Kritik des „Eigenkapitalersatzrechts“

​​I. Das Problem

1. In Deutschland hat sich schon bald nach Inkrafttreten des GmbH-Gesetzes gezeigt, daß das für Zwecke flexibler Finanzierung geschaffene Instrument von Nachschüssen recht wenig in Anspruch genommen wurde. Bevorzugt hat man schon damals Gesellschafterdarlehen¹⁾¹⁾VglFränkel, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1915, 102 ff, Feine, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1929, 316 f. Zur Entwicklung nach dem 2. Weltkrieg Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, 1966, 79. . Auf die Idee Darlehen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, in Eigenkapital umzuqualifizieren, ist während mehr als fünfzig Jahren nach Inkrafttreten des GmbH-Gesetzes dennoch niemand gekommen. Feine ²⁾²⁾AaO, 672. stellt 1929 lapidar fest, daß Gesellschafterforderungen aus Darlehen im Konkurs wie Forderungen anderer Gläubiger zu behandeln seien. Ebenso äußert sich C. Fischer noch 1948³⁾³⁾ C. Fischer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Eine gesellschaftsrechtliche und wirtschaftshistorische Studie, 1948, 14 f. . Davon, daß Gesellschafterdarlehen steuerrechtlich unter gewissen Umständen schon früh als Kapital behandelt wurden⁴⁾⁴⁾VglReinhardt, Die Gesellschaften mit beschränkter Haftung³, 1927, 49., hat man sich dabei nicht irre machen lassen. Zwar wurde verschiedentlich gefordert, Gesellschafterdarlehen allgemein oder jedenfalls im Konkurs nach besonderen Grundsätzen zu behandeln, dies aber nur de lege ferenda⁵⁾⁵⁾Vgl die N beiSchubert (Hg), Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939, Beiheft 58 der ZHR, 1985, 27, 31, 39, 50, 88, 93, 103 f, 163 f. Speziell zur Diskussion der Akademie für deutsches Recht, die den Entwurf von 1939 vorbereitete Klausing, Die Neuordnung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1938, 31, Hommelhoff/Kleindiek, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, 425. Genauer Schubert (Hg), Ausschuß für G.m.b.H-Recht, 1986, 37, 92 f, 97, 244 ff. Bemerkenswert ist, daß Hallstein (Ausschuß, 249) den Standpunkt bezogen hat, Gesellschafterdarlehen seien de lege ferenda wie Nachschüsse zu behandeln. . Das Reichsgericht hatte es nur mit Fällen zu tun, in denen Gesellschafterdarlehen mit krasser materieller Unterkapitalisierung der Gesellschaft zusammentrafen⁶⁾⁶⁾Vgl RG JW 1938, 862 = DJ 1938, 601 mit AnmFriedrich, RG JW 1939, 228, RGZ 166, 51. . Wo es Gesellschaftern verwehrt wurde, Darlehensansprüche im Konkurs der Gesellschaft geltend zu machen, wurde dies dementsprechend mit einem die Schädigung von Gläubigern einschließenden Plan begründet und auf die §§ 826, 242 BGB gestützt⁷⁾⁷⁾RG JW 1938, 862 = DJ 1938, 601 mit AnmFriedrich. Genaue Darstellung der Rechtsprechung des Reichsgerichts bei Kamm, Gesellschafterdarlehen an Kapitalgesellschaften, Diss Genf 1967, 76 ff. .