Zu 4 Ob 197/05g = Zak 2006/301: Die Eigenschaft des vom Generalunternehmer beauftragten Subunternehmers als dessen Erfüllungsgehilfe wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Auftraggeber die Heranziehung des Subunternehmers ausdrücklich gestattete, diesen selbst auswählte und Vorgaben, Änderungswünsche bzw Mängel ohne Beteiligung des Generalunternehmers direkt mit dem Subunternehmer besprach. Nach Ansicht der Autorin spricht ergänzende Vertragsauslegung dafür, im Fall fehlender Mitsprachemöglichkeit des Generalunternehmers bei der Auswahl des Subunternehmers von einem konkludenten Haftungsausschluss für dessen Fehlverhalten auszugehen. Die Weisungsbindung des Gehilfen sollte zwar keine Voraussetzung der Erfüllungsgehilfenhaftung sein; die Risikoverteilung des § 1313a ABGB überzeuge aber nur so lange, als der Schuldner eine gewisse Steuerungsmöglichkeit habe.
