßiger Haftung des BF stattzugeben und der angefochtene Bescheid zu beheben.

4. Zurückweisung des Antrages auf Kostenersatz:

Der mit "Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" betitelte § 35 VwGVG lautet:

"§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

§ 35 VwGVG regelt daher lediglich einen Kostenersatz für Beschwerde über Maßnahmen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG.

Gegenständlich handelt es sich jedoch um ein Verfahren gegen einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

Nachdem das VwGVG für Bescheidbeschwerden keinen Kostenersatz vorsieht, sind gemäß § 17 VwGVG subsidiär die entsprechenden Regelungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) anzuwenden.

Gemäß § 74 Abs. 1 AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Nach Abs. 2 leg. cit. bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwieweit einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Ein wie vom BF beantragter Kostenersatz käme daher nur in Betracht, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage bestünde und die sachliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts darüber vorliegen würde, über einen solchen Antrag abzusprechen (Art. 18 Abs. 1 B-VG).

Gegenständlich besteht weder im VwGVG noch im subsidiär anzuwendenden VwGVG eine Rechtsgrundlage für einen Kostenersatz im Verfahren über eine Bescheidbeschwerde, da

§ 35 VwGVG einen Kostenersatzanspruch lediglich über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG vorsieht.

Mangels materienspezifischer Sonderregelung ergibt sich auch aus § 74 Abs. 2 AVG kein Kostenersatzanspruch.

Der Antrag auf Kostenersatz war daher als unzulässig zurückzuweisen.

5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde oder dem Vorlageantrag wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung wurde von der beschwerdeführenden Partei darüber hinaus nicht beantragt.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH zur Haftung des Geschäftsführers gemäß § 67 Abs. 10 ASVG und insbesondere zur Berechnung der konkreten Höhe des Haftungsbetrages bei Ungleichbehandlung der Gebietskrankenkasse vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.