Die vergleichende Werbung nach der UWG-Novelle 1988

​​I. Die Ausgangslage

1. Die Zulässigkeit vergleichender Werbung ist eines jener juristischen Themen, bei denen trotz langjähriger, breiter publizistischer Aufmerksamkeit von einer befriedigenden Klärung der Rechtslage in Österreich wie in Deutschland noch nicht die Rede sein kann. Bezeichnenderweise streitet man sich im Schrifttum beider Länder schon darüber, ob nach geltendem Recht die vergleichende Werbung nun im Grundsatz verboten oder erlaubt sei.¹⁾¹⁾S für Österreich einerseits Koppensteiner, Wettbewerbsrecht² (1987) Bd 2 § 13 II 5 a (in Einklang zB mit OGH ÖBl 1986, 42; MR 1987/4, 146), andererseits Wiltschek, GS Schönherr (1986) 79; für Deutschland Sack, GRUR 1987, 51 (und hierzu etwa BGH GRUR 1974, 666; 1986, 618) und Emmerich, Recht des unlauteren Wettbewerbs² (1987) § 6/7 b, § 12/8 c. Doch auch wenn dieser Grundsatzfrage keine große praktische Bedeutung zukommen mag, weil beide Auffassungen von ihrem Ausgangspunkt in der Folge dann so starke Abstriche machen müssen, daß am Ende alles auf eine Interessenabwägung im Einzelfall hinausläuft - wenn also auch die beiden scheinbar entgegengesetzten Deutungen sich im Ergebnis kaum mehr unterscheiden, so ist damit doch kein Rechtszustand beschrieben, mit dem die Wirtschaft etwas anfangen könnte. Die deutsche Rspr will, so der Tenor zahlreicher Urteile, den Werbevergleich zulassen, wenn ein schutzwürdiger Anlaß hierfür besteht²⁾²⁾Ständ Rspr des BGH, s bei Emmerich aaO 95, zumindest bis zur Cola-Test-Entscheidung BGH GRUR 1987, 49, s Anm Sack aaO 51. - der im Einzelfall anerkannt werden kann oder auch nicht. In den Entscheidungen des OGH kehrt die Formel immer wieder, die eine vergleichende Werbung für unzulässig erklärt, wenn mit ihr eine beeinträchtigende Herabsetzung des Konkurrenten verbunden ist³⁾³⁾S beispielsweise ÖBl 1978, 146; 1979, 117; 1986, 42; MR 1986/1, 29; 1987/4, 146 und zuletzt WBl 1988, 53. - was im Einzelfall eher bejaht als verneint wird, ja genaugenommen mit wirklich vergleichender Werbung begriffsnotwendig verbunden ist.⁴⁾⁴⁾Gamerith, HWRNr 6/1988 (im Erscheinen). Insgesamt steht die deutsche Rspr der vergleichenden Werbung trotz gewisser Liberalisierungstendenzen immer noch kritisch gegenüber, die österreichische Rspr mit kaum verhohlener Abneigung; und alle optimistischeren Einschätzungen der Rechtslage im Schrifttum scheinen mir eher von der persönlichen Präferenz des jeweiligen Autors als von nüchterner Analyse geleitet. Denn die Rechtswissenschaft hat sich in beiden Ländern schon längst ganz überwiegend auf die Seite der vergleichenden Werbung geschlagen.⁵⁾⁵⁾S repräsentativ Koppensteiner aaO; Kramer, GRUR Int 1974, 195; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung (1983) § 15 II; Schönherr, GRUR Int 1964, 177; Baumbach/Hefermehl¹⁵ (1988) § 1 RdNr 284; Emmerich aaO; Wiltschek aaO.