§ 879 ABGB; § 38a AVG; §§ 91 Abs 2 und 3, 93 BVergG; Art 186 EGV; Art 2 Abs 6 Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge: Art 2 Abs 6 der Richtlinie 89/665/EWG räumt den Mitgliedstaaten ausdrücklich das Recht ein, in ihren nationalen Rechtsordnungen vorzusehen, daß nach Abschluß des Vertrages die Möglichkeit des Bieters zur Bekämpfung eines Vergabeverfahrens auf die Gewährung von Schadenersatz beschränkt werden kann. Der österreichische Gesetzgeber hat von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit in § 91 bis 95 BVergG offensichtlich Gebrauch gemacht. Zu dieser Bestimmung der Richtlinie 89/665 hat der Präsident des Europäischen Gerichtshofes in seinem Beschluß vom 22. April 1994 in der Rechtssache C-87/94 R (Sammlung der Rechtsprechung 1994, S I-1395) folgendes erwogen: „... zeigen die Materialien und die Vorschriften dieser Richtlinien selbst, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber wegen der Unterschiedlichkeit der nationalen Rechtsordnungen und im Bestreben, dem Grundsatz der Rechtssicherheit möglichst weitgehend Rechnung zu tragen, den Rechtsbehelfen vor Vergabe des Auftrages den Vorzug gegeben hat. Dadurch, daß er festgelegt hat, daß sich die Wirkungen eines Rechtsbehelfs auf einen bereits geschlossenen Vertrag nach nationalem Recht richten, und er es gestattet hat, daß ein Mitgliedstaat diese Wirkungen darauf beschränkt, der geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen, hat er zugelassen, daß ein Staat auf nationaler Ebene die Aufhebung eines laufenden Vertrages ausschließen kann (Rz 33)“. An anderer Stelle führt der Präsident des Gerichtshofes aus: „Die Nichtbeachtung einer für einen öffentlichen Auftrag geltenden Richtlinie stellt eine schwerwiegende Verletzung des Gemeinschaftsrechts dar; stellt der (Europäische) Gerichtshof nachträglich - zumeist erst nach Durchführung des Vertrages - gemäß Art 169 EG-V eine Vertragsverletzung fest, so kann dies den Schaden für die Gemeinschaftsrechtsordnung und für alle Bieter, die ausgeschaltet oder daran gehindert worden sind, sich unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wirksam am Wettbewerb zu beteiligen, nicht beseitigen. Die Kommission kann daher als Hüterin der Verträge einen Antrag auf einstweilige Anordnung neben einer Vertragsverletzungsklage in Zusammenhang mit der Beanstandung eines Vergabeverfahrens für einen öffentlichen Auftrag einreichen (Rz 31).“ Daraus ergibt sich, daß der Europäische Gerichtshof die Möglichkeit der Erlassung einer einstweiligen Anordnung nur für den Fall nicht ausgeschlossen hat, daß er selbst - aufgrund einer Klage der Europäischen Kommission gemäß Art 169 EG-V - gemäß Art 186 EG-V eine einstweilige Anordnung erläßt. Diese Anordnung zielt allerdings offensichtlich weniger auf den Schutz der konkret betroffenen Bieter und Bewerber als auf den abstrakten Schutz der Gemeinschaftsrechtsordnung. Dies erhellt allein daraus, daß die Europäische Kommission ausdrücklich in ihrer Rolle als „Hüterin der Verträge“ genannt wird. Aus den Ausführungen ergibt sich überdies, daß der Präsident des Europäischen Gerichtshofes keinerlei Bedenken gegen die gemeinschaftsrechtliche Regelung hat, wonach die Mitgliedstaaten die Wirkungen des Nachprüfungsverfahrens nach Vertragsabschluß darauf beschränken können, dem Geschädigten Schadenersatz zuzuerkennen.
