In seiner Entscheidung vom 19. 5. 1993, 8 Ob 17/92 (in diesem Heft S 367) hat der OGH zu der in der deutschen Literatur umstrittenen Frage Stellung genommen, ob im Konkurs einer Kapitalgesellschaft konkursfreies Vermögen existiert, obwohl er nach dem Sachverhalt dazu wohl nicht gezwungen gewesen wäre. Denn es ging um die (mit dem OGH eindeutig zu verneinende) Frage, ob - wie die Gemeinschuldner-GmbH behauptet hatte - die Exekutionsbeschränkung des § 341 Abs 1 Satz 2 EO, die sich auf die Zwangsverwaltung und Zwangsverpachtung bezieht, zur Konkursfreiheit des betroffenen Kleinunternehmens führt. Dieser Fall war für den OGH Anlaß zu einer grundsätzlichen Stellungnahme zum Wesen des Konkurses einer Kapitalgesellschaft: Im Anschluß an die von Karsten Schmidt entwickelte Auffassung (der OGH zitiert K. Schmidt, Gutachten D zum 54. DJT 46; vgl außerdem grundlegend K. Schmidt/Schulz, ZIP 1982, 1015 ff sowie K. Schmidt in Scholz, GmbHG7 Rz 54 zu § 63 GmbHG; ders, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen 70 ff; ders, Gesellschaftsrecht2, 284 f) bezeichnet der OGH die Existenz konkursfreien Vermögens im Konkurs von Kapitalgesellschaften als „nicht denkbar“. Die Übernahme dieser für das deutsche Recht von der hM abgelehnten Auffassung (vgl zB Ulmer in Hachenburg, GmbHG8 Rz 78 ff zu § 63 GmbHG mwN) für das österreichische Recht ist mE bedenklich. Zunächst muß festgehalten werden, daß die These von der völligen Gleichstellung des Gesellschaftsvermögens mit der Konkursmasse für das deutsche Recht vor allem das Problem löst, daß nach § 1 Abs 1 dKO im
