MarkSchG: §§ 1, 4
Die Vorinstanzen lehnten die Eintragung der Farbmarke RAL 2008 Orange in das Markenregister für Dienstleistungen der Klasse 35 (Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich von Bau- und Heimwerkerartikeln) mangels Verkehrsgeltung ab.
Betr dieselbe Marke hat der Fachsenat bereits in der E 4 Ob 101/20m (= RdW 2021/159) die Grundsätze der Rsp des EuGH und der nationalen Gerichte zur Schutzfähigkeit von konturlosen Farbmarken zusammengefasst; danach sind Zuordnungsgrade von 85 % bis 90 % als ausreichend und solche von 65 % bzw wenig mehr als 50 % als nicht ausreichend qualifiziert worden (vgl 4 Ob 101/20m, Pkt 4.2. mwN). Ausgehend davon hat der OGH in jener Entscheidung die Rechtsansicht der Vorinstanzen gebilligt, die einen Kennzeichnungsgrad der betreffenden Farbe von 41,6 % jedenfalls als nicht ausreichend angesehen haben. Wenn die Vorinstanzen nunmehr aus dem neuen demoskopischen Gutachten, dem die Befragung von 1.000 in Österreich lebenden Personen ab 14 Jahren zugrunde liegt, einen Kennzeichnungsgrad von 50-58 % ableiten (je nach konkret herangezogener Referenzmenge), bietet das im Lichte der Vorjudikatur keinen Anlass für eine Neubeurteilung der Verkehrsgeltung der Farbmarke der Antragstellerin. Auch unter Berücksichtigung eines Marktanteils der Antragstellerin von 35 % und des Umstands, dass immer noch 10 % der Befragten die Farbe einem anderen konkret genannten Unternehmen zugeordnet haben, ist die Beurteilung der Vorinstanzen jedenfalls vertretbar.
