VwGH, 11.11.2009, 2009/04/0203
BVergG 2006 § 69 Z 1, BVergG 2006 § 75 Abs 6
Nach dem mit § 75 Abs. 6 Z 5 BVergG 2006 übereinstimmenden Wortlaut der (im Akt befindlichen) Ausschreibung ist die technische Leistungsfähigkeit durch „eine Erklärung“ nachzuweisen, aus der hervorgeht, über welche Ausstattungen, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung „verfügen wird“. Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht schon im hier maßgebenden Zeitpunkt tatsächlich über die Geräte verfügen musste, sondern (bloß) einen Nachweis (§ 76 Abs. 1 BVergG 2006) vorzulegen hatte, dass sie sich bei der Ausführung des Auftrages der entsprechenden Maschinen werde bedienen können. In diesem Sinne hat auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Urteil „Holst Italia“ vom 2. Dezember 1999, Rs C-176/98 , ausgesprochen, es stehe dem Bieter frei, sich gegenüber dem Auftraggeber auf die Leistungsfähigkeit Dritter zu berufen, die er „in Anspruch nehmen will, wenn ihm der Auftrag erteilt wird“ (Rn 27) und dass der Auftraggeber sich Gewissheit verschaffen müsse, dass dem Bieter „während des Auftragszeitraumes“ tatsächlich die Mittel aller Art zu Gebote stehen, auf die er sich beruft (Rn 28). Das nationale Gericht habe die Erheblichkeit der zu diesem Zweck vorgelegten Beweiselemente zu beurteilen, dürfe dabei aber bestimmte Beweismittel nicht von vornherein ausschließen (Rn 30). Der Nachweis, dass dem Bieter von einem Dritten die technischen Mittel während des Auftragszeitraumes zur Verfügung gestellt werden, erfordert einerseits den Nachweis, dass diese Mittel beim Dritten tatsächlich verfügbar sind und andererseits, dass der Dritte sie der Verfügungsgewalt des Bieters überlassen werde. Letzteres kann durch eine bereits geschlossene Vereinbarung, einen Rahmenvertrag oder etwa durch ein Optionsrecht nachgewiesen werden (vgl. Jaeger in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, Rz 9f. zu § 76).
