§ 114 BVergG 2018
BVwG, 29.01.2025, W187 2304268-2/26E
3.3.4.3. Es steht fest, dass die Mindestanforderungen an die Leistung, wie oben ausgeführt, nicht verhandelbar sind. Die endgültigen „MUSS-Anforderungen“ hingegen sollen Ergebnis der Verhandlungen sein und entsprechend in die Ausschreibung einfließen. Diese beiden Kriterien sind daher streng voneinander zu trennen. Die Ausschreibung zeigt auch, dass „MUSS-Anforderungen“ wesentlich detaillierter als Mindestanforderungen sind. Die Gestaltung einer Ausschreibung durch die Festlegung von „MUSS-Anforderungen“ als Bedingungen, die bei sonstigem Ausscheiden jedenfalls erfüllt sind, und „SOLL-Anforderungen“ als Eigenschaften der angebotenen Erbringung der Leistung, deren Erfüllung im Rahmen von Zuschlagskriterien positiv bewertet wird, erlaubt dem Auftraggeber eine Spanne zwischen einen definierten Standard und der Leistbarkeit einer „besseren“ Ausführung des Auftrags zu eröffnen. Das BVergG 2018 steht einer derartigen Gestaltung einer Ausschreibung nicht entgegen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass jede neue Festlegung der Auftraggeberin wieder eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, die sie mit einem eigenen Nachprüfungsantrag anfechten kann, um eine allfällige Verletzung ihrer subjektiven Rechte zu verhindern. Es muss aber berücksichtigt werden, dass die Auftraggeberin im Rahmen eines Verhandlungsverfahren eine große Freiheit genießt, das Vergabeverfahren zu gestalten. Die Ausschreibungsbestimmung im Punkt 7.2.8. war daher nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin stellte auch in der mündlichen Verhandlung am 23. Jänner 2025 die strikte Abgrenzung zwischen Muss-Anforderungen und Mindestanforderungen noch einmal klar, wodurch die Rechtsauffassung des erkennenden Senats nochmals bestätigt wurde. Die Antragstellerin trat diesen Ausführungen hingegen nicht entgegen.
