Art 57 Abs 4 RL 2014/25/EU , Art 80 RL 2014/25/EU , § 249 Abs 4 BVergG 2018
BVwG, 14.10.2020, W139 2233092-1/25E
Nunmehr wird der vom Verwaltungsgerichtshof angesprochene Konnex zwischen der Insolvenz eines Unternehmers und der Leistungsfähigkeit insofern verdeutlicht, als das BVergG 2018 in Umsetzung der Richtlinie 2014/25/EU für den Sektorenauftraggeber die Möglichkeit der Abstandnahme von einem Ausschluss allgemein ohne Einschränkung auf bestimmte Vergabeverfahren vorsieht, wenn mit den Worten des Unionsgesetzgebers „der fragliche Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, den Auftrag zu erfüllen“ (§ 249 Abs 4 BVergG 2018; Art 80 Richtlinie 2014/25/EU iVm Art 57 Abs 4 Richtlinie 2014/24/EU ). Damit wird die Auftragserteilung an einen Unternehmer trotz Insolvenzverfahrens in das Ermessen des Auftraggebers, das dieser unionsrechtskonform üben muss, gestellt (Reisner, RPA 2019, 235). Deutschmann/Heid halten hierzu fest, dass selbst wenn alle Voraussetzungen für die Abstandnahme vorliegen würden, ein Absehen vom Ausschluss somit immer im Ermessen des Auftraggebers liege (Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, § 78 Rz 51). Der Auftraggeber hat demnach im Falle eines Insolvenzverfahrens im Hinblick auf die Frage, ob es dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer, also jenem Wirtschaftsteilnehmer über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, möglich sein wird, dennoch seinen vertraglichen Verpflichtungen aus dem konkret ausgeschriebenen Auftrag nachzukommen, unter Ausübung seines Ermessens eine Prognoseentscheidung zu treffen. Der Gesetzgeber lässt sohin abweichend von der bisherigen Rechtslage, welche wegen der besonderen Gefährdung, die von der Insolvenz eines Auftragnehmers für die Auftragsdurchführung ausgeht, allein die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als zwingenden Ausschlussgrund (der mangelnden Zuverlässigkeit) ausreichen ließ, mit Blick auf andere Effizienzüberlegungen eine abweichende Beurteilung durch den Auftraggeber im Einzelfall zu (siehe VfGH 26.09.2014, E 304/2014). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich dabei allerdings weiterhin um einen Aspekt der Zuverlässigkeit, nämlich jenen der wirtschaftlichen Zuverlässigkeit, wie auch der Regelungszusammenhang deutlich macht.
