Nach der neueren Rechtsprechung sowohl des OGH (Arb 9371) als auch des VwGH (ÖRdA 1982/18) sind Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften nicht Dienstnehmer. Das wirft die Frage auf, was rechtens ist, wenn ein bislang in einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft stehender Angestellter zum Vorstandsmitglied bestellt wird. Die gleiche Fallkonstellation ist dann gegeben, wenn bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG die bisher in einem Dienstverhältnis stehenden Geschäftsführer in den Vorstand eintreten und - nach der Rechtsprechung - wegen des Fehlens von Weisungsunterworfenheit und Unterordnung nun nicht mehr Dienstnehmer sind. Das Problem, das hier entsteht, betrifft den Abfertigungsanspruch, der die Beendigung des Dienstverhältnisses voraussetzt. Fraglich ist, ob durch die Bestellung eines Arbeitnehmers zum Vorstandsmitglied dessen Arbeitsvertrag erlischt. Die Ausführungen des OGH, nach denen die Unabhängigkeit des Vorstandes die Eigenschaft als Dienstnehmer „ausschließt“, geben zu diesem Schluß Anlaß. Schließt nämlich die Mitgliedschaft zum Vorstand ein Dienstverhältnis zur Gesellschaft generell aus, spricht vieles dafür, auch das Erlöschen des Dienstvertrages anzunehmen, da sich Dienstgeber- und Dienstnehmereigenschaft in derselben Person vereinigen (aA Schiemer, Aktiengesetz 253). Ist dem so, dann stellt sich die weitere Frage, ob durch die im Anstellungsvertrag vereinbarte Weitergeltung des Arbeitsvertrages das Entstehen des Abfertigungsanspruches verhindert wird. Das ist nun eine Frage des Günstigkeitsvergleichs. Gesetzlich würde die Abfertigung nämlich im Bestellungszeitpunkt zustehen. Mit der vertraglichen Weitergeltung beispielsweise des AngG kommt es nun einerseits zu einem Aufschub der bereits fälligen Abfertigung, andererseits aber auch zur Berücksichtigung von Dienstzeiten aus der Vorstandstätigkeit, die gesetzlich nicht in die Abfertigung einzubeziehen wären. Ohne abschließend dazu Stellung nehmen zu können, scheint eine derartige Vereinbarung für den Arbeitnehmer nicht günstiger zu sein. Der bereits verwirklichte Abfertigungsanspruch wird neuerlich den Risken des Verfalls ausgesetzt (§ 23 Abs 6 und 7 AngG), bei länger dauernder Dienstzeit wird die Berücksichtigung der Vorstandstätigkeit bei der Abfertigung zudem kaum einen wirtschaftlichen Vorteil bringen, den Arbeitnehmer sohin nicht günstiger stellen als das Gesetz. Die neuere Rechtsprechung zur Dienstnehmereigenschaft von Vorstandsmitgliedern scheint daher zum Ergebnis zu führen, daß in den eingangs beschriebenen Konstellationen ein Abfertigungsanspruch durch Bestellung zum Vorstandsmitglied ausgelöst wird.
