BVA, 09.04.2004, 05N-20/04-40
BVergG 2002 § 98 Z 8, BVergG 2002 § 163 Abs 1
Die Antragsteller vermeinen irrtümlich, die Vorlage eines Evaluierungsberichtes im Zuge der Sicherheitszertifizierung der anzubietenden Microcontroller sei ausreichend, um das Muss-Kriterium „Sicherheit des Microcontrollers“ zu erfüllen. Im Schreiben der Austria Card vom 12. März 2004 an die vergebende Stelle wird hingewiesen, dass laut der Ausschreibung bereits ein Sicherheitszertifikat vorzulegen bzw laut der Anfragenbeantwortung 1.1.4.5/15028 dem Angebot ein Nachweis über das laufende Verfahren der Sicherheitszertifizierung des angebotenen Microcontrollers beizulegen war. Die entsprechende Passage in den Ausschreibungsunterlagen enthält den eindeutigen Wortlaut, dass der Anbieter das zugrunde liegende Schutzprofil und den Zertifizierungsbericht dem Angebot beizufügen hat. Die im Zuge der offenen Angebotsfrist abgegebene Antwort ändert nichts an der Tatsache, dass nur Angeboten mit angebotenen sicherheitszertifizierten Microcontrollern der Zuschlag erteilt werden darf. So wurde nämlich in der Anfragenbeantwortung am 29. Jänner 2004 zum Erfordernis der Vorlage eines Sicherheitszertifikates für einen anzubietenden Microcontroller ebenso unmissverständlich und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Bestätigung des definitiven (positiven) Abschlusses der Sicherheitszertifizierung (Schutzprofil und Zertifizierungsbericht) vorliegen müsse. Der Auftraggeber räumt in dieser Anfragebeantwortung zusätzlich allen potentiellen Anbietern unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Möglichkeit ein, die entsprechenden Nachweise bis zur Zuschlagsentscheidung vorzulegen. Jeder Bieter musste davon ausgehen, dass ein Angebot ausgeschieden wird, wenn bis zur Zuschlagsentscheidung die Bestätigung des definitiven (positiven) Abschlusses der Sicherheitszertifizierung nicht vorliegt. Von allen Parteien – und somit auch von den Antragstellern selbst – wurde bestätigt, dass der Prozess zur Sicherheitszertifizierung des von den Antragstellern in ihrem Angebot angebotenen Microcontrollers noch nicht abgeschlossen sei. Ein weiterer Microcontroller wurde von den Antragstellern in ihrem Angebot nicht angeboten. Da somit der geforderte Zertifizierungsbericht auch über Anforderung durch den Auftraggeber vor der Zuschlagsentscheidung nicht vorgelegt wurde bzw. mangels Existenz auch überhaupt nicht vorgelegt werden konnte, war dieses Musskriterium nicht erfüllt. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragsteller somit vergabegesetzkonform gemäß § 98 Z 8 BVergG ausgeschieden. Da ihr Angebot vergaberechtskonform ausgeschieden wurde, können die Antragsteller im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren durch eine allenfalls rechtswidrige Zuschlagsentscheidung in ihren Rechten nicht mehr beeinträchtigt werden. Den Antragstellern kann sohin im gegenständlichen Vergabeverfahren auch aus einer allenfalls rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung kein Schaden erwachsen, sodass nicht weiter zu prüfen ist, ob eine Rechtswidrigkeit bei der Auftragsvergabe vorgelegen sein kann. Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtsverletzungsmöglichkeit für die Antragsteller besteht, ist von einem unter Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen durchgeführten Vergabeverfahren auszugehen (vgl. VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050, BVA vom 2. Oktober 2003, 17N-80/03-37 bzw. vom 14. Mai 2003, 05N-36/03-29). Soweit das Bundesvergabeamt nach Bestätigung der vorgenommenen Ausscheidensentscheidung des Angebotes der Antragsteller durch den Auftraggeber befugt ist, eine Prüfung der Zuschlagsentscheidung vorzunehmen, wird vom zur Entscheidung berufenen Senat des Bundesvergabeamtes festgestellt, dass die Bestimmungen des BVergG beachtet und eingehalten wurden.
